SDS CASACIÓN N° 36616 PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y otro PAGE 12 CASACIÓN N° 36616 PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y otro Proceso n.º 36616 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 382. Bogotá D.C., octubre veintiséis (26) de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de los libelos de casación presentados por el defensor de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y el representante del Ministerio Público, con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de marzo de la anualidad en curso, a través de la cual revocó la de primer grado dictada el 27 de agosto de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma sede que absolvió al mencionado, así como a Javier Herrera Lizcano, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos que motivaron el presente diligenciamiento, fueron declarados por el Tribunal, de la siguiente manera: “Mediante denuncia anónima de la ciudadanía la Policía Nacional en coordinación con la Fiscalía, el día 5 de agosto de 2009 adelantó un operativo de allanamiento y registro sobre un inmueble ubicado en la calle 9 No. 15-17 del barrio Voto Nacional en la zona conocida como ‘la calle del Bronx’ con el objeto de verificar la información suministrada que relacionaba el predio con un lugar de expendio de alucinógenos. Efectivamente, en desarrollo de la diligencia los uniformados hallaron en el lugar al señor Javier Herney Barrera Lizcano debajo de las escaleras, sentado sobre un paquete que contenía 10 bolsas plásticas color negro contentivas 9 de ellas de 100 papeletas y una con 132 empaques de color morado, con sustancia de composición pulverulenta que al someterse al examen de PIPH arrojó resultado positivo para cocaína.

Penetrando en los aposentos del inmueble encontraron en una de las habitaciones contiguas a otra persona de nombre PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA al lado de un mesón de concreto donde se hallaban 87 bolsas plásticas transparentes contentivas cada una de 50 papeletas con sustancia pulverulenta, una bolsa plástica color negro con 266 bolsas plásticas más pequeñas y otra semejante con 274 papeletas contentivas de igual sustancia, la que luego de someterse a las correspondientes pruebas de laboratorio resultó compatible con cocaína.

Continuando con la pesquisa en la habitación, finalmente lograron la incautación de una bolsa plástica con sustancia vegetal verdosa que resultó ser marihuana. La prueba de PIPH arrojó como resultado un peso neto de marihuana de 2.919 gramos y un total de cocaína y derivados de 1.285.1 gramos”. Al día siguiente, se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, durante la cual se formuló imputación en contra de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y Javier Herrera Lizcano por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inc. 3 del C.P.) y destinación ilícita de inmueble (art. 377 ibídem ), por los cuales se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Los imputados no se allanaron a los cargos. El 4 de septiembre ulterior, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los procesados por los mismos delitos. Posteriormente, el 29 de enero de 2010, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, durante la cual la fiscalía ratificó el cargo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y retiró el de destinación ilícita de inmueble.

En el citado despacho judicial se evacuaron las audiencias preparatoria y de juicio oral, a cuyo término profirió sentencia de primer grado el 27 de agosto subsiguiente, mediante el cual absolvió a los implicados del cargo por el cual fueron acusados. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación la representante de la Fiscalía, del cual se ocupó el Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia de marzo 18 del año en curso, en el sentido de revocar el fallo absolutorio impugnado y, en su lugar, condenar a los procesados PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y Javier Herrera Lizcano a las penas principales de cien (100) meses de prisión y multa por valor equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal tras encontrarlos responsables del delito por el cual fueron acusados.

En la misma decisión, les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. En desacuerdo con la providencia anterior, el defensor del procesado PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y el representante del Ministerio Público interpusieron recurso extraordinario de casación, por cuyo motivo las demandas presentadas con el fin de sustentarlo se remitieron a esta Sala, aprestándose al estudio sobre su admisibilidad.

LAS DEMANDAS El defensor de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA invoca la causal tercera de casación por “desconocimiento de las reglas de ‘producción’ de la prueba”. Por su parte, el representante del Ministerio Público formula tres cargos; los dos primeros con sustento en la causal de nulidad y, el último, por violación indirecta de la ley sustancial.

Con el objeto de precaver repeticiones innecesarias, la Sala, en el siguiente acápite considerativo, metodológicamente comenzará por sintetizar el contenido de cada una de las censuras formuladas contra el fallo y, de inmediato, procederá a exponer su criterio en punto de los presupuestos de admisibilidad, respetando el orden de presentación de los libelos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Demanda presentada por el defensor de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA “desconocimiento de las reglas de ‘producción’ de la prueba”: Empieza por señalar que el motivo invocado tiene relación con “la forma como (sic) se recaudo (sic) el medio de prueba en el proceso penal” y, en este caso particular, porque el Tribunal “no tuvo en cuenta, el valor de los testimonios que el juez de primera instancia le dio a los policiales fueron atacados como no valederos por sus contradicciones (sic) y por carecer de su contenido en valor probatorio real y material”.

