CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 36616 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 36616 Acta No. 07 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por LILIA TAFUR TENORIO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de 9 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario que le sigue a la CENTRAL NACIONAL PROVIVIENDA CENAPROV ONG SECCIONAL PALMIRA.

I.

ANTECEDENTES La recurrente demandó, en lo que interesa al recurso extraordinario, para obtener el pago de salarios “desde Abril a Agosto de 1999, 1 de Enero de 1999 al 28 de Agosto (sic) de 1999” (sic), licencia de maternidad de 4 de enero a 28 de marzo de 1999, vacaciones de enero a diciembre de 1998, prima de junio de 1998, prima de diciembre de 1998, cesantías de 1998, intereses a la cesantía de 1998, sanción moratoria por no consignar cesantías de 2096 días, vacaciones de enero de 1999 a agosto de 1999, prima de junio de 1999, cesantías de 1999, intereses a la cesantía 1999, sanción moratoria de 2158 días e indemnización por despido injusto, indexados.

En apoyo de esas súplicas arguyó que el 2 de enero de 1998 se vinculó a la demandada, mediante contrato de trabajo verbal a término indefinido, como Asesora Jurídica, con asignación mensual de $700.000,oo; que durante la prestación de esos servicios, no se le afilió al Sistema Integral de Seguridad Social; que estuvo en estado de gravidez, de abril de 1998 a 4 de enero de 1999; que el 7 de marzo de 1999, cuando disfrutaba de licencia de maternidad, fue elegida miembro de la Junta Directiva, como Secretaria General y delegada a la Asamblea Nacional, elección que fue impugnada; que pese a ejercer las dos funciones nunca le reconoció los salarios ni las prestaciones sociales; que transcurrido el termino para el pago de su liquidación definitiva de salarios, prestaciones sociales, licencia de maternidad, indemnización por despido injusto, indexación, sanción por no afiliación a la seguridad social, celebró audiencia de conciliación en agosto de 2002, con lo que interrumpió la prescripción, la cual se declaró fracasada; que desde su despido injusto en agosto de 1999 le asiste derecho a la indemnización por falta de pago.

La demandada se opuso; negó los hechos 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 para lo cual adujo que la demandante se vinculó mediante contrato de prestación de servicios, que se inició el 2 de enero de 1998 y terminó el 31 de diciembre de 1998, cuya actividad profesional era el asesoramiento jurídico, sin cumplir horario y podía asistir cualquier día de la semana, por lo que no estaba obligada a reconocer los salarios y derechos que reclama, dado que no existió contrato de trabajo; admitió los hechos 2, 4 y 5 y los aclaró en el sentido de que no existió vínculo laboral.

Propuso las excepciones de prescripción, carencia de acción y de derecho para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y la genérica o innominada (folios 311 a 322). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, en sentencia de 25 de julio de 2007, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem explicó el modo como se tipifica el contrato de trabajo, transcribió un fragmento de la sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 19 de marzo de 1997 y el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, para luego expresar que la presunción de la afirmación puede desvirtuarse por cualquier probanza, como las documentales y testimoniales, por lo que se puede afirmar que del estudio global de las pruebas practicadas en el plenario está desvirtuado que el servicio prestado por LILIA TAFUR TENORIO lo haya sido mediante un régimen contractual laboral o de una obligación impuesta con total y plena dependencia y subordinación, en ninguno de los dos oficios que desempeñó al servicio de la demandada.

Precisó que no hay discusión sobre el desempeño de Lilia Tafur Tenorio, primero como Asesora Jurídica entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 1998, y luego como Secretaria General entre abril y el 1 de agosto de 1999, esto último por elección de la 14ª Asamblea General de Asociados de la accionada, Seccional Palmira, para el período estatutario 1999-2001, según acta No. 6 de 7 de marzo de 1999 (folios 105 a 110), y que en ninguno de esos dos cargos se estructuró el contrato de trabajo que alega la demandante.

