CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 República de Colombia Radicación 36657 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicado No. 36657 Acta No.009 Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011 ). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ARTURO GOMÉZ MEJÍA contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de Pereira, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el CONSORCIO ABUCHAIBE LIMITADA, NICOLAS ELIAS ABUCHAIBE SLEBI, HELEN LUPE ABUCHAIBE, JOUSSETTI MARÍA ABUCHAIBE DE ABUDINEM, IVAN NICOLAS ABUCHAIBE SLEBI y GABRIEL JORGE ABUCHAIBE SLEBI.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Único laboral de Dosquebradas, Carios Arturo Gómez Mejía demandó a las personas arriba mencionadas para que, una vez se declarara que existió contrato de trabajo con el Consorcio Abuchaibe Limitada desde el 3 de baril de 1978 hasta el 5 de junio de 2004, siendo el promedio del último salario devengado la suma de $1.802.748,57 mensuales, se les condenara solidariamente a reconocerle y pagarle las cesantías consolidadas durante toda la relación laboral; las primas de servicios de los tres últimos años; las vacaciones no disfrutadas de los cuatro últimos años; los intereses a las cesantías de los tres últimos años; la indemnización por no haber hecho el pago oportuno de los intereses a las cesantías durantes los tres últimos años; la sanción moratoria o, en subsidio, la indexación; la pensión especial por vejez por quince años de servicios; los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud y las comisiones causadas de los tres últimos años.

Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en que prestó sus servicios, de manera subordinada, a la persona jurídica demandada desde el 3 de abril de 1978 hasta el 5 de junio de 2004, en la venta de prendas de vestir; que percibió a cambio de la prestación personal, comisiones “en un monto del ocho por ciento (8%) pagados por dos rubros así, tres por ciento (3%) por las ventas y cinco por ciento (5%) sobre el cobro”; que el total de comisiones causadas en el último año fue de $21.632.982,80, es decir un promedio mensual de $1.802.748,57; que durante la vigencia de la relación laboral operó la sustitución de empleadores entre J.J. Manufacturas Limitada, Industrial de Confecciones Limitada y el Consorcio Abuchaibe S.A.; que no se acogió al sistema de liquidación anual de cesantías; que no fue afiliado al sistema general de seguridad social integral; que el demandado le adeuda los derechos laborales reclamados; que fue despedido sin justa causa, y que de conformidad con los artículos 373 del Código de Comercio y 36 del Código Sustantivo del Trabajo, los socios son solidariamente responsables.

II. LAS RESPUESTAS A LA DEMANDA Los socios demandados no admitieron ninguno de los hechos, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y propusieron las excepciones de inexistencia de la parte demandada, falta de legitimación en causa pasiva, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir y prescripción. Por su parte, el Consorcio Abuchaibe S.A., tampoco aceptó ninguno de los hechos argüidos por el actor.

Alegó que entre las partes se celebró un contrato de mandato mercantil, “el cual se encuentra dentro del código de comercio en los artículos 1262 y siguientes y de manera especial en las disposiciones contendidas dentro del artículo 31 del C. de P. del T y de la S.S. La relación legal que existió entre las partes no se regulo (sic) en ningún momento por medio de las disposiciones propias del Código Sustantivo del Trabajo, porque estamos hablando de relaciones labores de otra índole o naturaleza”.

Formuló las excepciones de falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e indebida acumulación de pretensiones. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 6 de febrero de 2008 y con ella el Juzgado de conocimiento absolvió a los demandados de todas las pretensiones formuladas por el actor, a quien impuso las costas.

Ordenó a la secretaría del despacho “compulsar copias de las actuaciones pertinentes, con destino a la Unidad Seccional de la Fiscalía General de la Nación en Dosquebradas, para que se investiguen las eventuales conductas punibles y posibles autores, respecto de la falsedad de la firma atribuida a CARLOS ARTURO GÓMEZ MEJÍA y su presentación como prueba en el presente proceso”.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Pereira, Corporación que mediante la sentencia acusada en casación, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo del apelante las costas de la alzada. El Tribunal inicialmente se refirió a los elementos de la relación laboral, a la presunción legal del artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, al artículo 98, ibídem, a la definición y características de la subordinación, al artículo 1262 del Código de Comercio y a los documentos obrantes a folios 54, 59, 61, 93, 98, 108, 110, 113, 114, 115, 2652 a 2661 y 2665 a 2667.