Además, “ni la defensa y mucho menos los acusado (sic), tenían acceso directo para manipular el contenido de la declaración de los policiales que fueron contradictoria (sic) en el recinto sagrado de la justicia”. En el siguiente apartado, rotulado como “Análisis a lo resuelto por el Honorable Tribunal”, señala que el ad quem “no analizo (sic) las contradicciones en que entran o caen los agentes en sus declaraciones, que no dicen toda la verdad tampoco advierten debiéndose destacar (sic) que como lo dicen los policiales si fuéramos más de dos los que intervinieron, porque (sic) no se arrimaron la versión de todos (sic) o por lo menos la mayoría de ellos”.

De lo anterior infiere que “resulta doloso y porque no decirlo sospechosa (sic) el proceder los agentes en el acopio de las pruebas, que no son más que sus dos testimonios lo que permite sostener la postura del juez de primera instancia”. Tampoco confrontó, agrega, su dicho con el de los testimonios recibidos en el juicio oral y “tampoco está teniendo en cuenta el testimonio de Javier Barrera Lizcano”, como igual ocurre con la “prueba directa indiciaria”, de la cual emana la condición de consumidores de estupefacientes de los implicados.

Luego controvierte aspectos de la declaraciones de los uniformados Andrés Morales Sabogal y Cristián Moreno y del dicho de Javier Barrera Lizcano aduciendo, frente a la conclusión del ad quem en el sentido de que son antagónicas, “claro que son antagónicas porque una es verdad y la otra no- la sala le da credibilidad a las declaraciones de los agentes que son contradictorias entre sí y desestima y diluye la declaración de Javier hasta desaparecerla sin darle valor como testigo único que es”.

En un nuevo apartado se ocupa “de los indicios”, destacando, para empezar, que están “llamados a desaparecer en la ley 906 de 2004” y, acto seguido, que el sentenciador incurre en “afirmaciones y negativas fantasiosas y gaseosas”, como que “no todos los drogadictos por el hecho de consumir tiene que conocerse y tratarse (sic) ” y frente a la explicación dada por el coprocesado Barrera Lizcano, porque “divaga sobre supuestos”, al agrandar el volumen del estupefaciente.

Después se ocupa de los indicios de capacidad para delinquir, oportunidad para delinquir, interés exclusivo en la ejecución de los actos ilícitos y mala justificación, para, posteriormente, abrir un nuevo capítulo “sobre la evaluación de las razones”, en donde reitera que el juzgador le otorgó credibilidad a los testimonios de los uniformados y no al de Javier Barrera Lizcano. En seguida, alude a los indicios de conducta anterior y posterior a la conducta procesal, advirtiendo que “Ahora bien Honorables Magistrados Supremos, La (sic) condición de consumidores aclara la presencia en cercanías al sitio al encontrarse en su poder la sustancia es el hecho (sic) que no está claro por las contradicciones de los señores agentes Moreno Castiblanco y Morales Sabogal que dicen que las sustancias se encontraban en un mesón y la declaración del señor Javier Barrera dice que al señor DELGADO MOSQUERA lo entraron de la calle al inmueble lo que nos conduce a analizar que PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA no podía tener droga en su poder”.

En cuanto a la regla de la experiencia referida por el Tribunal en el sentido de que es inadmisible que los propietarios del alcaloide dejen semejante cantidad abandonada, advierte que ello no es así pues el inmueble tiene muchas habitaciones y un local. A la par encuentra muchas deficiencias en el operativo desarrollado en el inmueble, a lo que se suma que el representante de la Fiscalía indujo al agente Moreno en el interrogatorio.

Concluye así que “hubo desconocimiento de la regla de producción del testimonio, no por la forma como se incorporo (sic) al juicio, porque ello está legalmente introducido, sino que es respecto a la forma como el tribunal lo valoro (sic) por el cual hago el siguiente análisis mediato de las pruebas para el sustento jurídico que hoy se ataca”.

Con ello, “se estaría violando el derecho fundamental de la libertad y al debido proceso, y el derecho de defensa que le asiste a mi defendido, porque si esto no se repara, Honorables Magistrado Supremos (sic) quedaría anulada la vida de mi defendido”. Por lo tanto, “existe causal para la acción de casación”, “respecto a la causal de procedibilidad del art. 181 numeral 3, y se dé el trámite respecto según (sic) el contenido del art. 184 del C. P. Penal”.

