SDS CASACIÓN N° 36616 PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y otro PAGE 5 CASACIÓN N° 36616 PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 395. Bogotá D.C., octubre veinticuatro (24) de dos mil doce (2012). VISTOS Procede la Sala a decidir de fondo el recurso extraordinario de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de marzo de 2011, a través de la cual revocó la de primer grado dictada el 27 de agosto de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma sede que absolvió a PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA, así como a Javier Herrera Lizcano, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El supuesto fáctico que originó la actuación fue declarado por el Tribunal, de la siguiente manera: “Mediante denuncia anónima de la ciudadanía la Policía Nacional en coordinación con la Fiscalía, el día 5 de agosto de 2009 adelantó un operativo de allanamiento y registro sobre un inmueble ubicado en la calle 9 No. 15-17 del barrio Voto Nacional en la zona conocida como ‘la calle del Bronx’ con el objeto de verificar la información suministrada que relacionaba el predio con un lugar de expendio de alucinógenos. Efectivamente, en desarrollo de la diligencia los uniformados hallaron en el lugar al señor Javier Herney Barrera Lizcano debajo de las escaleras, sentado sobre un paquete que contenía 10 bolsas plásticas color negro contentivas 9 de ellas de 100 papeletas y una con 132 empaques de color morado, con sustancia de composición pulverulenta que al someterse al examen de PIPH arrojó resultado positivo para cocaína.

Penetrando en los aposentos del inmueble encontraron en una de las habitaciones contiguas a otra persona de nombre PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA al lado de un mesón de concreto donde se hallaban 87 bolsas plásticas transparentes contentivas cada una de 50 papeletas con sustancia pulverulenta, una bolsa plástica color negro con 266 bolsas plásticas más pequeñas y otra semejante con 274 papeletas contentivas de igual sustancia, la que luego de someterse a las correspondientes pruebas de laboratorio resultó compatible con cocaína.

Continuando con la pesquisa en la habitación, finalmente lograron la incautación de una bolsa plástica con sustancia vegetal verdosa que resultó ser marihuana. La prueba de PIPH arrojó como resultado un peso neto de marihuana de 2.919 gramos y un total de cocaína y derivados de 1.285.1 gramos”. Al día siguiente, se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, durante la cual se formuló imputación en contra de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y Javier Herrera Lizcano por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inc. 3 del C.P.) y destinación ilícita de inmueble (art. 377 ibídem ), por los cuales se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Los imputados no se allanaron a los cargos. El 4 de septiembre ulterior la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los procesados por los mismos delitos. Posteriormente, el 29 de enero de 2010, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, durante la cual la fiscalía ratificó el cargo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y retiró el de destinación ilícita de inmueble.

En el citado despacho judicial se evacuaron las audiencias preparatoria y de juicio oral, a cuyo término profirió sentencia de primer grado el 27 de agosto subsiguiente, mediante el cual absolvió a los implicados del cargo por el cual fueron acusados. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación la representante de la Fiscalía, del cual se ocupó el Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia de marzo 18 de 2011, en el sentido de revocar el fallo absolutorio impugnado y, en su lugar, condenar a los procesados PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y Javier Herrera Lizcano a las penas principales de cien (100) meses de prisión y multa por valor equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal tras encontrarlos responsables del delito por el cual fueron acusados.

En la misma decisión, les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. En desacuerdo con la providencia anterior, el defensor del procesado PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA y el representante del Ministerio Público interpusieron recurso extraordinario de casación, para cuya sustentación aportaron sendos libelos.

Esta Corporación, al estudiar los presupuestos de admisibilidad de los referidos escritos, inadmitió totalmente el primero y parcialmente el segundo, en cuanto de este último sólo encontró ajustado a las exigencias de admisibilidad el reparo ídem allí planteado. Contra esta determinación, el defensor promovió mecanismo de insistencia, cuyo conocimiento correspondió al Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, quien no acogió la pretensión. Luego, se llevó a cabo audiencia de sustentación del recurso de casación, agotada la cual, corresponde pronunciarse de mérito en torno al único cargo admitido (segundo) de la demanda allegada por el señor Representante del Ministerio Público.

