CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 Casación Rad. N° 36630 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36630 Acta No. 14 Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José de Cúcuta el 15 de abril de 2008, en el juicio promovido por ANA MARÍA VALDERRAMA ORTIZ, en su doble condición de cónyuge del causante LUIS ARTURO SEPÚLVEDA PINEDA y en representación de sus menores hijos ANA LUCÍA, SANDRA MILENA Y VIVIANA SHIRLEY SEPÚLVEDA VALDERRAMA, contra la recurrente y VIGILEMOS LTDA., y acumulado con el proceso iniciado por la señora AMINTA VERGEL TRILLOS, en calidad de compañera permanente del causante y de representante legal de su menor hija KARÍN DANIELA SEPÚLVEDA VERGEL contra VIGILEMOS LTDA. y el ISS.
I.
ANTECEDENTES Las demandantes convocaron a las demandadas con el fin de que fueran condenadas a pagar la pensión de sobrevivientes desde el 23 de diciembre de 2000, los intereses de mora sobre las mesadas no reconocidas y la indexación. En los hechos de las demandas se afirma que el causante prestó sus servicios personales para la empresa VIGILEMOS LTDA., como vigilante hasta el 23 de diciembre de 2000, fecha en que falleció en el desempeño de sus funciones.
El trabajador fallecido fue afiliado por la empleadora al sistema de seguridad social integral de riesgos profesionales, a través de la COMPAÑÍA SEGUROS BOLIVAR S.A., pero al haberse solicitado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento en accidente de trabajo, esta se lo negó porque el accidente de trabajó ocurrió el 23 de diciembre de 2000 y la empresa presentaba desafiliación automática por encontrarse en mora, pues los aportes correspondientes al mes de octubre de 2000 fueron cancelados el 22 de diciembre del mismo año, e iniciada la desafiliación automática el 11 de diciembre del mismo año. A la fecha de la demanda, ninguna de las demandadas ha reconocido la pensión reclamada.
La empresa recurrente, en las contestaciones de la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que la empresa empleadora se encontraba atrasada en la cancelación de los aportes. Que con fundamento en el artículo 16 del D. 1295 de 1994, para la fecha de la muerte del trabajador, 23 de diciembre de 2000, el empleador presentaba desafiliación automática, con la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales, desde el 11 de diciembre del citado año, dado que las cotizaciones del mes de octubre las pagó el 22 de diciembre, presentando desafiliación automática desde el 11 de diciembre, pues los plazos máximos para pagar la cotización de octubre eran entre el 1º y el 10 de noviembre, y la de noviembre, entre el 1 y 10 de diciembre.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de causa, prescripción, buena fe y la genérica. La empleadora llamó en garantía a Seguros Bolívar. La sentencia de primera instancia condenó a la recurrente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a favor de AMINTA VERGEL TRILLOS, en un 50%, en calidad de compañera permanente del causante, y el 50% restante, por partes iguales, a favor de las menores hijas, a partir del 24 de diciembre de 2000, y absolvió a la sociedad empleadora.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ahora recurrente, el tribunal confirmó la condena que le impuso a la aseguradora con base en lo siguiente: “Igualmente se tiene que el causante había sido afiliado en riesgos profesionales a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. (fls. 337- 343).
También se probó con el haz probatorio que el accidente sufrido por el asegurado fue de trabajo ocurrido el 23 de diciembre de 2000. […] En cuanto, a la inconformidad de la demandada SEGUROS BOLIVAR, no es de recibo para la Sala los argumentos dados en el escrito de sustentación del Recurso de Apelación, pues está evidenciado en el sub judice que después del accidente que ocasionó la muerte del trabajador, que fue el 23 de diciembre de 2000 a la pretendida alegada desafiliación -11 de diciembre de 2000-, no se habían dado los dos meses conforme al artículo 16 del Decreto 1295.
Además, como lo ha dicho la Jurisprudencia la desafiliación automática debe estar precedida de la información correspondiente tanto al empleador como al trabajador por parte de la ARP, hecho que acá brilla por su ausencia.” III. RECURSO DE CASACIÓN Contra la anterior providencia la aseguradora demandada interpuso recurso de casación, el cual no fue replicado.
Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia en cuanto confirmó la decisión de primer grado, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia condenatoria proferida por el a quo, y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones. Invoca el censor la causal primera, de acuerdo con los siguientes cargos, que se estudiaran conjuntamente dado que persigue los mismos fines y se sustentan en argumentos similares.