Consideraciones: Dado el carácter extraordinario del recurso de casación y al hecho de constituir un instrumento de control constitucional y legal de los fallos, se ha dicho de forma reiterada por esta Corporación que los cargos contenidos en la demanda deben exponerse de manera lógica y con una argumentación suficiente y, a más de ello, en el marco del sistema penal acusatorio implantado con la Ley 906 de 2004, han de evidenciar la necesidad de proferir pronunciamiento de fondo con el objeto de cumplir alguno o algunos de los fines para los cuales se ha previsto el recurso, como así se extrae de los artículos 183 y 184 de ese ordenamiento procesal.

Es evidente que el único cargo contenido en el libelo presentado por el defensor de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA no colma ninguno de esos requisitos y, por ello, la decisión que se impone es su inadmisión. Al respecto, empiécese por destacar que sus notorios defectos de redacción, sintaxis y ortografía se erigen en el primer e insalvable obstáculo para su cabal comprensión en los términos exigidos por la ley.

Adicional a ello, en los dos escritos campea la confusión total a partir de la inclusión de aspectos que corresponden a diversas causales de casación para, en últimas, no desarrollar el cargo conforme al motivo invocado, ni a ninguno otro de los previstos para lograr el decaimiento de la sentencia, al paso que se deja de ahondar sobre la necesidad de proferir el fallo de acuerdo con la función teleológica del medio extraordinario de impugnación, reforzada con la entrada en vigor del sistema acusatorio de enjuiciamiento criminal.

En efecto, a pesar de que en la censura se invoca la causal tercera de casación por el “desconocimiento de las reglas de producción de la prueba”, la fundamentación presentada no se asimila a esa pretensión. Ciertamente, dicha causal corresponde a la denominada violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho o de derecho en la valoración probatoria; sin embargo, en la parte final de su argumentación, luego de debatir acerca del mérito otorgado a las pruebas, refiere al presunto desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa.

Es claro que este último supuesto encaja eventualmente en la causal segunda de casación por nulidad, mientras el primero descansa en la tercera invocada por violación indirecta de la ley sustancial, Al mezclarse estos supuestos en un mismo cargo se infunde confusión y contradicción a la censura, caso en el cual es preciso, con el objeto de preservar coherencia, instaurarlos en cargos independientes.

No haber procedido de esa forma erige desconocimiento abierto de principios regentes de la actividad casacional en procura de conseguir escritos que satisfagan las exigencias argumentativas propias de este medio extraordinario de impugnación de naturaleza rogada, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Los dos primeros principios (sustentación suficiente y limitación), consecuentes con el carácter dispositivo del recurso, implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, por su parte, exige de la censura fundarse en las causales previstas taxativamente y someterse a determinados requisitos de forma y contenido dependiendo del motivo invocado. Y, conforme a los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, sobre los cuales mucho ha insistido la Sala, se proyectan en el sentido de que el discurso debe mantener identidad temática y ajustarse a los requerimientos básicos de la lógica.

De manera pues que cuando el censor combina pretensiones antagónicas, como son la violación de la ley sustancial, porque en ese caso se acepta la validez de la actuación procesal (yerro in iudicando o de juicio), y la nulidad, en donde precisamente se reniega de ese aspecto (yerro in procedendo o de procedimiento), evidente deviene la violación de los postulados vistos que diferencian la casación de los demás medios de impugnación, constituyendo tal actitud motivo suficiente para inadmitir la censura.

De otra parte, se señala que la fundamentación del reproche no se corresponde con los presupuestos de la causal invocada, porque lejos de desarrollar errores de hecho o de derecho (el primero por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio y el segundo por falso juicio de legalidad o convicción), lo que se persigue es imponer, como ya se había dicho, mediante una redacción ininteligible, su criterio personal valorativo sobre el expuesto por el juzgador de segundo grado.

De cualquier forma, la actitud generalizada tendiente a propiciar un debate probatorio a partir de su criterio personal, que es lo único que medianamente se extrae del reparo, no consulta con el carácter extraordinario del recurso de casación por no ser una tercera instancia para debatir abiertamente sobre la valoración de las probanzas, por fuera del marco de los errores señalados, únicos con la potestad, en esta materia, de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo impugnado.

Para colmo, no puede dejarse de señalar que a tal punto llega la imperfección del reproche que ni siquiera señala, como le era mínimamente exigible acorde con la causal de casación pretextada, norma alguna de carácter sustancial que se haya transgredido a consecuencia de los supuestos yerros de apreciación probatoria. El cúmulo de incorrecciones reseñadas, las cuales no pueden ser subsanadas por la Sala en virtud del principio de limitación que regula este medio extraordinario de impugnación, imponen la inadmisión de este libelo, conforme se anunciara en el exordio de este acápite considerativo. 2.