EL LIBELO Cargo admitido. Causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violación del debido proceso y del derecho de defensa: A juicio del actor se estructura el yerro por la pretermisión del trámite establecido en el artículo 447 del estatuto procesal penal y por imponer la misma pena a los dos procesados sin consideración de los factores y circunstancias singularizantes de la conducta, así como la personalidad de cada uno de ellos, lo cual constituye un vicio de motivación. Sobre la primera circunstancia señala que en el esquema procesal mixto con tendencia acusatoria fincado en el respeto a la dignidad humana “la pena debe fijarse previa convocatoria y participación de las partes y del Ministerio Público, habida consideración del claro compromiso de derechos fundamentales en el ejercicio de individualización de la pena”.

El desconocimiento de esa dialéctica procesal, considera, vulnera el debido proceso mediante vicios de estructura por tratarse de una etapa de obligatorio cumplimiento para la individualización de la pena y de trascendental repercusión para los condenados “sin tener en cuenta que se trataba de dos personas diferentes, las que, de conformidad con la tesis que pregona el fallo, habrían sido halladas con diferentes sustancias y en diferentes cantidades, ubicados en lugares distintos del inmueble allanado y con circunstancias personales, familiares y sociales diversas”.

Al respecto, aclara que no discute la imposición de la misma pena para los dos condenados en este caso “lo que echa de menos es el que a tal conclusión se haya llegado pretermitiendo la consideración de diferentes factores personales, familiares y sociales y de las circunstancias modales, espaciales y temporales que enmarcaron la comisión de la conducta por parte de cada uno de los procesados…lo cual también constituye irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa”.

Al margen de lo anterior, añade, también erige irregularidad la referida falta de motivación de la pena, por lo que “la invalidación del fallo de segundo grado se torna imperiosa como petición subsidiaria del vicio previamente denunciada”. Por razón de lo expuesto, depreca se case la sentencia objeto de impugnación a efectos de decretar la nulidad y retrotraer lo actuado al Tribunal; ello con el fin de que se adelante el trámite de rigor y, a la vez, se motive la determinación de la pena para cada uno de los condenados.

INTERVENCIONES EN LA AUDENCIA DE SUSTENTACIÓN (i) Recurrente, Ministerio Público: El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal reitera los términos del cargo admitido de la demanda, insistiendo en que la pretermisión en este asunto de la audiencia de individualización de pena prevista en el artículo 447 del estatuto procesal penal desconoció la estructura del debido proceso, pues es necesario escuchar a las partes sobre los aspectos allí contemplados, máxime cuando el legislador de 2000 restringió ostensiblemente la discrecionalidad del funcionario judicial para fijar la pena.

Además, advierte, en tanto ese trámite resulta imprescindible para garantizar el equilibrio entre las partes, inherente al sistema de enjuiciamiento penal acusatorio. (ii) No recurrente, Fiscal Delegada ante la Corte: Se muestra coincidente con la solicitud deprecada por el Ministerio Público recurrente en el sentido de que se debe casar parcialmente el fallo impugnado y decretar la nulidad desde el momento mismo en que el Tribunal se constituyó en audiencia para lectura de fallo de segunda instancia. Ello, opina, por cuanto es necesario crear el espacio procesal para que las partes puedan ejercer los fines estipulados en el artículo 447 ibídem y expresen su criterio en punto de las circunstancias individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, especialmente porque, en el asunto sometido a examen, el Tribunal no partió del mínimo previsto en la conducta por la cual se halló responsable a los implicados.

Así mismo, dado que se trata de un vicio insuperable y no existe mecanismo alternativo para corregirlo, en virtud del principio de intangibilidad de la sentencia. (iii) No recurrente, defensor de PAUL ANDRÉS DELGADO MOSQUERA: Manifiesta adherirse integralmente a la petición del Ministerio Público. (iv) No recurrente, defensor de Javier Henry Barrera Lizcano: También se allana a lo peticionado por el Ministerio Público y, especialmente, a lo destacado por el representante del ente fiscal en cuanto a que en el presente asunto no se impuso el mínimo de la pena prevista para la conducta punible por la cual se encontró responsable a su prohijado.