Expresó luego que los contratos de cualquier naturaleza conllevaban un grado de subordinación, ya que en todos es necesario que el contratante ilustre al contratista sobre el objeto del mismo y le de directrices respecto al tiempo de ejecución y otros detalles propios de cada contrato. Se detuvo en la subordinación propia del contrato de trabajo y afirmó que no podían confundirse las órdenes o directrices de dicha subordinación, “ con recomendaciones que se den en el marco de una relación diferente a la laboral, como por ejemplo, un vínculo de carácter comercial, en el cual el empresario contratante le fija unas pautas al agente contratado, para que ejecute su labor, mas éstas en nada limitan la autonomía del agente para establecer la forma como ha de conseguir el fin perseguido con el vínculo contractual”.

Aparte de las documentales citadas, examinó otros escritos dirigidos por la demandada al actor en los cuales se indican los precios de los productos, se hacen unas proyecciones de ventas para los respectivos años, se fijan unas políticas de la empresa y se trazan unos planes para el cobro de la cartera pendiente, afirmando que esas situaciones, desde cierto ángulo, podrían estimarse como demostrativas de la subordinación laboral, ya que allí se estaban fijando unas condiciones que determinaban la forma como el actor debía ejecutar la misión encomendada.

Sin embargo, consideró que debía verificarse si en realidad los documentos reseñados demostraban la existencia de un contrato de trabajo o si se trataba de instrucciones propias de un contrato de mandato comercial. Analizó lo que era el contrato comercial según el Código de Comercio; afirmó que igualmente podía pactarse de forma verbal y que el compromiso de ejecución de los actos de comercio requerían obviamente de unas indicaciones del mandante sobre la forma y condiciones en que debe ejecutarse o celebrarse, entre las cuales podían incluirse “ los precios de venta, las formas en que ha de recogerse la cartera pendiente e incluso la presentación de informes en cuanto a la gestión adelantada, tal como lo prescribe el artículo 1628 del Código de Comercio.

Y todas estas implicaciones, en manera alguna, pueden llegar a verse como demostrativas de una relación laboral, pues se trata de circunstancias y características específicas e inherentes del contrato comercial referido”. Aseveró después que “el vínculo que unió a las partes es de carácter comercial, pues los diferentes avisos o circulares que el consorcio le enviaba al actor, eran instrucciones básicas para que ejecutara el mandato comercial, que en algunos casos fue escrito (años 1997 y 1998) y en los demás años fue de carácter verbal, sin que se pueda desprender de ningún elemento obrante en el plenario que la voluntad de las partes se encaminó a pactar una relación laboral.

Y no se puede hablar de una subordinación, por lo menos entendida en su faceta laboral, por cuanto los presuntos actos mediante los cuales, en el sentir del actor, se edificó la misma, eran única y exclusivamente la enunciación de unos presupuestos o bases para la correcta ejecución del objeto contractual encomendado, es decir, para la venta de los elementos producidos por el Consorcio, mas no se trataban de los lineamientos para la ejecución de un contrato laboral”.

Destacó que “no hay duda que el actor gozaba de plena autonomía para determinar la forma que considerara mejor para realizar la labor encomendada, así como podía disponer de su tiempo e, incluso, si así lo quería, realizar un número determinado de ventas en un periodo, aspectos en los cuales nada influía la sociedad accionada, pues no consta jamás que se le haya fijado una meta de ventas en un periodo, ya que los documentos allegados únicamente establecen proyecciones de ventas, es decir, un estimativo de los negocios que, según estudios, se podrían hacer en el área de influencia del actor.

Ahora, el hecho de que en varias ocasiones le solicitaran informes sobre las ventas efectuadas o varios aspectos inherentes a la ejecución del contrato, en nada modifica la situación, máxime cuando la misma Ley Comercial autoriza la exigencia y presentación de esos informes, por lo que estos aspectos resultan inanes a la hora de pretender acreditar la subordinación laboral”.

Ratificó su convencimiento sobre la inexistencia de un contrato de trabajo entre las partes, con las declaraciones de Jairo Valencia Marulanda y Santiago Herrera Londoño, manifestando que “ en nada ayudan a la prosperidad de sus pretensiones, por cuanto únicamente narran la forma como el actor ejecutaba el contrato de mandato comercial, indicando que siempre en nombre de la compañía demandada, ofrecía los pantalones o camisas a los comerciantes respectivos y, una vez tomado el pedido, hacía entrega de los mismos e iniciaba la labor de cobranza, lo que en ningún momento puede tomarse como la ejecución de un contrato de trabajo, sino simplemente, el cumplimiento de una misión encomendada a través de un mandato comercial, máxime cuando ellos mismos manifestaron desconocer la clase de vínculo existente entre las partes.