Demanda presentada por el Ministerio Público: 2.1. Primer cargo. Causal segunda, violación del debido proceso y del derecho de defensa: 2.1.1. Planteamiento: Para el representante de la sociedad la situación alegada se configura porque el Tribunal tuvo como sustento del recurso de apelación un escrito que, además de haber incurrido en varias imprecisiones (como el número de identificación del proceso –CUI-, el delito por el cual se procede y atribuir “porte de armas” como objeto del operativo), estaba mutilado en tanto le faltaba el folio 5, importante en la medida en que correspondía a los argumentos expuestos por el recurrente.

La falta de ese folio, asegura, impidió a los condenados, defensores y Ministerio Público “ejercer plena y eficazmente el derecho de contradicción o de refutación”, cuya materialización es imposible frente a lo que se desconoce. Así, precisa, era imposible determinar si los argumentos expuestos en la página echada de menos eran contradictorios o contrariaban la verdad de forma tal que enervaran su fuerza dialéctica, máxime cuando es el mismo Tribunal quien reconoce la magnitud y trascendencia de esa irregularidad, según transcripción de su contenido, ante lo cual le era imperativo declarar desierto el recurso, por “la imposibilidad de hacer un examen o ponderación integral de los razonamientos en que se fundamentaba la alzada”.

Acto seguido, recuerda cómo si esta Sala ha sido insistente en exigir la trascendencia de los errores de hecho por falso juicio de identidad, en el error in procedendo que denuncia también es preciso puntualizar que la pieza procesal mutilada no era cualquiera “sino precisamente la que controvierte la decisión absolutoria de primer grado” y el fragmento echado de menos no correspondía a datos irrelevantes, “sino una parte medular del escrito por contener los fundamentos y la ilación de las razones que en sentir de la Fiscalía ameritaban la revocatoria de la sentencia absolutoria”.

De otro lado, el ad quem no podía, agrega, suplir esa deficiencia argumentativa a partir del cercenamiento del escrito de apelación, especialmente tras afirmar que “se desconocen los argumentos allí plasmados lo que hace imposible su estudio”, violando con ello el debido proceso y profiriendo una decisión sin fundamento lógico que legitime el pronunciamiento de segundo grado.

La solución a la irregularidad denotada, señala, “es la retrotracción de lo actuado mediante la declaratoria de nulidad del fallo de segundo grado, para en su lugar proferir la declaratoria de desierto del recurso interpuesto”, como así lo depreca, no sin antes pregonar que a esa irregularidad se suman “otras de menor entidad que al actuar en conjunto comprometen en mayor grado el debido proceso y el derecho de los absueltos en primer grado: la imprecisión en la identificación del proceso, el afirmar que el delito a ellos endilgado era el de porte ilegal de armas de fuego, entre otras”. 2.1.2.

Consideraciones: Para que la propuesta de nulidad tenga arraigo en esta sede, como lo ha indicado la Sala en múltiples oportunidades, es preciso que el casacionista identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde su envío para que proceda a su enmienda.

Por lo mismo, se ha establecido que dicha pretensión está necesariamente vinculada con los principios que orientan su declaratoria, a saber: taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad. De modo que sólo ante la comprobación de que la censura reúne los anteriores condicionamientos se podrá concluir el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 183 y 184 del estatuto procesal, para así admitirla.

Lo anterior, se insiste, amén de que los cargos de la demanda de casación se expongan de manera lógica y con un mínimo de argumentación, como emana de las exigencias contenidas en las disposiciones referidas. Pues bien, no obra la menor duda en cuanto a que esta censura formulada por el representante de la sociedad determina claramente la irregularidad en la que supuestamente se incurrió por el Tribunal, como igual ocurre al identificar la causal de nulidad que procede, el sustento normativo de su pretensión, el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación y la autoridad judicial a quien corresponde su envío. No obstante lo anterior, para la Sala, discrepando de su criterio, la propuesta no cumple con el principio regente en esta sede, y de la declaratoria de nulidades, atinente a la trascendencia del vicio.

Es verdad que el escrito presentado por la Fiscalía para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo absolutorio a favor de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y Javier Herrera Lizcano carece de un folio de su parte argumentativa y que, ciertamente, no es el mejor ejemplo de cómo sustentar con suficiencia una postura jurídica, pero en ese contexto se debe entender la advertencia del Tribunal cuando sintetizó su contenido en el sentido de que: “La sala debe precisar que el escrito contentivo de la alzada está incompleto, le falta el folio número 5 (fl. 18-19 del cuaderno 2), advertencia traída a colación por cuanto se desconocen los argumentos allí plasmados lo que hace imposible su estudio, procediendo la Corporación a analizar el resto del documento para lo pertinente ” (subraya fuera de texto).