No obstante, se aparta de lo expuesto frente a la forma de subsanar el vicio, pues, a su juicio, debe comprender la actuación previa del juez de primera instancia ante quien debió realizarse la audiencia de individualización de pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que aun cuando en la audiencia de sustentación ni la parte recurrente ni los no recurrentes se pronunciaron en torno al segundo aspecto planteado en la demanda como desencadenante de la afectación al debido proceso y al derecho de defensa, esto es, por la supuesta falta de motivación en la dosificación de la pena, la Sala se ocupará de ese punto y, desde luego, del primero ventilado correspondiente a la pretermisión de la audiencia de individualización de pena y sentencia estipulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 luego de que el Tribunal, constituido en audiencia de lectura de fallo, revocó la absolución dispuesta a favor de los implicados por el juez de conocimiento de primer grado.

Precisamente tal determinación del juzgador de primer grado, dígase de una vez, corrobora la falta de rigor en la disertación del defensor del no recurrente Javier Henry Barrera Lizcano durante la audiencia de sustentación ante esta sede cuando clama, ante la pretextada inobservancia del trámite establecido en el artículo 447, por el decreto de nulidad desde el trámite de primera instancia, omitiendo que, conforme lo expresa claramente esta preceptiva legal, dicho procedimiento se torna viable exclusivamente cuando se impone condena (anuncio del sentido condenatorio del fallo) y no, obviamente, cuando la decisión adoptada es de absolución, como aquí ocurrió. Elucidado lo anterior, la Sala acometerá el estudio de los dos tópicos sobre los cuales se perfila la proclamada vulneración del debido proceso y del derecho de defensa; es decir: de una parte, por la (i) pretermisión, a cargo del Tribunal, de la audiencia en cuestión, pese a la revocatoria del fallo absolutorio de primer grado y (ii) por la alegada falta de motivación al imponer la pena.

(i) Pretermisión de la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004: Sobre dicha temática en particular se pronunció la Sala en reciente decisión, señalando que: “El criterio plasmado no varía aún en el evento de que en segunda instancia se revoque una sentencia absolutoria y en su lugar se condene al procesado. En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la Ley 1395 de 2010, denominada individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que éste sea de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del 446 ejusdem.

En segunda instancia no hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo, luego por consiguiente menos la audiencia referida, de ahí que el ad quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar la sanción ” (subrayas fuera de texto).

La interpretación anterior, por demás, se corresponde con el querer de la Comisión Redactora Constitucional del Código de Procedimiento Penal creada por el Acto Legislativo 03 de 2002, cuya labor se tradujo en el texto presentado por el Fiscal General de la Nación al Congreso de la República como proyecto de reforma a dicho estatuto y que transitó, en lo que concierne al aspecto debatido, sin mayores alteraciones durante su trasegar por la corporación legislativa.

Así, al interior de los debates suscitados en dicha comisión, se discutió sobre la necesidad de modificar la forma como se venía dosificando la pena bajo los lineamientos del Código Penal para introducir un novedoso sistema, ya implementado en otros países y más consecuente con la personalidad del condenado, a raíz de una propuesta que ante la citada comisión presentó la Corporación Excelencia en la Justicia: “El doctor Andrés Ramírez planteó que a nombre de la mesa de trabajo de la fiscalía y dada la premura del tiempo, solicitó que se introdujera una modificación al orden del día en los temas propuestos.

Agregó, que la Corporación Excelencia en la Justicia había presentado un muy juicioso proyecto relativo a un sistema de dosificación de pena, el cual partía de algo que se había denominado el ‘informe presentencia’, del cual había hecho una breve mención el doctor Osorio ese día, para la mesa de trabajo y para la estructuración de las normas que se encontraban pendientes de redacción dentro del Código de Procedimiento Penal”.