Reiteró que los demás testimonios aportados al proceso, tales como los de Edinson Eduardo Padilla Padilla y Jaime García Ahumada, “lo único que hacen es confirmar la ocurrencia de dicho convenio comercial”. Por último, expresó que quedaba absolutamente claro “ que en el presente caso la vinculación de las partes se rigió por las normas de carácter comercial, que las instrucciones que el empresario daba al demandante iban encaminadas a la correcta ejecución de ese convenio comercial y, por ende, no es posible hablar de subordinación laboral, por lo que se desvirtúa uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo y, por ende, no resulta posible colegir la existencia del mismo, debiéndose decir que la interpretación probatoria hecha por el Juez a-quo resulta acertada y por tanto, la conclusión a la cual se allegó en la decisión que se revisa, debe ser confirmada…”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el actor y en la demanda que lo sustenta, según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende “ convertida la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en tribunal de instancia profiera sentencia de condena contra el empleador demandado” de acuerdo con lo solicitado en su demanda principal.

Con ese objetivo formuló un cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 22, 23 y 98 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma que por haber apreciado equivocadamente el contrato suscrito por las partes el 31 de diciembre de 1977, el contrato de mandato suscrito el 31 de diciembre de 1998, el informe de la DIAN sobre las comisiones que le fueron pagadas en los diez años anteriores a la fecha de terminación del contrato de trabajo, la certificación de existencia y representación de Gómez Mejía LTDA, el certificado de existencia y representación de Carlos Arturo Gómez Mejía E.U., los dos informes de experticio grafológico, el certificado de retención en la fuente del año 1996, las facturas de ventas membreteadas con logos del Consorcio Abuchaibe S.A. y los extractos del banco donde tenía su cuenta, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “Dio por probado, sin estarlo, que mi mandante había constituido una empresa por sí mismo y que en consecuencia no ataba a las partes un contrato de trabajo (…) ” No dar por demostrado estándolo, que existió un contrato de trabajo verbal”.

En la demostración sostiene que el artículo 98 del Código Sustantivo del Trabajo “crea la excepción de una vinculación laboral cuando quien presta servicio ha constituido una empresa por sí mismo. Pero no determina la calidad de independiente la existencia de una (sic) contrato de carácter comercial sino los elementos mismos previstos en los artículos 22 y 23 de la codificación laboral colombiana.

Por eso existe la figura del contrato realidad pues bien puede ocurrir, como en el caso sub judice que coexistan un contrato de trabajo con entidades diferentes a las partes en litigio, con un contrato como el que vinculó a Carlos Arturo Gómez Mejía con Consorcio Abuchaibe S.A.”. Asevera que para la fecha en que suscribió los contratos de mandato no existía la sociedad Gómez Mejía Ltda. “pues su vigencia estaba extinta y se encontraba en liquidación. Tampoco había sido creada la empresa unipersonal pues según el certificado de la Cámara de Comercio aportado por el demandado, esta empresa fue creada después de la celebración de los contratos (…) como si fuera poco, omite el Ad-quem documentos importantes para determinar la condición de vinculación de las partes.

Omite el fallador de segunda instancia que el (sic) tanto la parte demandada como la demandante presentaron documentos que demuestran la vinculación de Carlos Arturo Gómez como persona natural a la sociedad demandada. Estos documentos son los certificados de retención en la fuente en los cuales se le retiene a Carlos Arturo Gómez Mejía y no a la sociedad GOMEZ MEJIA LTDA”.

Agrega el impugnante que él “no asumía los riesgos o contingencias de ganancia o perdida (sic) de las operaciones comerciales realizadas. Puede verse esta circunstancia en que la facturación realizada siempre se hacían en documentos de la empresa CONSORCIO ABUCHAIBE S.A. (…) en ninguna ocasión CARLOS ARTURO GÓMEZ MEJÍA E.U. o GÓMEZ MEJÍA LTDA expidió facturas por su supuesta actividad comercial, tampoco facturó IVA, signos claros de una actividad independiente donde las partes poseen toda la independencia técnica y la autonomía administrativa”.