Afirmó que las testimoniales y documentales de folios 31, 33, 35, 57, 68 y 78, dan cuenta de que como Asesora Jurídica la actora no estuvo sujeta al cumplimiento de un horario, pues sólo estaba obligada por el tiempo que exige la gestión encomendada y que recibió como contraprestación el pago de honorarios, pero no por una relación contractual laboral, y narró lo que declararon Pedro Pablo Bedoya Potes (folio 333) y William Mario Ospina Botero (folio 337) y añadió que de ellas no se acredita que la asesoría jurídica la hiciera bajo modalidad de contrato de trabajo, sino por un contrato de servicios profesionales, regulado por el artículo 2142 y siguientes del Código Civil, “que no pierde su esencia ni se transmuta en uno de carácter laboral por el hecho de que a la actora se le hubiesen impartido órdenes, se le hicieran insinuaciones o recomendaciones en relación con las diligencias o actividades procesales que debía atender o que se le enviaran escritos alusivos a las gestiones realizadas, pues esas actividades corresponden “al poder de insinuación que puede tener un mandante frente a su mandatario; contrato de prestación de servicios profesionales del cual recibió los honorarios correspondientes como lo dan cuenta de ello la prueba testimonial y los comprobantes arrimados al proceso (fs. 286 a 310)”, y transcribió lo que asentó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia de 17 de julio de 2001, radicación 16208.

Indicó que “Tampoco permite declarar la existencia del contrato de trabajo entre las partes, la labor de comisionista que cumpliera la actora en la venta de lotes en la Urbanización La Perseverancia, pues dentro del plenario la prueba testimonial no informa nada al respecto, la documental (fs. 58 a 67) tampoco lo hace, solo acredita el pago de unas comisiones por la venta de unos lotes.” Aseguró que “frente al cargo cumplido como Secretaria General de la Junta Directiva de la demandada, designada en la 14ª Asamblea General de la seccional Palmira cumplida el 7 de marzo de 1999 y según lo informa el Acta número 6 de esa misma data (fs. 105 a 109), tampoco tuvo el carácter de laboral, pues también los declarantes Pedro Pablo Bedoya Potes (fs. 333) y, William Mario Ospina Botero (fs. 337), informaron al proceso que el cargo de Secretario General de la demandada, es ad honorem, su vinculación tiene lugar por elección de los asociados a la demandada en Asamblea General, previa postulación voluntaria que acepta el asociado con el sólo (sic) interés de colaborar en la gestión administrativa de la O.N.G., perteneciendo a su Junta Directiva.” Aseveró que “Los estatutos que rigen en la demandada (fs. 110 a 125), enseñan las funciones del Secretario General en su artículo 36, no figurando entre sus normas que dicho cargo lo sea remunerado, éste sólo consagra que el Comité Ejecutivo está en la obligación de fijar los salarios para los trabajadores de la O.N.G. demandada (art. 31) y, menos lo acreditan las probanzas testimonial y documental arrimadas al proceso.” Concluyó que “En el hecho sexto de la demanda afirmó la demandante que la Secretaria General anterior a ella, durante su ejercicio devengó salarios y le fueron reconocidas sus prestaciones sociales, afirmación que no fuera acreditada en el curso de las audiencias de trámite con los testimonios recaudados ni la prueba documental aportada da cuenta de ello y menos se trajo al proceso la declaración de la citada ex Secretaria, es decir, no cumplió con la carga de la prueba de acreditar el hecho afirmado como lo exige el artículo 177 del C. de Procedimiento Civil.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda. Con esa intención propuso dos cargos, que no fueron replicados, y que la Corte estudiará en el orden propuesto. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por indebida aplicación, los artículos 10, 14, 19, 22, 23, 24, 27, 32, 36, 37, 38, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 61, 64, 65, 127, 132, 134, 142, 143, 144, 149, 158, 160, 161, 172, 173, 174, 176, 177, 179, 180, 181, 186,187, 189, 190, 192, 193, 236, 249, 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 2 del Decreto Reglamentario 116 de 1976, 8 de la Ley 153 de 1887, 1614 del Código Civil, 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 187 del Código de Procedimiento Civil y 53 de la Constitución Política.

Dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.-No dar por demostrada, estándola, la permanente subordinación laboral en el cargo de Asesora Jurídica de la demandada. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que la culminación de su embarazo el 4 de enero de 1999 y licencia de maternidad de 4 de enero de 1999 a 27 de marzo de 1999, le hace extensivo su contrato de trabajo verbal como Asesora Jurídica y, por ende, se prorrogó de forma automática e indefinida la relación laboral que traía de 2 de enero de 1998 a 31 de diciembre de 1998. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que su elección como Secretaria General de la Junta Directiva y Comité Ejecutivo Seccional Palmira la desempeñó en forma personal, permanente, continua, con subordinación laboral y remunerada, como ocurrió con el mismo cargo ocupado por la ex Secretaria General Paulina Bedoya, lo cual desconoció el principio de “a trabajo igual salario igual.” 4.-No dar por demostrado, estándolo, que el cargo de Secretaria General de la Junta Directiva y Comité Ejecutivo lo desempeñó desde el 27 de marzo de 1999 hasta el 28 de agosto de 1999, el cual terminó por decisión unilateral de la demandada y no por culminación del período de vigencia estatutaria (folios 101 a 103), ni por “reestructuración administrativa”, como lo señalan los testigos. 5.-No dar por demostrado, estándolo, que el cargo de Asesora Jurídica, que desempeñó de 2 de enero de 1998 a 31 de diciembre de 1998, se prorrogó con la licencia de maternidad de 4 de enero de 1998 a 27 de marzo de 1999 y continuó hasta el 28 de agosto de 1999; que el período estatutario es de dos años, entre el 26 de marzo de 1999 y el 25 de marzo de 2001 (folios 101 a 103), y ejerció el cargo de 26 de marzo de 1999 a 28 de agosto de 1999, fecha en que participó en su última junta directiva como Secretaria General.

Para su demostración, que se resume por estar plasmada en un extenso, redundante y confuso alegato, proscrito de la casación del trabajo por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, transcribe lo que asentó el Tribunal. Como pruebas dejadas de apreciar, que estima demuestran su subordinación como Asesora Jurídica, señala los estatutos, de los que copia los artículos 28, 31, 37 y 40 (folios 119, 120, 121, 122 y 123), y la continuación de la audiencia de no conciliación de Jorge Humberto Potes (folio 34), los comunicados de 27 de agosto de 1998 para Jorge Humberto Potes (folio 37), los comunicados de 7 de septiembre de 1998 para José María Naranjo (folio 38), para María Olga Ruiz de Castro (folio 39), para Ana Milena Salamanca (folio 40), para María Amparo Cadavid (folio 41), para Bertha Lidia Alarcón (folio 42), para Diria Alexandra Libreros (folio 43), para Ana Oliveria Pelaza (sic) (folio 44), para Fernando Aguirre Torres (folio 45) y para Gustavo Figueroa Burbano y Lyz Dari Figueroa (folio 46).

Arguye que la dirección de los referidos comunicados es igual a la de la demandada, como aparece en la contestación de la demanda: calle 33 No. 34-28 de Palmira (folio 322); que si se aprecian debidamente esas pruebas se desvirtúa que tuviera dependencia y laborara en una presunta oficina jurídica de Cali, como lo declaró el testigo William Mario Ospina Botero, que como testigo de oídas expresa tener conocimiento por charlas con otros compañeros (folio 338), y transcribe lo que dijeron Pedro Pablo Bedoya (folio 334) y William Mario Ospina Botero.

Como pruebas no apreciadas del cargo de Asesora Jurídica reproduce lo que dice el informe de 31 de mayo de 1999 (folios 143 y 144), las actas del Comité Ejecutivo de 26 de abril de 1999 (folio 189) 3 de mayo de 1999 (folios 190 y 191), 3 de mayo de 1999 (folio 194), 6 de mayo de 1999 (folio 197), 15 de mayo de 1999 (folio 207), 24 de mayo de 1999 (folio 224), 9 de junio de 1997 (folio 231), 11 de junio de 1999 (folio 234), 17 de junio de 1999 (folio 241), 22 de junio de 1999 (folios 244 y 245).

Afirma que con esas documentales, no apreciadas por el ad quem, se infiere que efectivamente laboraba personalmente en el domicilio de la demandada, en donde las directrices y acciones que ponía en marcha se cumplían a cabalidad, y que la dirección que reportaba en sus requerimientos (folios 37 a 46) y la de notificación en la contestación de la demanda (folio 322) es la misma.

Dice que las pruebas no apreciadas por el tribunal sobre embarazo, finalización y licencia de maternidad, le daban prórroga automática de la relación laboral como Asesora Jurídica, como la historia clínica (folios 79 a 97), licencia de maternidad (folios 98 a 100) y las transcribe y explica junto con las declaraciones de los testigos (folios 333 a 338).

Afirma que son pruebas no apreciadas en el cargo de Secretaria General el certificado de 27 de marzo de 1999 (folios 101 a 103), los estatutos orgánicos de la demandada (folios 111 a 124), de los que transcribe los artículos 28, 31, 37 y 40; relaciona los documentos de folios 128 a 131, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 145, 147, 151, 154, 156, 164 a 167, 169 a 173, 175, 176 a 179, 180, 189, 190 y 191, 194, 197, 198, 199, 201, 207, 224, 226, 231, 234 y 239, y de algunos de ellos transcribe su contenido, para asegurar que con esas probanzas acredita que hacía parte de la administración y organización de la demandada, pues cumplía órdenes que aquélla le trazaba, por lo que la Ley 50 de 1990 prevé que basta probar la prestación del servicio personal para que se presuma el contrato de trabajo.