Al respecto, uno de los miembros de la comisión destacó la importancia de asumir dicho estudio, en los siguientes términos: “Posteriormente, el doctor Granados señaló que era importante que la comisión tomara una decisión de fondo sobre el trámite de la audiencia de dosificación de la pena, porque el equipo de consultores de la Corporación Excelencia en la Justicia había presentado un proyecto de cinco artículos y que en esencia consiste en establecer un esquema que permita a los jueces de conocimiento al momento de abordar la tarea de dosificar la pena de no hacerlo sólo nutridos de lo subjetivo de su parecer dentro de los límites legales particularmente en las circunstancias modificadoras de los extremos de la punibilidad entrar a (sic) analizarlos con unas bases más científicas, con una investigación de quién es la persona que va a ser objeto del sentenciamiento como quiera que el derecho penal del acto se refiere para la culpabilidad (sic), pues precisó que para efecto de la dosificación de la pena hay que complementarlo con el conocimiento de ese autor o partícipe de la conducta punible” (subraya fuera de texto).

Específicamente en cuanto a la oportunidad en la que debía llevarse a cabo tal audiencia, tema que aquí se controvierte, el mismo comisionado subrayó: “Al respecto, el doctor Granados precisó que en el esquema que se venía trabajando una vez se concluyera la práctica de pruebas y las alegaciones finales el juez debe anunciar el sentido del fallo, lo cual no ha cambiado, y en el supuesto de anunciar el sentido del fallo siendo culpable es que hay lugar al inicio del trámite de la audiencia de dosificación de la pena que incluye este informe presentencia, es lógico entender que el juez deberá hacer, mientras se realiza el informe, su análisis de los elementos probatorios que consideró que eran creíbles a los efectos después de la prueba que esgrimió en el juicio determinó su fundamento de culpabilidad (sic), pero para dosificar que la última parte de esa decisión necesita el informe presentencia, da el debate y recesa para complementar esa parte de la decisión, sino para qué se hace el debate, entonces digamos, hay un primer momento que es el anuncio del fallo, un segundo momento que es la contradicción del informe presentencia y un tercer momento que puede estar con un máximo de 24 horas que ya la lectura completa del fallo ” (subrayas y negrillas fuera de texto).

Más adelante, inclusive, al seno de los debates se trajo un ejemplo de aplicación de la figura en la legislación foránea en donde la audiencia tiene lugar seguidamente al anuncio del sentido condenatorio del fallo y no en ningún otro momento: “Por lo anterior señaló que siguiendo el último código expedido en América Latina, el de Nicaragua, en donde se instituyó un sistema en el cual se anuncia el fallo e inmediatamente después se abre un pequeño escenario procesal donde se discuten las condiciones personales, sociales, familiares de la persona en orden a proceder a realizar la individualización judicial de la pena; entonces en el caso colombiano la decisión se concentraría en decidir si se quiere un sistema alternativo como el que se está presentando la Corporación Excelencia en la Justicia, en cuyo caso se tendrían que hacer grandes cambios en el procedimiento, o se va a optar por lo contrario” (subrayas y negrillas fuera de texto).

Tras consultar el texto definitivo del proyecto de ley presentado ante el Congreso de la República se infiere que finalmente se acogió la propuesta presentada ante la Comisión Redactora del proyecto por la Corporación Excelencia en la Justicia según la cual se establece la audiencia de individualización de pena y sentencia en donde el juez de conocimiento otorga la palabra a Fiscalía y defensa para que refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, con una única oportunidad dentro de la actuación procesal, esto es, una vez culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo, como así se colige del texto que finalmente fue radicado por el Fiscal General de la Nación cuya claridad no admite discusión. La disposición en comento reza: “Artículo 479.

Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición. Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral”.