CARGO PRIMERO: La presunta violación denunciada se produce, según el censor, por la vía directa, por infracción directa el artículo 255 de la Ley 100 de 1993, en relación con la no aplicación de los artículos 10, 11, 13, 22 a 23 del mismo estatuto de seguridad social, artículos 19, 27, 28 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, que condujo a la aplicación indebida del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, del numeral 1º de artículo 2º y del artículo 10 del Decreto 1772 de 1994.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Luego de admitir los supuestos fácticos que llevaron a la condena, considera que el tribunal, al solucionar la presente controversia, omitió aplicar el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 que impone la obligación y hace responsable al empleador “… del pago de su aporte y del aporte de sus trabajadores a su servicio…”, así como el artículo 23 ibidem que establece la sanción moratoria para el empleador por el no pago de las cotizaciones.
Que el artículo 19 del D.R. 692 de 1994, al regular genéricamente el tópico de las cotizaciones, perentoriamente impone la obligatoriedad de ellas “durante la vigencia de la relación laboral” precisando que tal responsabilidad cesa solamente “cuando se cause la pensión de invalidez o de sobrevivientes…” y en el artículo 27 lo hace responsable de su pago.
Igualmente, el Decreto 1295 de 1994, al ocuparse específicamente de los riesgos profesionales, cataloga como afiliado obligatorio, en primer lugar, al trabajador dependiente sin distingo de nacionalidad ni naturaleza de vínculo que lo ate, en el numeral 1º del literal a), del artículo 13); y, en punto a la obligatoriedad de las cotizaciones, las impone como deber del empleador durante la vigencia de la relación laboral (artículos 16, 21 ibidem).
Y afirma que no obstante que, en la sentencia impugnada, se reconoce la mora del empleador, el tribunal desconoce a todas luces estos imperativos legales. Considera que el legislador conminó las sanciones y los efectos del incumplimiento del deber mencionado en cabeza del empleador al consagrar la sanción moratoria en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, reiterada en el artículo 28 del D. 692 de 1994.
Y en el artículo 16 del D. 1295 de 1994, ratifica como deber y obligación el pago oportuno de las cotizaciones obligatorias para riesgos profesionales, señalando que el no pago acarrea al empleador la responsabilidad del cumplimiento de los riesgos profesionales, con el agravante de la desafiliación automática que allí se consagra, efecto que estaba vigente para el fallecimiento del causante (2000), pues la sentencia C-250 que lo declaró inexequible es del 2004 y no moduló sus efectos retroactivos y, en tal caso, no podía modificar una situación anterior claramente consolidada.
Significa lo anterior, que el tribunal incurrió en el yerro jurídico señalado, afirma el censor. SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia de violar de manera directa, por interpretación errónea, los artículos 47 y 255 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 10, 1, 13, 17, 22 a 23 del mismo Estatuto de Seguridad Social, artículos 19, 27, 28 del D.R. 692 de 1994, que condujo a la aplicación indebida del artículo 16 del Decreto 1219 de 1994, del numeral 1º del artículo 2º y del artículo 10 del D. 1772 de 1994.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Considera que hay error de interpretación en los preceptos enunciados en la proposición jurídica, pues un sano entendimiento del artículo 10 de la Ley 100 de 1993 indica que el sistema tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las diversas contingencias IVM, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones.
Además, el artículo 11 del referido estatuto dirige su campo de aplicación a todos los habitantes, con las puntuales excepciones del artículo 279 de la misma legislación. Plantea argumentos similares a los del cargo anterior, como el que el empleador es el responsable del pago de los aportes en el caso de riesgos profesionales, por ello, a su juicio, no corresponde a un sano entendimiento el de que debía proceder a informar del estado de incumplimiento.
Reitera que el incumplimiento de los deberes y obligaciones, en cuanto al pago oportuno de las cotizaciones, acarrean sanciones claramente estipuladas en diversidad de preceptos legales, tales como, en primer lugar, el pago de intereses moratorios; y, en segundo término, dejar responsable al empleador moroso de las prestaciones correspondientes, con los alcances de la desafiliación automática de que trata el citado artículo 16 del D. 1295 de 1994 que estaba vigente en la fecha de fallecimiento del causante.
