Proceso No 35 Casación 36.656 ELMAR OSPINA RAMÍREZ Proceso No 36.656 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 382- Bogotá, D. C., veintiséis (26)de octubre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Elmar Ospina Ramírez contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio confirmó la condena impartida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad en calidad de autor del concurso de delitos de homicidio agravado, secuestro y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. A eso de las 2:00 a.m. del 21 de julio de 2009, mientras Helver Abril Vargas y José Miguel Saavedra estaban sentados en el andén de la residencia de Elmar Ospina Ramírez, ubicada en el barrio Villa María, Segundo Sector de la Localidad de Suba de la ciudad de Bogotá, fueron abordados por el recién mencionado y tres personas más –dos de ellos vestían prendas de celadores- y bajo la intimidación de un arma de fuego, obligados a subir a una camioneta Toyota Hilux, color rojo, en la que tras ser interrogado el primero de los retenidos por un dinero que le habría hurtado a aquél, fue golpeado en repetidas oportunidades con un bolillo.
Después de transportarlos por espacio de aproximadamente 45 minutos, llegaron a un potrero de la misma localidad en el que fueron obligados a arrodillarse. Aunque Hélver Abril Vargas trató de huir luego de que uno de los celadores intentó degollarlo, tras una corta persecución Ospina Ramírez le propinó dos disparos en la cabeza y le causó la muerte.
Mientras tanto, José Miguel Saavedra logró evadir la misma suerte de su amigo, emprendió la huida y se escondió hasta que las autoridades de policía arribaron al lugar de los hechos y pudo contar lo sucedido. 2. Al día siguiente, ante el Juzgado Veinte Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Elmar Ospina Ramírez y la incautación del referido automotor;la Fiscalía237 Seccional de la misma ciudad le imputó el delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con los de secuestro y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones previstos en los artículos103, 104.4, 168 y 365 del Código Penal.
El cargo no fue aceptado. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 21 de agosto de 2009, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra el imputado por las referidas conductas punibles y adicionó la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 7º del artículo 104. 4.
Ante el Juez Trece Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad, el 16 de octubre de ese año el ente acusador formuló la acusación en los términos del escrito correspondiente pero lo adicionó en el sentido de acusar a Ospina Ramírez por el delito de secuestro simple en concurso homogéneo. 5. A instancia del mismo juzgador, el 3 de diciembre del mismo año, se celebró la audiencia preparatoria. 6.
El juicio oral se surtió ante el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el cual se llevó a cabo en sesiones del 9 de febrero, 24 de marzo, 9, 10 y 24 de noviembre, y 13 de diciembre de 2010. Al cabo de esta diligencia el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio. 7. El 19 de enero de 2010, el juez profirió sentencia contra el enjuiciado y lo condenó a las penas principales de 560 meses de prisión, multa de 6666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años, en calidad de autor de los delitos de homicidio agravado, secuestro simple agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 8. La sentencia, apelada por la defensa, fue confirmada por la SalaPenal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del pasado 31 de marzo, pero modificada en el sentido de excluir parcialmente dos testimonios que constituían prueba de referencia y reducir las penas privativa de la libertad y pecuniaria, las que tasó en 500 meses y 800 s.m.l.m.v., respectivamente por cuanto advirtió que si bien la Fiscalía solicitó condena por el delito de secuestro agravado, la acusación sólo se formuló por el de secuestro simple. 9.
A través de su defensora, dentro de la oportunidad legal el procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la demanda correspondiente. 10. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Una vez la demandante identificó las partes e intervinientes, enunció que la finalidad del recurso era la de procurar la efectividad del derecho material.
Acto seguido, hizo una síntesis de las sentencias de primer y segundo nivel y de la actuación procesal y, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, invocó la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de falso raciocinio, en los dos cargos que a continuación se discriminan. Primer cargo. Acusa la sentencia de segunda instancia de “ faltar a las reglas de la sana crítica y en relación a la lógica jurídica (Principio de contradicción) ”, como consecuencia de no darle credibilidad al fallo que condenó a Jorge Antonio Viloria Peñate por ser el autor de los disparos que le causaron la muerte a Helver Abril Vargas, decisión que si bien no se introdujo al juicio oral se conoció en el proceso a través del testimonio que rindió aquél en el mismo.