El texto anterior, sin embargo, durante su discurrir en el Congreso de la República, sufrió modificaciones tras su aprobación en primer debate en la Cámara de Representantes, aunque ninguna relacionada con la oportunidad procesal de la prenombrada audiencia, véase: “136. El artículo 479, quedará así: Artículo 479. Sentencia de individualización de la pena y reparación integral.

Si la audiencia de juicio oral concluye con la declaración de responsabilidad penal, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vida y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, lo determinará de inmediato e indicará de manera concreta la institución, pública o privada, que a través de un experto deberá responder su petición en el término máximo e improrrogable de quince (15) días hábiles.

Igualmente concederá el uso de la palabra a la víctima y su representante legal para que manifiesten si tienen o no una pretensión indemnizatoria. De tenerla, el juez convocará a las partes para el trámite de la reparación integral previsto en este código. Escuchados los intervinientes y concluido el trámite de reparación integral, si lo hubo, así como el de individualización de la pena, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia de imposición de pena y determinación de reparación integral, en un término que no podrá exceder de diez (10) días hábiles contados a partir de la terminación del último trámite cumplido” (subraya fuera de texto).

Empero, al cabo del segundo debate en la misma célula se retornó a la redacción original contenida en el proyecto, dado que, como se explicó en el informe de ponencia, el trámite de reparación integral se surtía una vez ejecutoriado el fallo condenatorio. Posteriormente, en la Plenaria de la Cámara, se incluyó la modificación propuesta por los ponentes en el sentido de que la audiencia no sólo procede en el evento de dictar fallo condenatorio, que se debe entender de acuerdo con los antecedentes referidos en el momento en que el juez anuncia esa decisión, sino en caso de que acepte el acuerdo celebrado con la Fiscalía, pero sin que tampoco se hiciera referencia a su momento procesal.

Luego, en su tránsito por el Senado de la República la disposición no tuvo variación alguna, aprobándose finalmente el texto original del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, según el cual: “Artículo  447. Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable.

Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición. Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral, en la cual incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral.

Parágrafo. En el término indicado en el inciso anterior se emitirá la sentencia absolutoria”. Ahora, con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 1395 de 2010 la redacción de la normativa anterior fue modificada en orden a suprimir de su tercer inciso la expresión “en la cual incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral”, a tono con la variación a este trámite impulsada por dicha ley en cuanto se determinó su procedencia tras la ejecutoria de la sentencia, pero sin tampoco hacer alusión a la oportunidad procesal para realizar la audiencia de individualización de pena y sentencia. Así las cosas, se encuentra que tras auscultar los orígenes de la disposición y su correlativo paso por el Congreso de la República se arriba a la conclusión en el sentido de que el único momento procesal concebido para la realización de la multimencionada audiencia es después de que el juez de primer grado anuncia el sentido condenatorio del fallo o cuando acepta el acuerdo celebrado con la Fiscalía, para luego si disponer “el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia”, como así se concluyó en el precedente de esta Sala citado en el exordio de este acápite.

De lo expuesto se desprende que no le asiste razón en esta prédica al libelista. (i) Falta de motivación al imponer la pena: El argumento del censor sobre este particular, concatenado con la trascendencia del anterior, se fundamenta en que el juzgador de segundo grado al revocar el fallo absolutorio de primera instancia, incurrió en falta de motivación y, por ende, en violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues al imponer la pena dejó de lado que los procesados son personas diferentes, con distintas condiciones individuales, familiares y sociales, hallados con diferentes sustancias ilícitas y cantidades, amén de haber sido ubicados en lugares diversos del inmueble allanado.

Previo a resolver el punto planteado por el libelista, importa recordar que en relación con los defectos de motivación de las decisiones judiciales ha sido profusa la jurisprudencia de la Corte al identificar los siguientes yerros: (i) Ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa.

También ha dicho, de manera reiterada, que las tres primeras constituyen errores in procedendo y la última uno in iudicando. En la primera modalidad, el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar alguno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son precarios; en la tercera, las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta, la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad demostrada en el proceso.