Y que no es comprensible que el empleador moroso espere a que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones, meses después, cuando su extemporaneidad y efecto ya han trascendido tanto en la suerte de los beneficiarios del trabajador fallecido, sobrepasando lo que el citado artículo 16 establecía en el 2000. Finalmente, manifiesta que tanto el artículo 10 del D. 1772 de 1994 y la restante normatividad ya indicada, permiten efectuar el pago de las obligaciones en mora y el inicio de las acciones, pero, según el censor, siempre y cuando no hubiese tenido lugar el siniestro, agregando que el error del ad quem se reafirma al haber contrariado el claro pensamiento de esta Sala en múltiples pronunciamientos, verbigracia las sentencias con radicación 21382 de 2004, reiterada en las sentencias 23258 de 2005 y 25109 de 2006.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tribunal no aceptó los argumentos de la apelación y confirmó la condena al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes impuesta por el a quo en contra de la recurrente, por considerar, en primer lugar, que tales argumentos no eran de recibo, “pues está evidenciado en el subjudice que después del accidente que ocasionó la muerte del trabajador, que fue el 23 de diciembre de 2000 a la pretendida alegada desafiliación -11 de diciembre de 2000-, no se habían dado los dos meses conforme al artículo 16 del Decreto 1295”, y, en segundo lugar, que “ la desafiliación automática debe estar precedida de la información correspondiente tanto al empleador como al trabajador por parte de la ARP, hecho que acá brilla por su ausencia. El recurrente no controvierte lo de los dos meses que dice el ad quem no habían pasado a la muerte del extrabajador (23 de diciembre de 2000) desde la alegada desafiliación automática del 11 de diciembre de 2000; ni la consideración fáctica de la falta de notificación previa, tanto al empleador como al trabajador, que anotó el ad quem, atendiendo a la vía de ataque escogida; sino que se duele de que el tribunal incurrió en los yerros jurídicos señalados, porque, en síntesis, el pago tardío de las cotizaciones no puede tener la virtud de convalidar el incumplimiento, puesto que permitiría que este se surtiera cuando el riesgo ya se ha causado, máxime que, en el sublite, para la fecha de la muerte del causante de la pensión todavía estaban vigentes los efectos de la desafiliación automática previstos en el artículo 16 del D. 1295, pues la sentencia C-250 que los declaró inexequibles es del 2004, citando a su favor sentencias de esta Sala en ese sentido.
No se equivocó el ad quem al no reconocer la desafiliación automática alegada por el censor con base en el artículo 16 del D. 1295 de 1994, ante la falta de notificación por la aseguradora tanto al empleador como al trabajador para la desafiliación del sistema por la mora de aquel en el pago de cotizaciones (aspecto fáctico no discutible en esta vía), lo cual conllevó a la confirmación de la condena, como quiera que resulta plenamente en armonía con lo ya señalado por esta Sala sobre el tema, en el sentido de que, según el artículo 16 del D. 1295 de 1994 original, la simple mora del empleador en el pago de cotizaciones no podía generar automáticamente la desafiliación del sistema, sino que se requería para ello que la entidad aseguradora agotara una comunicación previa advirtiendo la situación a los afectados, lo cual se reitera en esta oportunidad, citándose para ello la sentencia con radicación 32627 de 2009: “Los primeros pronunciamientos de la Corte – sentencias del 2 de noviembre de 2001, radicación 16344, y del 5 de marzo de 2002, radicación, 17118 -respecto al alcance de la norma que se acusa de interpretación errónea, [artículo 16 del D. 1295 de 1994] asentó que esta no obraba inexorablemente, sino que se requería de la comunicación echada de menos por el tribunal; y bien, en sentencia del 13 de febrero de 2007, radicación 28865, y la ratificó de manera más amplia la Sala en sentencia del 20 de noviembre 2007, radicación 28724, enseñando el siguiente entendimiento al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994: ‘No se opone a su texto el alcance que la Sala le da al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, al supeditar la desafiliación a un trámite previo de notificación de la mora o de aviso del cese del aseguramiento, pese a que va más allá de su literalidad, porque interpreta el sentido cabal de un sistema cuyo objeto es brindar protección a los trabajadores por los riesgos profesionales; esta finalidad del sistema ha de procurarse en la lectura de todas sus disposiciones, y a ella se deben supeditar las normas instrumentales, de forma que, como en el caso concreto, se le incorporen aspectos previstos en el orden jurídico, como la mínima diligencia de cobro debida por parte de las Administradoras de Riesgos Profesionales, o usuales como la notificación, aquí al empleador y a los afiliados, para alcanzar, eventualmente, la normalización de pagos, y así superar la situación que impide la realización de la finalidad de la seguridad social.
La Sala se mantendrá en esa postura porque la notificación de la mora es una exigencia que se deriva de los contratos de buenísima fe dentro de los cuales están los contratos de seguros previsionales, y de ella surgiría la obligación de notificar no sólo al empleador moroso sino también al trabajador que resultaría afectado por ese estado de cosas, con el fin de enmendarlo mediante el pago de las cotizaciones a fin de que pueda continuar gozando del amparo.