En orden a fundamentar el disenso, la demandante transcribió en extenso el testimonio de Viloria Peñate en el que admite ser el autor material del homicidio de Helver Abril y señala que su jefe Elmar Ospina Ramírez no tuvo ninguna participación en los acontecimientos investigados, así como citó algunos apartes del fallo acusado en los que se sostiene que el procesado le propinó dos tiros en la cabeza a aquél y, se asegura también, que el relato de Miguel Ángel Saavedra es claro, coherente y está corroborado por el de Viloria Peñate quien ya fue condenado por estos hechos.
Enseguidadestaca que la sentencia demandada establece “ la presencia de dos personas distintas, en diferentes calidades procesales, una como condenado y otra como acusada, y ambas conforme las circunstancias de tiempo y lugar son al mismo tiempo quienes accionaron el arma y quienes realizaron al mismo tiempo los dos disparos que cegaron la vida del hoy occiso ”, postulado que a su juicio riñe con la lógica jurídica porque los dos incriminados no pudieron disparar al unísono. De esta manera, resalta que el principio de no contradicción enseña que “ una persona o cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, o sea el tribunal no puede aseverar algo y luego desvirtuarlo porque solamente una de las dos afirmaciones es verdadera ”.
En ese orden, construye el siguiente silogismo: “ El señor VILOTRIA (sic) PEÑATE no puede ser el autor de los disparos y a su vez no serlo. De igual forma el señor ELMAR OSPINA no puede ser el autor de los disparos y no serlo ante la condena por los mismos hechos del señor VILORIA PEÑATE ”, máxime cuando “ lo que opera bajo la presunción de acierto y legalidad de una sentencia condenatoria, es jurídicamente cierto ”, de suerte que el único autor de los hechos es Viloria Peñate y no su representado.
El defecto es trascendente en la decisión de fondo en la medida que el Tribunal aplicó los artículos 103, 104, 168 y 365 del Código Penal pero debió en cambio, emplear el artículo 7 de la Ley 906 de 2004. Solicita casar la sentencia impugnada y dictar fallo de reemplazo en el que se absuelva al encartado. Segundo cargo. A juicio de la defensora el Tribunal incurrió en infracción indirecta de la ley sustancial en el sentido de error de raciocinio porque quebrantó las leyes de la experiencia, al no darle credibilidad a la versión del acusado en la que se mostró ajeno a los hechos.
A fin de demostrar el yerro, una vez citó las razones aducidas por el Ad quem para no darle mérito a ese testimonio, las contradijo en los siguientes términos: i) Frente al testimonio de José Miguel Saavedra, quien incriminó al enjuiciado como la persona que iba en el puesto del copiloto, portaba el arma de fuego y disparó contra Helver Abril Vargas, dijo la demandante que la valoración de esta prueba fue subjetiva. ii) Respecto a la afirmación del Ad quem, en el sentido que repele la experiencia que pasada la media noche Jorge Antonio Viloria Peñate haya tomado prestada la camioneta para ir a entregar un pedido por cuanto a esa hora se suele dormir y no comprar víveres, sobre todo si no se trata de fin de semana sino de un día martes, “ con el mismo rasero ” refuta la recurrente que el testigo José Miguel Saavedra el día de los hechos (martes), estaba “ bailando, bebiendo licor y a altas horas de la noche ”, lo que indica que no obstante que en las circunstancias denotadas “ las personas acostumbran a (sic) dormir, vemos que también es igualmente cierto que otras personas a esa hora acostumbran realizar actividades diferentes a dormir, incluso actividades laborales, y mal haría el Aquem (sic) de (sic) restarle credibilidad a un testimonio aduciendo la máxima de la experiencia indicada, como es el hecho que la gente acostumbra dormir un día martes en horas de la mañana ”. iii) Ahora, por razón del vínculo familiar y laboral que el procesado tenía con Wilson Julián Martínez Buchelli (cuñado) y Jorge Enrique Torres Cetina (empleado) el cuerpo colegiado consideró que su propósito al comparecer al juicio fue liberar al encartado de toda responsabilidad al reiterar que este le prestó a Viloria Peñate la camioneta.