Es decir que esta afirmación del ad quem se presenta por el actor de forma tergiversada para soportar su prédica, pues se debe entender respecto del contenido estricto del folio faltante y no de todo el documento, como así lo explica ampliamente el ad quem en la parte considerativa del fallo impugnado, al señalar que el análisis de la integralidad del escrito de apelación permite colegir el cumplimiento de los requisitos mínimos de fundamentación, argumento que, por lo demás, esta Sala encuentra acertado.

Dicho de otro modo: si bien el escrito de apelación presentado por la Fiscalía evidencia los problemas referidos, tales no son óbice ni para inferir que incumplía el rigor mínimo que debe ostentar una sustentación, ni mucho menos, como lo señala el censor, que tenía el alcance de vulnerar los derechos de las partes e intervinientes procesales.

Por lo expuesto, se puede colegir que la propuesta del representante del Ministerio Público carece de trascendencia por doble vía. Por un lado, en cuanto a la sustancialidad de su argumentación, pues la situación que plantea está despojada de la incidencia que le otorga y, por otro, concerniente a su solidez y suficiencia, al no tener en consideración los planteamientos expuestos por el Tribunal en orden a explicar por qué el escrito de apelación contenía una sustentación que aun cuando mínima era suficiente.

La consecuencia que sobreviene a tales falencias es la de inadmitir el reparo. 2.2. Segundo cargo. Causal segunda, violación del debido proceso y del derecho de defensa: 2.2.1. Planteamiento: A juicio del actor se estructura el yerro por la pretermisión del trámite establecido en el artículo 447 del estatuto procesal penal y por imponer la misma pena a los dos procesados sin consideración de los factores y circunstancias singularizantes de la conducta, así como la personalidad de cada uno de ellos, lo cual constituye un vicio de motivación. Sobre la primera circunstancia señala que en el esquema procesal mixto con tendencia acusatoria fincado en el respeto a la dignidad humana “la pena debe fijarse previa convocatoria y participación de las partes y del Ministerio Público, habida consideración del claro compromiso de derechos fundamentales en el ejercicio de individualización de la pena”.

El desconocimiento de esa dialéctica procesal, considera, vulnera el debido proceso mediante vicios de estructura por tratarse de una etapa de obligatorio cumplimiento para la individualización de la pena y de trascendental repercusión para los condenados “sin tener en cuenta que se trataba de dos personas diferentes, las que, de conformidad con la tesis que pregona el fallo, habrían sido halladas con diferentes sustancias y en diferentes cantidades, ubicados en lugares distintos del inmueble allanado y con circunstancias personales, familiares y sociales diversas”.

Al respecto, aclara que no discute la imposición de la misma pena para los dos condenados en este caso “lo que echa de menos es el que a tal conclusión se haya llegado pretermitiendo la consideración de diferentes factores personales, familiares y sociales y de las circunstancias modales, espaciales y temporales que enmarcaron la comisión de la conducta por parte de cada uno de los procesados…lo cual también constituye irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa”.

Al margen de lo anterior, añade, también erige irregularidad la referida falta de motivación de la pena, por lo que “la invalidación del fallo de segundo grado se torna imperiosa como petición subsidiaria del vicio previamente denunciada”. Por razón de lo expuesto, depreca se case la sentencia objeto de impugnación para decretar la nulidad y retrotraer lo actuado al Tribunal para que adelante el trámite de rigor y, a la vez, motive la determinación de la pena para cada uno de los condenados. 2.2.2.

Consideraciones: Es evidente que esta censura satisface a cabalidad los presupuestos de lógica y adecuada argumentación previstos legalmente, motivo por el cual se dispondrá su admisión, además porque responde a los fines para los cuales se ha instituido el recurso en el artículo 180 del estatuto procesal, particularmente el respeto de las garantías de los intervinientes y el desarrollo de la jurisprudencia de la Sala.

Consecuentemente, una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, se fijará fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación oral. 2.3. Tercer cargo. Causal tercera, violación indirecta de la ley sustancial: 2.3.1. Planteamiento: Estima el censor que en el fallo se incurrió en errores de hecho por falsos juicios de raciocinio y de identidad en la apreciación de pruebas “trascendentales para el establecimiento de la verdad procesal”, los cuales condujeron a la aplicación indebida del artículo 376 del estatuto penal y a la falta de aplicación del 7 ibídem referido al in dubio pro reo.