Y, no se ha de entender que esta exigencia, de carácter menor, tiene la capacidad de desnaturalizar el sistema, - en el que por principio los riesgos creados al trabajador por el empleador son su responsabilidad, y se trasladan al asegurador bajo condiciones, como la del pago oportuno de las primas -, puesto que lo que se procura es justamente que se cumpla con esta condición, para que opere a plenitud el servicio público de la seguridad social en riesgos profesionales.
El aviso de cesación de aseguramiento, permite un adecuado y leal uso del derecho de la aseguradora de no continuar ofreciendo la protección por el incumplimiento del empleador, sin consentir la situación ambigua que sólo le reporta beneficios a ella, de recibir a discreción las cotizaciones en mora, admitiendo las que no le generan erogaciones, y rechazando, aún se trate de trabajadores amparados por la misma póliza, de aquellos que resultaron inválidos o fallecieron.
La automaticidad de la desafiliación que disponen los reglamentos del sistema de riesgos profesionales no puede ser entendida como una autorización para desnaturalizar la relación de aseguramiento regida por la buenísima fe, ni tampoco para que obre como exoneración de la mínima diligencia que debe quien administra el servicio público de la seguridad social de procurar la efectividad de la protección’.” Los precedentes citados por el censor para corroborar sus argumentos, no corresponden a la desafiliación automática que insistentemente alega para enervar la condena en su contra, sino a las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema por parte del empleador, punto sobre el cual es bien sabido que la jurisprudencia de esta Sala rectificó su posición anterior, para ahora considerar que, antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es necesario examinar, previamente, si la entidad respectiva ha cumplido el deber que a ella le concierne referente al recaudo de las cotizaciones, como seguidamente se lee en el precedente que se viene citando: “De esta manera el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 16 del Decreto 1695 de 1994, pues se ratifica la ratio decidendi de las citadas sentencias.
Y si bien el censor se duele de que de esa incorrecta intelección se derivó la infracción directa de las normas que le atribuyen al empleador moroso el deber de asumir las prestaciones causadas, ciertamente se incurre en dicha modalidad de violación de las normas que regulan las consecuencias de la mora, justo cuando se considera que el trabajador estaba afiliado al sistema, y no cuando se desafilia; lo anterior no es óbice para que la Sala reitere su jurisprudencia en torno a este punto, que tiene cabal aplicación en el sub lite, en el que quedó sin demostración la diligencia desplegada por la administradora de riesgos profesionales para cobrar la deuda por los aportes pensionales para el momento de la muerte del trabajador; […] Adoctrina la Corte -sentencia del 22 de julio de 2008 radicación 34270 -, rectificando las tesis que en contrario hasta entonces había sostenido. ‘Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado’.” Lo anterior basta para concluir que no tiene razón el censor, y, en consecuencia, no prosperan los cargos.
Sin costas en el presente trámite, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José de Cúcuta el 15 de abril de 2008, en el juicio promovido por ANA MARÍA VALDERRAMA ORTIZ, en su doble condición de cónyuge del causante LUIS ARTURO SEPÚLVEDA PINEDA y en representación de sus menores hijos ANA LUCÍA, SANDRA MILENA Y VIVIANA SHIRLEY SEPÚLVEDA VALDERRAMA, contra la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. y VIGILEMOS LTDA., y acumulado con el proceso iniciado por la señora AMINTA VERGEL TRILLOS, en calidad de compañera permanente del causante y de representante legal de su menor hija KARÍN DANIELA SEPÚLVEDA VERGEL contra VIGILEMOS LTDA. y el ISS.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 36630 No comparto los planteamientos de la Sala respecto de los efectos del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, mientras esa norma estuvo vigente.
Es mi opinión que la desafiliación automática que en esa disposición se consagraba no requiere de ningún trámite o procedimiento adicional, distinto a la situación de mora en el pago de aportes a que allí se alude, pues de ser así no sería automática, esto es, instantánea, maquinal o indeliberada. Por ello, en relación con el tema, en mi sentir los criterios jurídicos acertados son los expuestos en la jurisprudencia de la Sala, vertidos, entre otras, en la sentencia del 24 de julio de 2003, expediente 20332 y los trascribo en lo que es pertinente: “Ciertamente, para que el empleador quede legalmente subrogado por la Administradora de Riesgos Profesionales en la atención de las prestaciones económicas ocasionadas por un accidente de trabajo de sus empleados, es necesario que aquél, como lo dispone el Decreto Ley 1295 de 1994 (letras c) y d) del art. 4), afilie a éstos a una de dichas entidades y efectue cumplidamente las cotizaciones definidas en la Ley (Art. 16), pues, de no proceder así, queda a cargo del empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.