En cuanto a este tópico, la libelista afirma que la relación de familiaridad no descarta un testimonio sino la apreciación del mismo “ conforme a las reglas de la experiencia que den certeza y no a las reglas de la experiencia que no tienen eficacia para restar credibilidad a un testigo que se fundamenten en yerros de falso juicio (sic) de raciocinio como en el caso ”. iv) Para el Tribunal, el alto grado de embriaguez del procesado referido por Wilson Julián Martínez Bucheli, Jorge Enrique Torres Cetina y Johana Martínez Bucheli es “ absolutamente incompatible ” con las acciones desplegadas por aquél cuando fue requerido momentos después de los hechos por las autoridades de policía para que enseñara la camioneta, en tanto que se asomó desde un tercer piso, bajó, los atendió y les permitió verificar el automotor siendo que debió haber estado “ profundamente dormido ” producto del excesivo estado de alicoramiento.
Mientras tanto, para la demandante las referidas acciones son completamente normales, se pueden realizar sin ninguna dificultad, incluso bajo estado de embriaguez, el que, en todo caso, no se estableció en el proceso. Tampoco se debe tener como cierto que “ todas las personas que ingieren licor tienen que estar durmiendo en horas de la madrugada ”, y menos se podía utilizar esta máxima para apreciar los aludidos testimonios. v) Agrega que las leyes de la experiencia utilizadas por el juzgador de segundo grado contrarían la también regla de la experiencia que indica que quien comete un delito grave “ tiende a huir del lugar de los hechos ”, tal como sucedió con Viloria Peñate, el que se entregó días después y no como su prohijado quien fue encontrado en su residencia y permitió la inspección del vehículo.
Así, afirma que “ de haber tenido conocimiento directo o de ser el autor de los disparos hubiese huido o se hubiese resistido a la solicitud policial, máximo cuando la víctima y testigo de cargo era un vecino y conocido suyo ”. La relevancia del error denunciado radica en que de haber hecho un riguroso análisis probatorio que no faltara a las reglas señaladas por la defensa, se habría concluido que Elmar Ospina Ramírez prestó su vehículo y no estuvo en el lugar de los hechos, por lo que la sentencia debe ser absolutoria.
La petición se formuló en idénticos términos a los del primer cargo. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes: 1. Bien sabido es, que el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que reposa sobre el fallo de segundo grado.
No obstantela posibilidad actual de incoar el recurso de casación sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación. En verdad, con el propósito de evitar su desnaturalización al punto que se asemeje a una instancia más, se impone acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, es decir, “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ” y, satisfacer los presupuestos normativos descritos en el artículo 184 ibídem.
Es así como, corresponde al demandante demostrar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia, así como fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis, a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia. 2.
El libelo que se examina atinó en identificar la causal y el sentido de error en que apoya cada uno de los cargos. Pero, omitió demostrar que el fallo se requiere en esta sede para cumplir con alguna de las finalidades del recurso extraordinario de casación, pues se limitó a enunciar que tiene por propósito lograr la efectividad del derecho material sin ningún otro argumento que lo sustente y además, incurrió en protuberantes defectos argumentativos que impiden el estudio de fondo de la demanda, como pasa a verse.
Primer cargo. La concreción de un error de hecho por falso raciocinio requierela demostración de un ejercicio valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el casacionista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicary desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretaday finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.
El examen de la demanda enseña que la libelista no cumplió con las fases argumentativas recién precisadas. Aunque la recurrente cumplió con identificar los medios de prueba sobre los que habría recaído el defecto así como con revelar lo que ellos expresan y el mérito que el Tribunal les asignó, indicando el postulado de la lógica presuntamente quebrantado al apreciar tales elementos de conocimiento, no sólo olvidó precisar si el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal –norma sustancial que estima violada indirectamente- fue de manera indirecta, excluida o indebidamente aplicada o interpretadaerróneamente sino que supuso uno de los soportes probatorios y con él estructuró el supuesto yerro del Ad quem, estrategia con la que desconoció los postulados de lealtad y fundamentación debida.
