Proceso n° 36626 Casación - inadmite No. 36626 Polo Mauricio Arciniegas Toro Jorge Andrés Cruz República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 36626 Polo Mauricio Arciniegas Jorge Andrés Cruz República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36626 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº225 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

V I S T O S La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Polo Mauricio Arciniegas Toro y Jorge Andrés Cruz, contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2011 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, el 17 de marzo de 2010 que los condenó como coautores de la conducta punible de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas, conducta esta última sobre la cual, el Tribunal dispuso la extinción de la acción penal por prescripción.

HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “El 9 de julio de 2005, a las 7.50 de la mañana, Myriam Villanueva Villamil y su hijo Allan Giulano Ruíz Villanueva, se movilizaban en la motocicleta marca Yamaha Biwis de placas FBF 24 A, cuando a la altura del estadio de Girardot, fueron interceptados por varios sujetos que se movilizaban en dos motocicletas negra y vino tinto, RX 115, quienes esgrimiendo armas de fuego los intimidaron y procedieron a llevarse el citado rodante, además de documentos de las víctimas, sus teléfonos celulares y cinco millones de pesos en efectivo que portaba en el bolso, emprendiendo luego la huida.

Al día siguiente la señora Villanueva Villamil tuvo conocimiento vía telefónica que los autores del hecho se encontraban en un establecimiento público del barrio San Antonio de ese municipio, y de inmediato dieron aviso a las autoridades de la SIJIN, quienes los acompañaron hasta el lugar mencionado y allí reconocieron a Polo Mauricio Arciniegas Toro, Jorge Andrés Cruz y Jhon Rosemberg Orjuela como los presuntos autores del hecho delictivo, por lo cual los agentes del orden iniciaron los trámites para dar con su captura”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los anteriores sucesos, la Fiscalía General de la Nación, el 10 de noviembre de 2005, profirió resolución de acusación contra Polo Mauricio Arciniegas Toro, Jorge Andrés Cruz y Jhon Rosemberg Orjuela como coautores del delito de hurto calificado agravado, toda vez que se cometió con violencia sobre las personas, se puso a la víctima en condiciones de indefensión y el hecho se ejecutó por pluralidad de personas.

El pliego de cargos cobró ejecutoria el 16 de enero de 2006, una vez se resolvió el recurso de apelación que en su momento interpuso la defensa. 2. Agotada la fase del juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, el 17 de marzo de 2010, emitió fallo condenatorio contra los procesados Polo Mauricio Arciniegas Toro y Jorge Andrés Cruz como coautores de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y municiones, imponiéndoles la pena principal de 64 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, mientras que absolvió de todo cargo a Jhon Rosemberg Orjuela.

En la sentencia de primer grado no se especificó la circunstancia calificante, sólo se hizo referencia a que se partiría de la pena básica de 4 a 8 años de prisión que es la sanción para el hurto calificado. 3. La sentencia de primera instancia fue impugnada por la defensa, apelación que fue resuelta por el Tribunal Superior de Cundinamarca, autoridad que la confirmó parcialmente, en tanto que declaró la extinción de la acción penal por prescripción frente al delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, lo que a su turno, permitió la modificación del monto de la pena, la cual se redujo a 54 meses de prisión. 4.

Contra la anterior decisión la defensa de Polo Mauricio Arciniegas Toro y Jorge Andrés Cruz interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente presenta tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 1. Primer Cargo: “Violación de una norma de derecho sustancial por error de derecho por inaplicación del inciso 2º del artículo 29 de la Constitución e inciso 1º del artículo 232 y artículo 303 de la Ley 600 de 2000”.

Se refiere este reparo a la diligencia de reconocimiento en fila de personas, en donde no se respetó el mandato del inciso 2º del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, el cual señala que toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. La crítica se circunscribe a que el día del citado procedimiento, ambos acusados se encontraban vestidos de una manera “muy distinta” a la de los demás integrantes de la fila, siendo evidente el afán desmedido de la denunciante y su hijo, direccionado por el ente investigador de hallar los culpables del hecho.

Sostiene que dicha diligencia fue practicada en forma ilegal con trasgresión del debido proceso y por constituirse en la “prueba reina” en la que se soportó la condena, la sentencia debe casarse y por tanto, absolverse a Polo Mauricio Arciniegas Toro y Jorge Andrés Cruz. 2. Segundo Cargo: “Haberse dictado la sentencia en juicio viciado de nulidad” Al amparo de la causal tercera, reitera que la diligencia de reconocimiento en fila de personas, no se practicó con estricto apego de las condiciones fijadas en el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que los procesados fueron vestidos en forma distinta a las demás personas integrantes de la fila, lo que a juicio del recurrente constituye una vulneración al debido proceso, la cual conlleva a la nulidad, “pues sólo cuando se trata de una prueba esencial, cuya incidencia dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se hubiera llegado a la sentencia condenatoria, procede la nulidad de todo lo actuado”, y para el presente caso debe retrotraerse el proceso hasta el momento en el que tuvo lugar el trámite de reconocimiento, inclusive. 3.

Tercer Cargo: “Causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000” Critica las apreciaciones del Tribunal sobre los indicios de mala justificación, cuando ambos sindicados ofrecieron exculpaciones que se contradecían con lo depuesto por los demás testigos, el indicio de las manifestaciones posteriores al delito, consistentes en las amenazas que lanzaron contra las víctimas y el hecho que se hayan tenido en cuenta los antecedentes que reporta Jorge Andrés Cruz, eventualidades que en manera alguna tenían la virtualidad de soportar un fallo de condena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Calificación de la Demanda 1. Desde ya advierte la Corporación errores en la demanda que claramente ameritan su inadmisión. 1.1 En primer término, desconociendo el principio de prioridad, el demandante propone su primer cargo contra la sentencia de segunda instancia, sin tener en cuenta que el reparo que éste denomina como error de derecho por inaplicación del inciso 2º del artículo 29 de la Constitución e inciso 1º del artículo 232 y artículo 303 de la Ley 600 de 2000, debió formularse como subsidiario, pues el principal siempre lo será el de nulidad, dada su trascendencia procesal, mucho más cuando es el propio recurrente quien solicita que el proceso se retrotraiga, incluso desde la diligencia de reconocimiento en fila de personas.

Lo anterior significa que los cargos referidos al desconocimiento del debido proceso, afectación sustancial de su estructura o garantía debida a cualquiera de las partes, deberán formularse en primer lugar respecto de las censuras por violación directa o indirecta de la ley sustancial, situación que es la que corresponde con el caso presente.

Ahora bien, en cuanto al soporte fáctico que funda la solicitud de nulidad, éste se refiere a la ilegalidad del procedimiento en el que las víctimas reconocieron a los acusados como autores del hecho, a partir de lo cual, aplicando la regla del artículo 29 Constitucional, corresponde declarar la nulidad procesal desde el momento en el que se produjo la prueba irregular y en razón de ello invoca la ocurrencia de un error de derecho. 1.1.1 Los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El primero se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio.

Entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple. El segundo, falso juicio de convicción, consiste en el reconocimiento del valor que la ley asigna a determinadas pruebas, lo cual presupone la existencia de una “tarifa legal” en la cual por voluntad del legislador, a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete.

Esta clase de yerro es de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad, no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas. En uno y otro caso, es deber del casacionista señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los cuales se predica el reparo, acreditar cómo se produjo su transgresión y enseñar su incidencia en el sentido del fallo.

Ninguno de estos requerimientos es cumplido por el censor, pues ni siquiera hizo alusión al falso juicio de legalidad, al plantear el reparo de manera genérica como un error de derecho, ni tampoco hizo distinción sobre si el reconocimiento en fila de personas se trataba de un acto ilegal o ilícito, pues asimila ambos conceptos para solicitar la aplicación del enunciado del último inciso del artículo 29 de la Constitución Política en el que son “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, en lo correspondiente con los elementos materiales probatorios, evidencias físicas, de lo cual se contrae normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión, cuando de medios de convicción “ilícitos” o “ilegales” y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular, se trate. 1.1.2.

Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas. Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). 1.1.3. Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella “ en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.

Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho”, inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

La expresión “nulas de pleno derecho” en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas.

Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad.

Este evento no corresponde con el antecedente expuesto por el libelista, pues aunque no lo dice, de su exposición se avizora que se refiere a una prueba ilegal, más no ilícita, por omisión de los requerimientos del artículo 303 de la Ley 600 de 2000 y por contera, no es admisible solicitar la nulidad del proceso, a lo sumo su exclusión, siempre y cuando la misma se encuentre fundada.

Y es justamente la falencia de la que adolece el libelo, pues la norma no exige que las personas que conformarán la fila deban estar vestidas iguales y que si existe diferencia en el vestuario de alguno de éstos individuos, el reconocimiento carezca de los requisitos allí contenidos. 1.2 De otra parte, frente al cargo de error de derecho por inaplicación de normas procesales, el censor se inventa una condición que no contempla el artículo 303, para atacar, no la legalidad de la diligencia de reconocimiento, sino el poder demostrativo del cual la dotaron, tanto el sentenciador de primer como de segundo grado, cuestión que mal podría proponerse en casación, mucho menos cuando el defensor no critica el proceso de valoración probatoria, haciendo ver la comisión de falsos juicios, los cuales podría postular por vía de la violación indirecta de la ley sustancial por yerros de hecho y no de derecho como erradamente se hace en la demanda.

Emerge claro cómo el recurrente persigue por vía de la nulidad y al mismo tiempo, bajo el planteamiento de un “error de derecho por falta de aplicación”, la desestimación de la prueba de reconocimiento en fila de personas, con base en la cual las víctimas responsabilizaron del delito a los aquí procesados, sin que su pretensión tenga vocación de éxito, pues como ya se dijo, el planteamiento de la nulidad procesal cuando lo perseguido es la exclusión de una medio de convicción ilícito o ilegal, resulta inadecuado a menos que se trate de las situaciones que refiere la sentencia C 591 de 2005, lo cual no es del caso, por manera que el ataque debió proponerse por la vía del falso juicio de legalidad, cumpliendo con los requerimientos señalados al inicio de este capítulo.

Y aunque demanda la inocencia de sus representados al no haberse demostrado con certeza su responsabilidad, existiendo errores en la valoración de la prueba indiciaria, no explica el recurrente las razones por las cuales debe quebrarse el juicio de responsabilidad penal esgrimido tanto en primera como en segunda instancia, pues simplemente se limitó a enunciar un posible error de hecho, sin que se conozcan los motivos probatorios por los cuales los sindicados deben ser absueltos.

Por lo anterior las censuras que el recurrente enumeró como cargos primero y segundo, ameritarán su inadmisión. 1.3 Respecto del tercer cargo, consistente en la crítica que lanza sobre el valor probatorio otorgado a las contradicciones en las que incurrieron los procesados al intentar desligarse de su compromiso penal, las amenazas lanzadas contra las víctimas luego de su captura y los antecedentes penales de uno de ellos, dicho reparo se plantea de manera genérica.

Si bien es cierto, el libelista alude a la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, no precisa si se trata de un error de hecho o de derecho, ni el falso juicio que determinó la errada conclusión del fallador de segunda instancia. Tampoco puso en evidencia el contenido de esos medios de convicción, ni los comparó con lo dicho en la sentencia, al igual que omitió señalar su trascendencia en el fallo, esto es, cómo fueron el soporte de la sentencia condenatoria, es más, se contradice, pues en sus dos primeras censuras, afirma en dos ocasiones que el medio que soportó la decisión adversa fue el reconocimiento en fila de personas.

En tal medida, esta queja ni siquiera fue debidamente enunciada, mucho menos probada y desconoce la Sala cuál fue el error en el que a juicio del casacionista se incurrió en la providencia recurrida. Por las anteriores razones y ante los claros defectos del libelo, corresponde su desestimación. 2. De otra parte, advierte la Corte que el juzgador de primer grado, emitió sentencia por el concurso de delitos de hurto calificado agravado y tráfico, fabricación y porte de armas de fuego, sin darse cuenta que la acusación, tanto de primera como de segunda instancia, se refirió únicamente al delito contra el patrimonio económico, pues no emitió acusación alguna por el delito contra la seguridad pública.

Sin embargo, dicha irregularidad para este momento procesal se torna intrascendente, toda vez que el Tribunal, al conocer el recurso de apelación contra el fallo condenatorio, decretó la extinción de la acción penal por prescripción de la misma con el ajuste punitivo correspondiente, lo cual, no obstante hace ver que esa Corporación tampoco advirtió el error en que incurrió el sentenciador de primer grado al proferir condena por un delito que no estaba contenido en la acusación. Por lo anterior, debe hacerse énfasis en que los motivos que impidieron la declaratoria de responsabilidad por el delito contra la seguridad pública, nada tienen que ver con la prescripción de la acción penal, sino con el hecho de que los sindicados no fueron acusados por este comportamiento punible.

Abordando otro punto, la sanción básica por el delito de hurto calificado se fijó en el interregno de los 4 a los 8 años, sanción esta correspondiente a la calificante descrita en el cuarto inciso del artículo 240 del Código Penal, cuando el apoderamiento recaiga sobre medio motorizado o sus partes, circunstancia que se ajusta a la imputación fáctica del comportamiento, toda vez que lo hurtado fue una motocicleta.

Empero, la acusación refirió como calificantes aquellas que tienen que ver con el estado de indefensión de las víctimas y haberse ejercido violencia en su contra, siendo la que reporta una pena mayor, esta última, que fija una sanción de 4 a 10 años de prisión. Y aunque se estableció equivocadamente como marco de punilbidad el de 4 a 8 años, dicho yerro se torna irrelevante, pues se impuso la pena mínima que en uno y otro caso, con el incremento por la agravante descrita en el numeral 10º del artículo 241, es la misma, es decir 56 meses de prisión. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Polo Mauricio Arciniegas Toro y Jorge Andrés Cruz.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 6 de septiembre de 2007; radicado 28069 � MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal.

Ed. J.M Bosch.1999. � Casación 15224 del 13 de febrero de 2002 PAGE 17