Pues bien, el actor en su disertación no es suficientemente claro en precisar en cuál de las modalidades anteriores habría incurrido el sentenciador al dosificar la pena, pero en cuanto es evidente que en la providencia se presenta una argumentación tendiente a sustentar la pena impuesta, se descarta de inmediato la configuración de la denominada falta absoluta de motivación. Bajo esa consideración se puede colegir que el motivo de cuestionamiento radica en la denominada motivación incompleta, dado que para el censor al dosificar la pena no fueron tenidos en cuenta los factores indicados.

Sin embargo, lo que en verdad se advierte del cuestionamiento no es que el fallo exhiba defectos de motivación en relación con los tópicos señalados sino que ella no se ajusta a su criterio personal en torno a las razones expuestas para imponer la pena, postulación que no resulta consecuente con vicio alguno. Ciertamente, tras establecer los cuartos de dosificación contemplados para la conducta punible atribuida, acorde con las directrices de los artículos 60 y 61 del Código Penal, el juzgador se ubicó en el mínimo, debido a que “los procesados no registran antecedentes penales y no concurren circunstancias agravantes generales o específicas de la conducta, por el contrario, milita a su favor la carencia de prontuario delictivo”.

Es evidente entonces que, desde este preliminar momento, abordó conjuntamente el procedimiento de punibilidad para los dos sentenciados, en tanto obraban circunstancias comunes para ambos, sin que sea necesaria su individualización. Igual proceder acometió a continuación cuando no tomó la pena mínima prevista en dicho cuarto porque los dos sentenciados “deciden ocultar o almacenar abundantes sustancias ilícitas con destino final a sus semejantes, conscientes de la acción ilícita y el grave daño que ocasionan a la sociedad con su quehacer, no bastándoles con abastecerse de una especie de aquellas sustancias vegetales, sino aprovisionándose de tres de ellas para enturbiar más aún el tejido social que se conmueve sensiblemente con esa conducta, pues en el tráfico y comercialización de las sustancias referidas se compromete la propia integridad de las personas y de menores de edad generando delincuencia y crimen…Sea suficiente la gravedad del delito, la modalidad de la conducta y el dolo para apartase del mínimo” Entonces, y a diferencia de lo planteado por el recurrente, no es que dicho sentenciador no haya considerado para la determinación definitiva de la pena que los implicados son personas diferentes, con distintas condiciones individuales, familiares y sociales, que fueron hallados en poder de diferentes sustancias y cantidades y encontrados en lugares distintos del inmueble allanado, sino que en uno y otro caso consideró de gravedad la conducta y de gran intensidad el dolo desplegado por los implicados, pues la cantidad de estupefaciente que les fuera incautada individualmente fue significativa y, por esa razón, con una mayor potencialidad de daño social, aspecto cuya verificación le impidió tomar la pena mínima prevista en el cuarto de dosificación seleccionado, procedimiento ajustado del todo a lo previsto en el inciso tercero del citado artículo 61 del Código Penal.

Tal exposición justificó con creces la imposición de la pena señalada, sin que sea necesario entonces acudir a más reflexiones, pues, como se afirma en la sentencia de esta Sala referida en el apartado anterior “el ad quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar la sanción” (subraya fuera de texto).

De ahí que frente a esta temática tampoco le asista razón al casacionista. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Al respecto consultar sentencia de mayo 16 de 2007, rad. 26716. � Sentencia de agosto 14 de 2012, rad. 38467. � Acta No. 028 de julio 8 de 2003. � En legislaciones foráneas la audiencia prevista para tal efecto recibe la denominación de “informe presentencia” o “audiencia de individualización de pena”, como se explayó en la sentencia de 21 de marzo de 2007, rad. 25862. � Proyecto 01 de 2004, en Gaceta del Congreso 564 de 2003. � Gaceta No. 104 de 2004 de la Cámara de Representantes. � Gaceta No. 167 de 2004 de la Cámara de Representantes. � Gacetas No. 200, 248 y 273 del Senado de la República. � A partir de la página 38 del fallo de segunda instancia.