En efecto, la defensora atribuye al Tribunal el error de raciocinio consistente en desatender el principio de no contradicción al haber endilgado a su prohijado el hecho de haber disparado contra Abril Vargas y no dar a la sentencia condenatoria proferida contra Viloria Peñate por el mismo hecho, el alcance que le correspondía, este es, el de acreditar que el autor material de esa conducta punible era éste y no su defendido.
Sin embargo, la misma demandante admite que dicha providencia no se introdujo al debate oral y la juez de conocimiento precisa que el contenido de la misma no se pudo conocer en el juicio porque inicialmente la defensa sólo aporto unos oficios donde constaba la ejecutoria del fallo y posteriormente, cuando el apoderado de la víctima quiso facilitarlo a la defensa, esta desistió de tenerla como prueba.
Así las cosas, ningún defecto podría haber recaído en la valoración de dicho documento si materialmente no hacía parte de los medios de conocimiento sometidos a apreciación de los juzgadores. Ahora, en el mismo horizonte argumentativo, dice la defensa, la evidencia de que Viloria Peñate fue condenado por disparar contra Helver Abril aparece reflejada en el testimonio que él rindió en este proceso, pues así lo admitió en el juicio y además dijo que el enjuiciado no tuvo ninguna participación en el ilícito.
Lo anterior, en sentir de la libelista demuestra el yerro del Tribunal cuando predicó simultáneamente que uno y otro dispararon los dos proyectiles que le causaron la muerte al hoy occiso. Al respecto, es necesario señalar la insuficiencia del discurso, en tanto que el silogismo según el cual “[e] l señor VILOTRIA (sic) PEÑATE no puede ser el autor de los disparos y a su vez no serlo.
De igual forma el señor ELMAR OSPINA no puede ser el autor de los disparos y no serlo ante la condena por los mismos hechos del señor VILORIA PEÑATE ” parte de una premisa equivocada en la medida que verificados los fallos de instancia, en lugar alguno de los proveídos se admiten esos hechos como realidades paralelas. Lo que de un lado el Ad quem –de la mano con el A quo por virtud del principio de inescindibilidad de decisiones- sostiene conforme a la valoración individual y en conjunto del acervo probatorio es que Jorge Antonio Viloria Peñate ya fue condenado por los hechos investigados pues era el conductor de la camioneta y de otro, que no es viable dar crédito al testimonio autoincriminatorio pero contradictorio que rindió en el proceso, entre otras razones, esencialmente porque José Miguel Saavedra –víctima y testigo directo- fue coherente e hilado al atribuir al aquí procesado las acciones de portar un arma de fuego, de obligarlo con tres personas más -entre las que estaba Viloria peñate-, a apearse al automotor junto con Helver Abril Vargas, así como la de matar a éste propinándole dos impactos de proyectil de arma de fuego en la cabeza.
De este modo, es nítido que no es cierto que la sentencia demandada haya establecido “ la presencia de dos personas distintas, en diferentes calidades procesales, una como condenado y otra como acusada, y ambas conforme las circunstancias de tiempo y lugar son al mismo tiempo quienes accionaron el arma y quienes realizaron al mismo tiempo los dos disparos que cegaron la vida del hoy occiso ”.
Por el contrario, los fallos son congruentes en señalar que Elmar Ospina Ramírez fue quien disparó contra Abril Vargas y que Jorge Viloria Peñate también participó en los hechos al punto que admitió cargos por los mismos delitos. En todo caso, para la Sala es claro que en términos de trascendencia la defensora no acreditó cómo de no haber valorado la prueba en el sentido que lo hicieron los sentenciadores el fallo habría sido absolutorio.
En verdad, si en gracia de discusión se pudiera admitir que constituye un contrasentido que existiendo una persona que admite estar condenada por los mismos ilícitos se atribuya la autoría material del homicidio a Ospina Ramírez, lo cierto es que de un lado, se desconoce el grado de participación en que fue condenado Jorge Antonio Viloria Peñate porque se insiste, la sentencia que en otra cuerda procesal se profirió en su contra, no obra como prueba en el plenario y de su testimonio no es refractaria esa información y; de otro, la demandante no se ocupó de desvirtuar el testimonio incriminatorio de José Miguel Saavedra, siendo que este constituyó el pilar fundamental de la condena, de tal manera que si eventualmente se diera por acreditado el defecto enrostrado por la recurrente, la sentencia condenatoria en contra del procesado subsistiría porque no hizo ningún esfuerzo por desvirtuar la credibilidad que los falladores le dieron a la prueba testimonial de cargo mencionada.