Luego de transcribir apartes del fallo absolutorio de primera instancia, señala que el primero de los yerros denunciados se configura por error de hecho derivado de falso raciocino en la declaración del procesado Javier Herney Barrera Lizcano y de los dos policiales que ingresaron al inmueble donde se incautó la sustancia estupefaciente. En cuanto al primero, quien se ofreció como testigo, porque fue claro en manifestar que en el lugar donde se produjo su captura estaban otras personas consumiendo estupefacientes que no fueron capturadas, cuyo dicho no mereció credibilidad por el Tribunal dado que dio explicaciones irreales al hacer alusión a la presencia de otras personas cuando los únicos que se encontraban eran los implicados.

Para el censor, al restarle credibilidad a esta declaración y otorgársela a la rendida por los uniformados se incurre en error de hecho por falso raciocinio “pues está apreciando tales dichos con desconocimiento de las reglas de la sana crítica, concretamente las de la experiencia, según las cuales se descarta la presencia de tan solo dos indigentes aturdidos muy seguramente por el efecto de las sustancias sicotrópicas consumidas” en un inmueble de una calle concurrida e insegura dedicado 24 horas al consumo de estupefaciente por muchas personas adictas, además de estar en ruinas y sin puertas “con la droga incautada en considerable cantidad supuestamente distribuida meticulosamente en papeletas y en centenares de bolsas encima de un mesón de cemento, sin ninguna seguridad”.

Expone que según una regla de experiencia en el lugar donde se almacenan, conservan o distribuyen sustancias ilícitas se debe observar un esquema mínimo de seguridad por personas en capacidad física y síquica de prestarla “máxime si se tiene en cuenta que ese lugar donde supuestamente se hallaban los estupefacientes es un lugar dedicado al consumo de los mismos, ubicado en una calle tan concurrida e insegura como la que aquí se menciona”.

Esa labor de seguridad, añade, no puede ser prestada por dos personas indigentes y somnolientas, desarmadas y sin dinero como las descritas por los dos policiales y en un sitio en ruinas abierto al público. Acto seguido, pregona que “de no haber incurrido en esa errónea apreciación material de la prueba, el juzgador de segundo grado habría otorgado credibilidad al dicho del aprehendido Barrera Lizcano a la vez que habría desacreditado la fuerza suasoria del testimonio de los dos policiales que realizaron la aprehensión, señores Moreno Castiblanco y Morales Sabogal” en el sentido de que había más personas en el interior del inmueble “a quienes no se les capturó sino que fueron conducidas por los policiales al interior de un salón mientras se realizaba el presunto ‘operativo’ ”.

Además de este yerro, sostiene, también se incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad “por cercenamiento de la prueba” de los mismos medios de convicción señalados en precedencia, al suprimirse un aparte de su contenido según el cual en el mismo lugar se encontraba un sujeto que se identificó como Luis Ernesto Zabaleta, quien les manifestó frecuentar el lugar para comprar estupefacientes y que se trataba de un inmueble allanado en múltiples oportunidades donde permanecen indigentes y consumidores, con lo cual habría concluido que lo dicho por los procesados sobre su ajenidad a los hechos sí tenía credibilidad.

El segundo error de hecho por falso juicio de identidad, agrega, acaece por mutilación del testimonio de Javier Barrera Lizcano en cuanto a que los uniformados entraron al lugar donde se encontraba con Andrés Delgado Mosquera quien es un consumidor de estupefacientes, por ende, “de haber analizado integralmente el referido testimonio habría surgido la duda acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habría producido la captura de quienes hoy fungen como condenados”, duda ante la cual, culmina, se imponía su absolución. En un acápite final que denomina “conclusión y trascendencia de los errores demandados” recalca que si el ad quem no hubiera incurrido en los errores anotados habría confirmado el fallo absolutorio de primera instancia, porque con las deficiencias anotadas del dicho de los uniformados su credibilidad se torna deleznable “y en cambio se refuerza la versión de los dos aprehendidos”, cuando aquellos son “los únicos que dan fe de lo ocurrido en el inmueble supuestamente ‘allanado’ y de la droga supuestamente incautada a los aprehendidos, son los dos policiales y los dos capturados.

La duda es evidente, y de contera se tornaba imperiosa la aplicación del universal principio in dubio pro reo”. 2.2.3. Consideraciones: Como quiera que la propuesta del actor está encaminada a enrostrar al fallo errores de hecho por falso raciocinio y por falso juicio de identidad, viene bien evocar sus características principales así como el ejercicio argumentativo al que está compelido quien los invoca, de acuerdo con las pautas fijadas de manera pacífica e inveterada por esta Sala.