En lo que tiene que ver con el segundo error, razona así: “El contrato de trabajo tiene unas características esenciales que lo determinan, ellas son según el artículo 23 del C.S. del T. la prestación personal de un servicio, el pago de un salario como retribución por el esfuerzo personal y la subordinación o dependencia. El Honorable ad-quem, aprecia equivocadamente la existencia de un documento en el cual consta un contrato de mandato comercial, hace un análisis simple del mandato comercial pero omite que el mandato comercial solamente se da para realizar un negocio comercial especifico, no para labores conexas o complementarias, hay órdenes que se dan en ejecución del mandato comercial sobre precios, cantidades, clientes pero no abarca actividades como son las de representar al mandante en ferias comerciales como la de INEXMODA, en Medellín, como ocurrió en el caso sub- júdice.

Ello implicaría que fuese el mandatario quien pagara los valores por estadía, transporte, alimentación y demás viáticos, lo cual seria imposible en el caso bajo examen. Fue entonces la parte demandada quien los pago como consta en los documentos que obran en el expediente. Estas actividades obviamente no son propias del mandato que supuestamente existió entre las partes, por el contrario, son actividades ajenas al contrato de mandato que aparece en el acervo probatorio pues están prohibidas en el contrato presentado.

Sí, en cambio, estas actividades son propias del contrato de trabajo, incluye la posibilidad del empleador de ordenar al trabajador que se traslade de un lugar geográfico a otro (locatio operari que no existe en el contrato de mandato), la posibilidad de ordenar recaudos por obligaciones de terceros. Y es que, como reza el contrato de mandato suscrito por las partes en la cláusula octava, “el mandatario no puede explotar negocios, promover ventas, ni hacer por su cuenta propaganda.

Nítidamente pues, el contrato de mandato no permitía al mandatario realizar actividades diferentes a las de “tomar pedidos”, entonces ¿Para que era el mandato?. Obviamente al supuesto mandatario no asistía por su cuenta a las diferentes vitrinas de modas, lo hacia por cuenta del mandante. Si ello no es una subordinación laboral, entonces es mejor borrar de un plomazo los artículos 22 y 23 de la codificación del trabajo.

Finalmente en el mismo contrato no aparece que el mandatario debiese facturar IVA, obligación tributaria evidente en todo contrato comercial, solo se habla de retención en la fuente. Para finalizar, es evidente que el banco donde recibía las consignaciones el actor, certifica con las copias de los extractos, que CARLOS ARTURO GÓMEZ MEJÍA recibía un salario fijo cada mes.

Estos extractos gozan de presunción de autenticidad pues provienen de operaciones bancarias hechas por el banco receptor y como documentos gozan de presunción de autenticidad. Esta errónea de apreciación de la prueba induce en el error al fallador de segunda instancia, que obviamente desconoce el contrato de trabajo y encuentra probado el mandato comercial”.

Aduce el recurrente que el Tribunal omitió que “el mandato comercial solamente se da para realizar un negocio comercial especifico, no para labores conexas o complementarias, hay órdenes que se dan en ejecución del mandato comercial sobre precios, cantidades, clientes pero no abarca actividades como son las de representar al mandante en ferias comerciales como la de INEXMODA, en Medellín, como ocurrió en el caso sub-judice.

Ello implicaría que fuese el mandatario quien pagara los valores por estadía, transporte, alimentación y demás viáticos, lo cual sería imposible en el caso bajo examen. Fue entonces la parte demandada quien los pagó como consta en los documentos que obran en el expediente. Estas actividades obviamente no son propias del mandato que supuestamente existió entre las partes, por el contrario, son actividades ajenas al contrato de mandato que aparece en el acervo probatorio pues están prohibidas en el contrato presentado.

Sí, en cambio, estas actividades son propias del contrato de trabajo, incluye la posibilidad del empleador de ordenar al trabajador que se traslade un lugar geográfico a otro (locatio operari que no existe en el contrato de mandato), la posibilidad de ordenar recaudos por obligaciones de terceros (…) el contrato de mandato no permitía al mandatario realizar actividades diferentes a las de tomar pedidos”.