Por manera que, este cargo no supera el examen de admisión. Segundo cargo. Impera precisar que para imputar errores en la apreciación probatoria producto de un falso raciocinio constituye carga del casacionista demostrar que el desacierto surge de la manifiesta y arbitraria contradicción entre la valoración realizada por el fallador y las reglas de la sana crítica, de tal forma que no cabe discrepar del raciocinio empírico del juzgador y mucho menos es viable enfrentar la subjetiva estimación que de los mismos haga el censor para hacerla prevalecer sobre la del sentenciador, por cuanto respecto de la fijación de los hechos y el mérito probatorio asignado a las pruebas, se predica la doble presunción de acierto y legalidad.
Ahora, en ese orden de ideas, para cumplir con la técnica reseñada en el acápite anterior, no basta con oponer al postulado de la lógica, de la experiencia o de la ciencia denunciado como indebidamente empleado por el juzgador, otra construcción del intelecto que por parecer contraria a la expuesta por el fallador se asuma como la regla de la sana crítica que sí debía regir la valoración de determinada prueba.
Es decir que en aras de afirmar la ruptura de alguno de esos principios, es indispensable tener claridad conceptual al condensar la que con carácter incontrovertible puede ser considerada una ley de la sana crítica como método de persuasión reflexivo. En punto de las máximas de la experiencia, la Corte ha tenido la oportunidad de señalar que “ son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo.
Constituyen protocolos de observaciones inmediatas. Se refieren a lo dado, a los datos sensoriales. Pero lo que define su perfil de regla de la experiencia (o “cláusula protocolaria”, como la denominan los especialistas), es que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste y soporte las contrastaciones. Una afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta. ”.
De este modo, quien alega que el juez de segunda instancia quebrantó una regla de la experiencia debe probar que ella en verdad existe, de tal forma que la información que se tenga como juicio hipotético y proceda de una realidad verificable, debe tener pretensión de validez general, pues de lo contrario, no podrá servir para cuestionar la deducción racional del fallador porque se transmutaría en meras especulaciones ajenas al razonamiento jurídico.
Descendiendo al asunto objeto de estudio de admisión se tiene que justamente el dislate en que incurre la defensora es el de otorgarle a percepciones particulares, la connotación de reglas de la experiencia, metodología del todo adversa a la pretensión demostrativa del falso raciocinio. Ciertamente, la libelista atribuye al Tribunal el menoscabo de diversas leyes de la experiencia como producto de no darle mérito persuasivo a las pruebas de carácter testimonial de descargo, entre las que se cuentan las versiones del procesado y las de sus familiares y empleados, que en términos generales y a manera de coartada lo alejan del lugar de los fatídicos acontecimientos.
Sin embargo, es claro que todas ellas corresponden a interpretaciones muy personales que de forma infructuosa el demandantehace predominar sobre la apreciación objetiva e integral que los juzgadores hicieron de la prueba allegada al proceso conforme a la libertad que la ley les otorga en la labor de apreciación probatoria. Es así, como por ejemplo, la recurrente le brindó el alcance de regla de la experiencia a la premisa según la cual entre semana, a las horas de la madrugada, no siempre se suele dormir, porque algunas personas –como las víctimas de los injustos- realizan otras actividades; pero, aquella parece ser más, una excepción a la ley descrita por el Tribunal en el sentido que casi siempre las personas no compran víveres a esa altura del día y por eso resulta inaudito que el procesado le haya prestado su camioneta a su empleado Viloria Peñate para llevar un domicilio.
Otro tanto ocurre con la presunta regla de la experiencia construida por la defensa consistente en que bajo la influencia de bebidas alcohólicas las acciones motrices se realizan de forma completamente normal y no generan sueño en la madrugada pues lo perceptible con criterio de universalidad, incluso científico es diametralmente lo contrario.