Así, el error de hecho por falso juicio de identidad ocurre cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente. También se ha expuesto que en esa modalidad de desacierto en la apreciación de las pruebas igualmente incurre el juzgador cuando toma una parte de la prueba como si fuera el todo, en tanto ello constituye una forma de distorsión pues, en su proceso de valoración se le suprimen apartes trascendentes, omitiendo de esa manera su apreciación integral.

En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.

Acto seguido, se debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia debe mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.

Por su parte, el error de hecho por falso raciocinio se configura cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. En tal supuesto le corresponde al casacionista señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Finalmente, deberá demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado. Dada su diversa naturaleza y comprobación, por tanto, es del todo antinómico proponerlos en un mismo cargo y contra la misma prueba en general, salvo, como aquí bien lo aclara el libelista, cuando los vicios concurran en relación con diversos sectores del contenido material de la probanza.

De esta forma, es perfectamente viable que en la apreciación de una parte de la prueba se incurra en desconocimiento de las reglas de la sana crítica y que, a la par, otro segmento sea tergiversado por agregación o supresión de su contenido. Ahora bien, a pesar que desde el punto de vista conceptual ningún cuestionamiento cabe frente a la propuesta del representante de la sociedad, en la medida en que se atiene a las directrices expuestas alrededor de la naturaleza de los yerros pretextados, al punto que cuando pregona la configuración del error de hecho por falso raciocinio indica con claridad la máxima de la experiencia que a su juicio se desconoció y cuando alude a los errores de hecho por falso juicio de identidad precisa los apartes suprimidos de las pruebas sobre las cuales recae la crítica, no ocurre lo mismo con la carga argumentativa que le era inherente para demostrar tales yerros, de acuerdo, también, con los derroteros indicados en precedencia. En efecto, quedó visto que en uno y otro caso le es imperativo al demandante controvertir la prueba sobre la cual descansa el juicio de responsabilidad, en este evento amplia y copiosa, para lo cual no basta con simplemente aducir que carece de la entidad para sostenerlo, máxime si, como aquí sucede, se propende por la aplicación del in dubio pro reo, en cuyo caso, según lo tiene sentado la Sala, es del resorte del censor, dada, entre otras cosas, la naturaleza rogada del recurso extraordinario de casación, demostrar que a pesar de existir prueba en contra del implicado también la hay favorable, en tal medida concurrentes que resulta imposible resolver tal incertidumbre hacia un lado en particular, correspondiendo, por tanto, absolver con fundamento en dicho postulado, aspecto que, además, guarda relación con la trascendencia de la censura.

Ciertamente, el actor contrae el cuestionamiento a las atestaciones de los policiales Cristián Moreno Castiblanco y Andrés Morales Sabogal, quienes participaron en el operativo que dio lugar a la aprehensión de los procesados y a la incautación del alcaloide, y a la declaración del procesado Javier Herney Barrera Lizcano, sustrayéndose totalmente a realizar comentario alguno en relación con la abundante prueba indiciaria construida meticulosa y metodológicamente por el fallador de segunda instancia para evidenciar que los procesados custodiaban la gran cantidad de estupefaciente decomisado.

De esa forma, nada se dice por el demandante en torno al indicio de posesión de elementos relacionados con el delito, en donde se advierte que ningún asidero tienen las explicaciones brindadas para justificar la tenencia de la droga, como la ofrecida por Barrera Lizcano, quien refirió encontrarse durmiendo cuando arribaron los uniformados, lo cual contrasta con el hecho de que el alucinógeno fue encontrado, como lo adujeron los aprehensores, debajo de su humanidad, resultando ello absurdo, pues, como lo indicó el Tribunal, amparado en una regla de la lógica y la experiencia, “nadie duerme encima de una bolsa llena de alucinógenos por más fatigado que esté, menos sobre tres kilos de la sustancia cuyo volumen obligaba a la persona a verificar el contenido por causar molestia en las partes del cuerpo para el reposo”.

Igualmente, como se pregona respecto de PAUL ANDRÉS DELGADO quien fue encontrado “de pie, de frente y a muy corta distancia del mesón de concreto donde se encontraba la droga”, amén de que los únicos lugares del inmueble donde se encontró sustancia ilícita precisamente fueron aquellos ocupados por los procesados. El actor tampoco refiere al indicio de capacidad para delinquir, en donde se enfatiza que en este caso el mantenimiento y conservación de estupefacientes “no es absolutamente incompatible con la condición de consumidores de drogas, por el contrario, esa adicción que no está simplemente en una fase inicial sino avanzada, hacen compatibles las conductas que se les encontró (sic) en la diligencia de allanamiento en relación con los casi tres kilos de marihuana y kilo y medio de cocaína”, además de que “la situación económica de los procesados explica la posesión de esas cantidades de drogas para el comercio, a lo que se suma que el consumidor no envuelve las porciones”, indicio que necesariamente debió confrontar el censor cuando su postura apunta a que los acusados eran simples consumidores.