VII. LA RÉPLICA La sociedad Consorcio Abuchaibe S.A., reprocha a la demanda de casación presentarse como un alegato de instancia y plantear un alcance de la impugnación que desconoce o confunde la función de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación y de instancia. Además, sostiene la oposición, que el único cargo entremezcla las vías, pues a pesar de que el sendero seleccionado es el fáctico o probatorio contiene consideraciones jurídicas.

Sostiene, en suma, que el ataque no logra “demostrar que el Tribunal, luego de su análisis del fallo de primer grado y del material probatorio allegado para la decisión de la controversia, haya incurrido en un yerro fáctico y, mucho, en alguno con el carácter de evidente”. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tiene razón la réplica en sus objeciones al cargo.

En efecto, el alcance de la impugnación no le indica a la Corte como debe proceder en sede extraordinaria, sino que de una vez solicita el pronunciamiento de instancia, olvidando que antes de ésta última función, la Corte actúa como Tribunal de Casación. Debe recordarse que al recurrente extraordinario le corresponde indicar cómo debe proceder la Corte como tribunal de casación y, de prosperar el quebrantamiento del fallo del Tribunal, lo que en sede de instancia debe hacer con el fallo de primer grado, esto es si confirmarlo, modificarlo o revocarlo, sin que pueda la Corte actuar oficiosamente, dada la naturaleza dispositiva del recurso.

En cuanto al primer error de hecho, debe advertirse que el Tribunal no pudo incurrir en él, porque jamás afirmó que el demandante hubiera constituido una empresa por sí mismo. Simplemente y luego de aludir a los medios de convicción que analizó, estimó que las partes estuvieron unidos por un contrato de mandato comercial, del cual dijo que inclusive podía celebrarse en forma verbal.

En lo relacionado con el segundo desatino fáctico que se le imputa, la censura dejó de lado la crítica sobre las documentales examinadas por el Tribunal y que le sirvieron para desvirtuar la subordinación propia del contrato de trabajo. Igualmente se observa que el Tribunal fundó su convencimiento, entre otros elementos de juicio, con los testimonios recaudados y que individualizó, los cuales le sirvieron para ratificar la inexistencia del contrato de trabajo entre las partes y la configuración, al contrario, del contrato de mandato comercial.

Tampoco hizo el recurrente ninguna crítica respecto de la valoración probatoria que hizo el sentenciador de la alzada de la prueba testimonial. Si bien tal medio probatorio no es de los calificados, en principio, para estructurar un desatino fáctico en casación de acuerdo con la restricción que impone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la jurisprudencia de la Corte ha permitido su examen siempre y cuando se demuestre error respecto de la prueba calificada (confesión judicial, documento auténtico e inspección judicial), con lo cual se ha posibilitado que el recurrente ataque todos y cada uno de los soportes probatorios que le dan vigencia a la sentencia recurrida.

Pero si uno o varios de dichos soportes no son controvertidos, la sentencia permanece inalterable y afianzada sobre los cimientos no cuestionados, como aquí ocurre de acuerdo con lo expresado. La censura no precisa a la Corte los folios en los cuales reposan los medios de prueba que denuncia como mal apreciados, sino que simplemente se limita a mencionarlos.

Con esa omisión, obligaría a la Corte a revisar el expediente en procura de su ubicación y esa labor es impertinente cuando actúa como Tribunal de Casación, pues igualmente la naturaleza dispositiva del recurso, que le impide actuación oficiosa alguna, no le permite revisar todo el plenario para encontrar los medios probatorios sobre los cuales el sentenciador formó su convencimiento.

Y tratándose de un expediente contentivo de trece (13) cuadernos más dos libros anexos, la precisión por la censura sobre su ubicación es insoslayable, en tanto la casación no es una tercera instancia que faculte a la Corporación para analizar sin sujeción alguna el informativo, pues su actuación está limitada a lo que estrictamente le señale la censura.

Por tanto, el cargo se rechaza y se le impondrán las costas a la parte recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación y a cargo de la misma, inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 3 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de Pereira, en el proceso ordinario promovido por CARLOS ARTURO GOMÉZ MEJÍA contra el CONSORCIO ABUCHAIBE LIMITADA, NICOLAS ELIAS ABUCHAIBE SLEBI, HELEN LUPE ABUCHAIBE, JOUSSETTI MARÍA ABUCHAIBE DE ABUDINEM, IVAN NICOLAS ABUCHAIBE SLEBI y GABRIEL JORGE ABUCHAIBE SLEBI.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2