Es evidente, en consecuencia, la inidoneidad del reparo. Tampoco se dio a la tarea de indicar por qué razón el juez plural se equivocó al discriminar el dicho de los familiares y empleados que sostuvieron la coartada, ya que la justificación en el sentido de que la relación de familiaridad no descarta un testimonio sino la apreciación del mismo “ conforme a las reglas de la experiencia que den certeza y no a las reglas de la experiencia que no tienen eficacia para restar credibilidad a un testigo que se fundamenten en yerros de falso juicio (sic) de raciocinio como en el caso ”, además de confusa no explica el motivo por el que es necesario creer siempre y en todo caso en las declaraciones de las personas allegadas al inculpado.
La impropiedad del disenso también se evidencia con la regla ponderada por la defensa que indica que quien comete un delito grave “ tiende a huir del lugar de los hechos ”, sobre todo cuando hay un testigo presencial que lo pueda reconocer -lo que a su juicio no ocurrió con su representado porque fue capturado en su residencia y en cambio, si pasó con Viloria Peñate que huyó del sitio de los acontecimientos-.
En efecto, dicho contraindicio no resulta aplicable al caso concreto porque carece de fundamento si se considera que los hechos fijados en las sentencias revelan que Ospina Ramírez no se quedó en el sitio de la comisión del homicidio sino que se refugió en su residencia al punto que fue capturado en ese lugar. Peor aún, sin argumento distinto a que la valoración del dicho de José Miguel Saavedra es subjetiva, la impugnante censura al Tribunal por no darle credibilidad al testimonio de su mandante.
Esta proposición además de insular e incompleta en la medida que sugiere a la Sala la tarea de adivinar la razón de ese predicado -lo que está proscrito por virtud del principio de limitación que rige el recurso-, contrae un contrasentido toda vez que no solo no existe una relación necesaria entre el mérito asignado a la declaración de la víctima sobreviviente y la del encartado sino que si su interés era acusar el quebrantamiento de los postulados de la sana crítica al momento de valorar el relato de Saavedra, así debió postularlo y demostrarlo.
Sin embargo, no lo intentó. Como en el libelo únicamente se advierte la informal presentación de inconformidades que únicamente implican la prolongación del juicio, es claro que el cargo examinado no respetó el juicio técnico-jurídico de elaboración de una censura orientada a la demostración de la ilegalidad del fallo. Finalmente, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, por lo quela demanda debe ser inadmitida. 2.
Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Elmar Ospina Ramírez contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 34-35 de la carpeta principal del expediente. � Cfr. folios 1-8 ibídem. � Cfr. folios 63-64 ibídem.
Se precisa que si bien la Fiscalía presentó adición del escrito de acusación en el que endilga al imputado además de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas el de secuestro simple agravado, y en el acta de la audiencia correspondiente a folios 71-73 ibídem, aparece la misma información, el fallo de segunda instancia advierte que en la verbalización de la acusación no se aludió a ninguna circunstancia de agravación específica para el secuestro simple. � Cfr. folios 82-89 ibídem. �Cfr. folios 127-128 ibídem. � Cfr. folios 148-150 ibídem. � Cfr. folios 217-220 ibídem. � Cfr. folios 221-223 ibídem. � Cfr. folios 229-231 ibídem. � Cfr. folios 236-238 ibídem. � Cfr. folios 246-263 ibídem. � Cfr. folios 17-31 del cuaderno del Tribunal. �Cfr. folio 33 ibídem. � Cfr. folios 36-49 ibídem. � Cfr. folio 39 ibídem. � Cfr. folio 43 ibídem. � Cfr. folio 44 ibídem � Ibídem. � Cfr. folio 60 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folios 60-61 ibídem. � Ibídem. �Ibídem. � Ibídem. �Cfr. folio 61 ibídem. � Cfr. folio 62 ibídem. �Cfr. folio 13 de la sentencia de primera instancia a folio 251 de la carpeta principal � Ibídem. � Cfr. folio 43 ibídem. �Sentencia del 6 de agosto de 2003, radicación 18.626. � FRIEDRICH, Stein: “El Conocimiento privado del Juez”, Ed. Temis, Bogotá-Colombia 1988, Pág. 27. � Cfr. folios 60-61 ibídem. �Cfr. folio 61 ibídem. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).
PAGE 1