Igualmente, hizo caso omiso del indicio de oportunidad para delinquir derivado de que el inmueble donde se encontraban los acusados “aparece a la opinión delatado para el consumo, tráfico, conservación, fabricación y demás actividades con materias estimulantes, que les daba la oportunidad para delinquir”. Actuó de la misma forma respecto de los indicios de interés exclusivo en la ejecución de los actos ilícitos, estructurado sobre la base de que los implicados, conforme lo reseñaron sus captores, eran las únicas personas que se encontraban en el inmueble, por lo tanto “participan los mismos del interés o motivo exclusivo para propulsar la venta de la droga que tenían dispuesta en bolsas individuales con cierre artesanal de cosedora, de tres tipos de estupefacientes diferentes”, y mala justificación frente a las “explicaciones mentirosas, irreales e imaginativas, con lo que se buscaba desorientar la investigación y confundir el criterio de los operadores judiciales” del sindicado Barrera Lizcano. E, igualmente, respecto del indicio de conducta anterior, posterior y conducta procesal edificado por el ad quem, por negar que les fueron impuestos sus derechos al momento de la captura, cuando el contenido de las actas revela lo contrario, sin dejarse anotación alguna en el sentido pretextado de que el alucinógeno les fue puesto por los uniformados.

Además, tampoco se reparó en el hecho de que el ad quem refutó la regla de la experiencia invocada por el Ministerio Público según la cual no es admisible que unos débiles consumidores en total desarreglo personal custodiaran la valiosa mercancía, “cuando esa condición bien puede servir para manejar un bajo perfil y pasar desapercibidos ante los numerosas allanamientos que allí se practican”.

Por el contrario, esboza que precisamente tales máximas sugieren que es inadmisible pensar que “semejante cantidad de droga la dejen tirada los dueños en una edificación abandona”, la cual se opone justamente a la máxima referida en el reparo por el libelista y que merecía, en consecuencia, discutirse o, cuando menos, confrontarse. Fluye de lo expuesto, entonces, que la regla de la experiencia traída a colación por el casacionista fue descartada, mediante la exposición de argumentos, planteamientos respecto de los cuales el demandante hizo abstracción total, tornado intrascendente, por tanto, su postulación en esta sede.

Empero, a ello se debe agregar por la Sala que la regla de experiencia alegada no se ofrece válida en el lugar donde tuvieron ocurrencia los hechos, en donde tales condiciones de mantenimiento del estupefaciente, esto es, en un inmueble en ruinas, sin puertas y en lugar concurrido, es apenas normal. De la misma forma se ha de dejar consignado que no se configura el pretextado error de hecho por falso juicio de identidad referente a que se suprimió un aparte del contenido de las pruebas reseñadas sobre la presencia en el lugar de un sujeto que se identificó como Luis Ernesto Zabaleta, tópico que fue objeto de ponderación en la página 21 del fallo impugnado.

Ahora, al margen de las falencias referidas con antelación, se refuerza la conclusión acerca de la intrascendencia de la censura tras analizar el segundo error de hecho por falso juicio de identidad sustentado por el actor en la mutilación del testimonio de Javier Barrera Lizcano en cuanto a que los uniformados entraron al lugar donde se encontraba con Andrés Delgado Mosquera de quien aquél dijo era un consumidor de estupefacientes, pues, como ya se vio, tal circunstancia, para el sentenciador de segundo grado, no descarta su responsabilidad en el punible atribuido.

Las falencias argumentales y de trascendencia de esta censura conducen a su inadmisión. De lo expuesto en precedencia, surge como conclusión razonable la inadmisión del libelo presentado por el defensor de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y de los cargos primero y tercero del allegado por el representante del Ministerio Público. De otro lado, por cumplir los presupuestos exigidos legalmente, se admitirá el segundo cargo de este último escrito.

Ahora bien, habida cuenta que contra la decisión de inadmitir procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y los cargos primero y tercero de la allegada por el representante del Ministerio Público, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación. Según lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. 2.

ADMITIR el segundo cargo del libelo de casación presentada por el representante del Ministerio Público, en punto de las temáticas delimitadas en la parte considerativa de esta providencia. Una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, se fijará fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación oral.

Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � A partir de la pág. 13 del fallo de segunda instancia. � Pág. 28 del fallo de segunda instancia. � Ibídem. � Pág. 30 ib. � Pág. 31 ib. � Pág. 32 ib. � Ibídem. � Pág. 33 ib. � Ibídem. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.