“En efecto, el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, prevé la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales a cargo del empleador y frente a la mora de su pago establece: "El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.
Para la afiliación a una entidad administradora se requerirá copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso." “No se desconoce que el Régimen de los Riesgos Profesionales (art. 23 del Decreto - Ley 1295 de 1994 y 17 del Decreto Reglamentario 1772 de 1994) contempla mecanismos efectivos para que las entidades administradoras de tales riesgos cobren a sus afiliados, con sus respectivos intereses de mora, las cotizaciones dejadas de hacer, por lo que no se justificaría que el trabajador destinatario de la seguridad social, quien normalmente desconoce la situación de incumplimiento de su empleador, quedara ante un posible desamparo frente a la ocurrencia de un siniestro, ya que el empleador no cuenta con los mismos elementos ni con la misma estabilidad de una entidad de seguridad social, por lo que resulta consecuente colegir que las dichas administradoras cuentan con medios a los que deben acudir en procura de impedir el desequilibrio en lo que significa un régimen contributivo, para que funcione en la forma como ha sido diseñado.
“Pero lo anterior no impide aceptar la perentoriedad con que la norma transcrita contempla el traslado de la responsabilidad por la materialización de los riesgos profesionales para ubicarla en cabeza del empleador cuando éste incurre en la situación de la mora allí prevista, lo cual resulta más claro en un caso como el presente en el que el incumplimiento patronal no admite ninguna posibilidad de disculpa dado que desde la afiliación de su empleado no realizó ninguno de los pagos a los que estaba obligado.
“Es pertinente destacar, que se trata de un sistema, el de riesgos profesionales, en el que se cubren unas contingencias que surgen específicamente del hecho de prestarse el servicio para el cual el trabajador ha sido contratado, por lo que existe un nexo necesario entra la actividad empresarial del empleador y la potencialidad del daño que de la misma pueda resultar para el empleado, lo cual brinda una explicación a la mecánica de cubrimiento que supone ubicar la carga de las cotizaciones exclusivamente en cabeza del empresario, a la vez que le adjudica al mismo la facultad de decisión sobre la administradora a la cual se vincule para que ella atienda a sus trabajadores.
“Lo expuesto conduce a aceptar el planteamiento del cargo, pues efectivamente el Tribunal derivó de la norma, unos condicionamientos para que la misma opere que ella no contempla, incurriendo así en su equivocado entendimiento, sin que el mismo pueda superarse con base en el artículo 8º del Decreto 1530 de 1996, pues el mismo cubre una situación diferente a la que atiende el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, pues éste supone el acaecimiento del accidente o enfermedad después de presentada la mora y aquel se refiere al insuceso ocurrido antes de la misma.
“En la forma anterior la Sala recoge el entendimiento que plasmó sobre la disposición analizada en las sentencias dictadas con fechas 2 de noviembre de 2001 y 5 de marzo de 2002, Radicaciones Nros. 16344 y 17118 consecutivamente. “Es pertinente agregar que cuando el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1772 de 1994 dice que la desafiliación se producirá “de acuerdo con el reglamento de afiliación y cobranzas de la correspondiente” en ningún caso está consagrando o insinuando la existencia de un procedimiento previo o calificado para que se produzca la desafiliación pues como lo establece de manera categórica la norma reglamentada y lo reafirma la norma reglamentaria la desafiliación es “automática.” “Cabe también tener presente que la misma norma reglamentaria que se acaba de transcribir dispone en sus incisos 3º y 4º que la desafiliación automática no libera al empleador de su obligación de afiliación y pago de las cotizaciones en mora, ni las correspondientes al tiempo durante el cual estuvo desafiliado; ni el pago de las cotizaciones durante el tiempo de la desafiliación tampoco lo libera de la asunción de las prestaciones derivadas del infortunio profesional.
De manera que el pago de las cotizaciones atrasadas hecho con posterioridad al insuceso de trabajo, y su aceptación por parte de la Administradora, en ningún caso significa que desaparece o sea susceptible de extinguirse la obligación con que quedó gravado el empleador al incurrir en la conducta morosa que arriba se mencionó”. Por otra parte, tampoco comparto el nuevo criterio de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, que modificó el que había sido el reiterado discernimiento jurisprudencial en torno al tema.
Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, para mí son los acertados, a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.
La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.
Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.
Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.
El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA