SDS República de Colombia CASACIÓN 36625 LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ Corte Suprema de Justicia 1 21 República de Colombia CASACIÓN 36625 LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36625 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N° 382. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011).
VISTOS Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ contra la sentencia del 21 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva, al revisar por vía de apelación la sentencia del 27 de julio de 2009 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma sede, condenó al procesado a las penas principales de 48 meses de prisión, multa en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 12 meses, como autor responsable del delito de interés indebido en la celebración de contratos.
HECHOS El Tribunal los resumió en los siguientes términos: “ La Alcaldía de Neiva, mediante decreto No. 052 del 01 de marzo de 1999, declaró la emergencia invernal en el municipio y encargó a la Oficina de Prevención y Atención de Desastres para que adoptara acciones tendientes a mitigar los efectos de la urgencia climática. Para ello, fue necesaria la adquisición de varios equipos y elementos, entre los que se destacan: i) Kits de cocina, colchones de algodón, cobijas semidobles y mercados a “Distribuciones el Ferretero”, empresa que no se encontraba inscrita en la Cámara de Comercio para la fecha en que fue invitada en la Cámara de Comercio para la fecha en que fue invitada a suministrar tales elementos; además, sus activos no superaban los $2.000.000.oo. ii) Dos computadores para el uso de dicha oficina, suministrados por Armando Mora Jiménez, con un sobrecosto aproximado del 35%, según precios del mercado.
Además, el proveedor se registró como comerciante en la fecha en que se decretó la emergencia invernal, circunstancias que a sazón de la fiscalía transgredieron los principios de selección objetiva, transparencia y moralidad administrativa”. Débese agregar al anterior resumen episódico que en la adquisición de tales productos intervino LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ, en su condición de Jefe de la Oficina de Contratación del municipio de Neiva.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El trámite de la investigación estuvo a cargo de la Fiscalía Seccional de Neiva, que inicialmente adelantó diligencias preliminares para luego, el 24 de abril de 2001, disponer la apertura de instrucción penal, en cuyo desarrollo vinculó a la actuación, entre otros, a LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ, Manuel Agustín Rojas Castillo, Orlando de la Espriella Ortiz y Armando Mora Jiménez. 2.
La situación jurídica de los tres primeros fue resuelta el 14 de mayo de 2004, en donde el instructor se abstuvo de afectarlos con medida de aseguramiento, por no considerarla necesaria de acuerdo con los fines constitucionales de la misma. 3. A través de sustanciatorio del 2 de diciembre siguiente, el fiscal decretó el cierre de la investigación, calificando el mérito del sumario el 11 de enero de 2005 con resolución de acusación contra LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ, Manuel Agustín Rojas Castillo, Orlando de la Espriella Ortiz y Armando Mora Jiménez, por los delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos. 4.
En virtud de la apelación interpuesta por los defensores de Rojas Castillo y Mora Jiménez, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva confirmó el pliego acusatorio. 5. Correspondió inicialmente adelantar la etapa del juicio al Juez Tercero Penal del Circuito de la mencionada ciudad, funcionario que surtió la audiencia preparatoria, tras lo cual, por redistribución laboral, asumió su conocimiento el Juez Quinto de la misma categoría, quien celebró la audiencia pública de juzgamiento, a cuyo término profirió sentencia de primera instancia, condenando a LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ y Manuel Agustín Rojas Castillo por los delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos y a Armando Mora Jiménez por el primero de esos punibles, pero a título de cómplice, en tanto absolvió a Orlando de la Espriella Ortiz. 6.
Por vía de apelación, el Tribunal Superior de Neiva revocó la condena proferida en contra de Rojas Castillo y lo absolvió de todos los cargos imputados; revocó también la emitida en desmedro de ORDÓÑEZ MUÑOZ respecto del delito de peculado por apropiación, manteniendo la condena sólo por el ilícito de interés indebido en la celebración de contrato; finalmente, revocó la adoptada en contra de Mora Jiménez y lo absolvió del punible de peculado por apropiación. 7.
Contra el fallo de segundo grado el defensor de LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ y el delegado de la Fiscalía promovieron el recurso extraordinario de casación, presentando la respectiva sustentación solamente el primero de los recurrentes. LA DEMANDA El actor formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero al amparo de la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000 y el segundo con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo de la misma disposición legal.
En el primer cargo aduce la vulneración del derecho de defensa y debido proceso, el primero por falta de defensa técnica y el segundo por falta de notificación personal de la resolución de acusación y por falta de una investigación integral. Frente a la primera de esas irregularidades, sostiene que el procesado no contó durante el desarrollo de todo el proceso con defensa técnica, pues si bien en la indagatoria lo asistió un profesional del derecho, éste no participó en ningún otro momento procesal, en cuanto ni solicitó pruebas, ni las aportó, ni presentó recursos, ni concurrió a la audiencia preparatoria y toda la audiencia pública se surtió sin su presencia, debiendo ser reemplazado por un defensor de oficio simplemente para cumplir con la formalidad de la intervención del defensor.
Según el casacionista, el letrado que lo asistió en la indagatoria se limitó a firmar la respectiva acta para “ cumplir un requisito legal”, sin participar materialmente en la diligencia. Y de ahí en adelante, insiste, asumió una total pasividad en su gestión, sin notificarse de las resoluciones de cierre y de acusación, habiendo renunciado al encargo luego de ser requerido en varias ocasiones para que compareciera a la audiencia pública, aduciendo como explicación el incumplimiento respecto del pago de honorarios, lo cual demuestra que su silencio no constituyó una estrategia defensiva.
Para el censor, por lo demás, la intervención del defensor de oficio presentada en la audiencia pública tampoco comportó una real defensa técnica, pues el propio togado reconoció la falta de tiempo para conocer el expediente, lo cual “ lo llevó a tomar la decisión de manifestar sus opiniones personales, con las cuales antes que aportar a la defensa de su patrocinado, terminó asumiendo una posición distinta a la esperada, como si se tratara de una confesión o aceptación”.
El libelista evoca en apoyo de su pretensión precedentes jurisprudenciales de esta Corporación relacionados con el alcance de la defensa técnica, entre las cuales cita la sentencia del 23 de noviembre de 1995 (radicación 9968), en donde la Corte decretó la nulidad de la actuación por la violación de dicha garantía fundamental, caso que, en su criterio, es muy similar al presente evento.
Concluyó insistiendo en que el procesado careció tanto durante la etapa de instrucción como en la fase de juzgamiento de defensa técnica, lo cual le imposibilitó, entre otras actuaciones, pedir pruebas con miras a demostrar la calidad de comerciante y contrainterrogar en la audiencia pública, por ejemplo, a los testigos Armando Mora Jiménez y Luis Herminson Rodríguez Sánchez para preguntarles, al primero sobre cómo se conocieron y todo lo relacionado con su calidad de comerciante, y al segundo su conocimiento acerca de la actividad de comercio desarrollada por Orlando de la Espriella.
Señaló, finalmente, que si el acusado no hubiera carecido de defensa técnica, su destino habría sido diferente, como lo demuestra el hecho de que con los argumentos expuestos en la apelación se logró la absolución por el delito de peculado por apropiación y la reducción de la pena. En torno a la falta de notificación personal de la resolución de acusación, predica el desconocimiento de la ritualidad prevista en el artículo 396 de la Ley 600 de 2000, en cuanto el acto de publicidad de dicha pieza procesal no se surtió con la rigurosidad establecida en dicha norma.
Más aún, añade, la notificación del cierre de investigación se hizo a un abogado que no tenía la calidad de sujeto procesal, pues el mismo día de su designación como defensor de oficio manifestó su no aceptación. Por último, en relación con la falta de una investigación integral, cuestiona al instructor así como al juez de primera instancia por dar total y absoluta credibilidad a las pruebas de cargo, sin ahondar en aquellas que lo beneficiaban, tal como ocurrió con los informes del investigador judicial del CTI, quien desde un principio prejuzga y saca conclusiones subjetivas, terminando por realizar silogismos mal hechos, que fueron controvertidos en el proceso.
En el segundo cargo acusa al ad quem de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. El yerro, según refiere, recayó en la conclusión acorde con la cual la contratación se realizó con personas que no eran comerciantes habituales, pues para ello el juzgador adujo la no presencia de las tres hipótesis en las cuales, de conformidad con el artículo 13 del Código de Comercio, se presume estar ejerciendo del comercio, ignorando para ello las pruebas que demuestran lo contrario.
Así, en cuanto a la primera hipótesis, consistente en estar inscrito en el registro mercantil, el impugnante atribuye al sentenciador inapreciar las pruebas indicadoras de “ que ejercían habitualmente el comercio ”, como lo reconoció la Fiscalía cuando al resumir la indagatoria manifestó que Orlando de la Espriella se ha movido dentro del campo de la ferretería. Para el actor, de otra parte, el Código de Comercio otorga un mes para realizar la inscripción en el registro mercantil, amén de que el municipio se encontraba en urgencia manifiesta.
Frente al segundo evento, es decir, no tener establecimiento de comercio, el libelista aduce la no apreciación del testimonio de Luis Herminson Rodríguez Sánchez, quien manifestó conocer a los dos contratistas desde hace años, constándole tratarse de comerciantes, Armando Mora en la venta de “ equipos de cómputo y suministros a diferentes entidades”, mientras Orlando de la Espriella en el campo de la ferretería. Respecto del tercer caso, vale decir, anunciarse al público como comerciante por cualquier medio, el demandante refiere la no consideración de las siguientes pruebas, que acreditan la dedicación de los dos contratistas al comercio con antelación a los hechos: Declaraciones de Armando Mora, Orlando de la Espriella y Luis Herminson Rodríguez, así como la apelación de la defensora del primero de los prenombrados, en donde presentó una extensa explicación de las actividades de éste, habiendo anexado pruebas que corroboraban su calidad de comerciante.
Con fundamento en lo expuesto en los dos cargos, el actor solicitó casar la sentencia para decretar la nulidad de todo el proceso o, en su defecto, proferir sentencia absolutoria. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Sobre el recurso no sustentado: Sea lo primero emitir pronunciamiento en relación con el recurso interpuesto por la Fiscalía. De acuerdo con el artículo 210 de la Ley 600 de 2000, modificado por el artículo 101 de la Ley 1395 de 2010, si la demanda de casación se presenta extemporáneamente, así lo declarará el Tribunal mediante auto que admite el recurso de reposición. En el presente evento, la Fiscalía ni siquiera presentó la demanda, luego el Tribunal debió poner de presente esa circunstancia, declarando desierto el recurso.
Dicha omisión habrá de ser corregida por la Corte, conforme lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 15 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y así se pronunciará en la presente providencia, sin que tal decisión sea susceptible del recurso de reposición, pues el mismo sólo procede cuando la deserción es declarada por el Tribunal.
Sobre los requisitos de la demanda de casación: La demanda instaurada por el defensor del procesado LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ será inadmitida, por las siguientes razones: En el primer cargo aduce la presencia de tres vicios, constitutivos todos de invalidación procesal, a saber: falta de defensa técnica, falta de notificación personal de la resolución de acusación y falta de una investigación integral.
Pues bien, aun cuando en el tema de nulidades, a cuya consecuencia apunta el reproche analizado, la Sala ha sido flexible frente a la valoración de su fundamentación, de todas maneras exige el cumplimiento de unos presupuestos mínimos, que tienen como propósito posibilitar la comprensión del reparo, en aras de evitarle a la Corte entrar a desentrañar confusas postulaciones, atentatorias del principio de limitación que gobierna el recurso de casación. Así, se ha dicho que las censuras sustentadas en el mencionado motivo de casación deben contener, como mínimo, la identificación de la irregularidad, la expresión clara de sus fundamentos, el señalamiento de si se trata de un vicio de estructura o garantía, la indicación de la norma o normas violadas, la mención del momento procesal en donde se presentó la anomalía y de las actuaciones afectadas con la misma, así como la motivación de su trascendencia. Desde luego, también lo tiene dicho la Corporación, para estructurar en forma adecuada un cargo en casación debe empezarse por respetar el principio de lealtad procesal, sujetándose el actor a la realidad evidenciada en el plenario.
Si así se hace la Corte tendrá serios elementos para abordar su estudio. Esto no acontece en el presente evento porque no es cierto, como lo sostiene equivocadamente el impugnante, que el defensor designado por el procesado se haya limitado a asistirlo en la indagatoria, sin que haya intervenido en alguna otra actuación hasta cuando fue relevado del encargo.
Contrariamente, consta en el proceso que el citado letrado se notificó personalmente de la resolución de acusación, acto de publicidad que se efectuó el 17 de mayo de 2005. Esto pone de presente, per se, la falta de veracidad del argumento con el cual se sustenta la segunda irregularidad aducida, es decir, la falta de notificación personal de dicha pieza procesal.
Por lo demás, tampoco es verdad que la notificación de la resolución de cierre de la instrucción se haya realizado a un abogado desprovisto de la condición de sujeto procesal, pues dicho procedimiento se surtió mediante la notificación supletoria del estado ante la no comparecencia del defensor de ORDÓÑEZ MUÑOZ a la Fiscalía, pese a la citación que se le envió. Sobre este particular, es pertinente señalar que si bien el ente acusador notificó del cierre de investigación a un profesional del derecho que en el acto de comunicación de su designación como defensor de oficio manifestó no aceptar el encargo por tener más de tres defensas de esa naturaleza, tal nombramiento había sido efectuado para representar a personas distintas al aquí procesado, luego ningún interés le asiste al casacionista para predicar la existencia de nulidad por ese aspecto.
Ahora bien, en cuanto la violación al derecho de defensa aducida en el libelo se estructura sobre la base de la pasividad del letrado designado por el procesado para asistirlo profesionalmente, observa la Corte que el demandante se abstuvo de explicar adecuadamente por qué la inactividad del defensor no pudo obedecer a la actitud que suelen adoptar algunos profesionales del derecho, denominada por la Sala estrategia defensiva y cuyo propósito es obtener posteriores dividendos procesales.
Al respecto, el censor se limitó a aducir como evidencia de la ausencia de estrategia defensiva la manifestación del letrado según la cual éste renunció al cargo por el incumplimiento de los honorarios pactados. Sin embargo, inadvierte que en el mismo memorial de renuncia explicó que su inasistencia a la vista pública obedeció al hecho de no haber sido citado para el efecto, lo cual no resulta cierto, pues el juzgador siempre le envió comunicaciones al respecto.
Sea como fuere, dicha aseveración revela que sí estaba atento al desarrollo del proceso, sólo que no concurrió a raíz de la táctica defensiva asumida desde un principio. Es de anotar que la afirmación según la cual el profesional del derecho que asistió al procesado en la indagatoria se limitó a firmar la respectiva acta para “ cumplir un requisito legal”, constituye apenas una especulación del libelista, pues en manera alguna la soporta probatoriamente, amén de omitir fundamentar la necesidad de una intervención activa por parte del togado en el curso de esa diligencia. Tampoco resulta cierta la afirmación según la cual la intervención del defensor de oficio en la audiencia pública no comportó una real asistencia técnica, pues dentro de las limitadas posibilidades defensivas que le ofrecía la falta de contacto directo con el acusado, solicitó un tratamiento punitivo benigno para éste, así como el otorgamiento de los subrogados penales.
Más aún, el censor se abstuvo de acreditar cómo una intervención distinta en la vista pública habría cambiado el sentido de la decisión adoptada por el Tribunal. Sea del caso acotar, finalmente, que conforme lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Sala, cuando la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo de esa gestión dejó de solicitar pruebas, o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, por cuanto los funcionarios judiciales no decretaron algunas probanzas, se deben relacionar los elementos no practicados en el curso de la actuación y además explicar razonadamente que esos medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que los funcionarios no están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.
Además, en la medida de lo posible, se requiere efectuar una aproximación al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.
La postulación en sede de casación de un cargo con tal alcance obliga al censor a discernir, igualmente, sobre la manera como las pruebas dejadas de practicar tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio echado de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta.
El casacionista no cumplió a cabalidad con tales presupuestos, porque si bien sostiene que la inactividad defensiva impidió solicitar algunas pruebas y efectuar contrainterrogatorios con miras a demostrar la calidad de comerciantes de Armando Mora Jiménez y Orlando de la Espriella, lo cierto es que no satisfizo la carga de efectuar una aproximación al contenido material de los medios probatorios que menciona.
Al respecto, es necesario precisar que este requisito no se satisface mencionando especulativamente los posibles resultados de las probanzas dejadas de practicar y afirmando que una de esas eventuales manifestaciones conduciría a la absolución del acusado, conforme se empeñó el actor en el libelo. La exigencia argumental demanda, contrariamente, reseñar el sentido concreto de la prueba y especificar su capacidad para, de acuerdo con ese contenido, variar los fundamentos del fallo, requisitos no verificados en este caso.
Los defectos de redacción y, más aún, la carencia de fundamento de la censura, que pone de presente su falta de vocación de prosperidad, conducen a la inadmisión de la misma, como en efecto de procederá. En el segundo cargo postula la incursión en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. El referido yerro se estructura cuando el juzgador omite apreciar una o varias pruebas legalmente recaudadas en la actuación ( existencia por omisión) o sustenta su decisión con medios probatorios no allegados a la misma ( existencia por invención).
Para su demostración, el censor debe identificar la prueba omitida o imaginada, señalar los hechos dejados de demostrar o los que se declararon probados indebidamente, según el caso y acreditar la incidencia del yerro en el sentido de la sentencia. Ahora bien, la Sala ha descartado la presencia del aludido dislate cuando el sentenciador mediante el análisis de los elementos de juicio arriba a conclusiones opuestas al contenido de unas particulares pruebas, así no haya hecho mención expresa a las mismas.
En tal caso, será necesario predicar que el juzgador desestimó tácitamente el mérito suasorio de esos específicos medios de prueba. En el evento materia de análisis, el actor aduce la falta de apreciación de algunas pruebas, concretando en últimas tal omisión respecto de las declaraciones de Armando Mora, Orlando de la Espriella y Luis Herminson Rodríguez.
Sin embargo, pasa por alto que los hechos cuya demostración pretende con esas probanzas, es decir, la calidad de comerciantes de los dos primeros, fueron objeto de examen en forma amplia por los falladores, arribando a la conclusión acorde con la cual los aludidos no ejercían dicha condición antes de la declaratoria de urgencia invernal que habilitó la celebración de la contratación por virtud de la cual se impuso la condena al aquí acusado.
Surgiendo así, por lo dicho, también infundado el segundo reproche, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen. Al margen de lo anotado, la Corte no evidencia vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.- DECLARAR desierto, por no presentarse el respectivo libelo, el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía. 2.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUDER ALBÁN ORDÓÑEZ MUÑOZ, por las razones señaladas en este proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra las anteriores decisiones no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folio 446 del cuaderno de la instrucción. � Cfr. Folio 413 cuaderno ibídem. � Cfr. Sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicación 12647. � Ver folio 68 del cuaderno del juicio. � Auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28613. � Cfr. Sentencias del 3 y 24 de octubre de 2002, radicaciones 15927 y 15298.
En el mismo sentido auto del 30 de mayo de 2007, radicación 27174 y sentencia del 1º de noviembre de 2007, radicación 25236.