Señala como pruebas documentales que demuestran que el cargo de Secretaria General era de funcionaria directiva, como el Tesorero y el Presidente que son remunerados, el acta de 17 de junio de 1999 (folios 239, 240 y 241), que transcribe junto con las de 22 de junio de 1999 (folios 242 a 245), los comunicados de 17 de agosto de 1999 (folio 165), 20 de septiembre de 1999 (folio 172), la comunicación de 1 de junio de 1999 (folios 136 a 148), y dice que de esos medios probatorios se infiere que el cargo de Secretaria General, para la época en que estuvo vinculada, era remunerado, prestado en forma personal y bajo subordinación del Comité Ejecutivo, como los cargos de Presidente y Tesorero de la Seccional, los cuales acreditan la remuneración y desvirtúan las declaraciones de los testigos Pedro Pablo Bedoya y William Mario Ospina Botero, que faltaron a la verdad.

Indica que fueron mal apreciadas la demanda inicial, hechos 1, 2, 3, 6, 7, 8 y 10 (folios 250 a 255), la contestación de la demanda, 23 comprobantes de pago por “asesoría jurídica y servicios profesionales” (folios 286 a 310), y 1 por “comisión de venta” (folio 298), que prueban la subordinación laboral y que constituyen salarios y no honorarios profesionales.

Dice que son pruebas documentales que demuestran la subordinación con la demandada el informe de 30 de noviembre de 1998 sobre audiencia de conciliación con Jorge Humberto Bedoya Potes (folio 31), una parte del acta del Inspector de trabajo (folios 33 y 34), el poder para actuar ante el inspector de trabajo (folio 35), el informe de 25 de septiembre de 1998 sobre conclusiones de cuenta de cobro de Jorge Humberto Potes Bedoya (folio 57), el concepto jurídico de 7 de septiembre de 1998 (folio 68), el poder para actuar ante el inspector de trabajo (folio 78), los comprobantes de contabilidad que describen los conceptos por salarios sin retención en la fuente (folios 286 a 310), y las pruebas testimoniales (folios 333 a 337 y 337 a 339), las constantes denuncias por comportamiento de algunos directivos del Comité Ejecutivo por presuntos delitos (folios 164 a 167), el diseño de políticas de manejo de archivo y del permiso para autorizar las grabaciones (folios 176 a 240), el comunicado de 24 de agosto de 1999 (folio 154).

Dice que con los testimonios y documentos apreciados erróneamente y no apreciados por el Tribunal, éste desconoció el efecto de la presunción del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, y agrega que la ley da por probada la relación laboral cuando se acredita el servicio personal, por lo que los testimonios sólo podrían probar si inducían al fallador a dar por demostrado que el servicio se prestó de manera autónoma, no subordinada, y que si como Secretaria General le permitieron diseñar políticas de manejo de archivo, de autorización de grabaciones de las largas reuniones y la autorizaron para transcribirlas en medios electrónicos “ debían tenerse como instrucciones enmarcadas en la facultada (sic) de subordinación.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Atendiendo la forma como se presenta el desarrollo del cargo, por razones de método la Corte estudiará cada uno de los diferentes acápites en los que la recurrente lo divide, en el mismo orden por ella propuesto: 1.- PRUEBAS QUE SUPUESTAMENTE DEMUESTRAN LA SUBORDINACIÓN DE LA ACTORA COMO ASESORA JURÍDICA. Importa anotar, en primer término, que en el cargo se deja libre de cuestionamiento la valoración de algunos de los documentos que sirvieron de base al Tribunal para concluir en la inexistencia de la relación laboral alegada por la parte demandante, cuando trabajó como asesora jurídica.

En efecto, el ad quem, en orden a fundar esa conclusión, anotó: "La prueba documental (fls. 31, 33, 35, 57, 68, 78), arrimada al plenario da cuenta de que la demandante durante el tiempo que ejerció el cargo de Asesora Jurídica en la parte demandada, lo hizo en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales, sin que estuviera sujeta al cumplimiento de un horario, sólo al cumplimiento de las gestiones que le encomendaran en las oportunidades que se le requirieron, recibiendo como contraprestación el pago de unos honorarios, más (sic) no por una relación contractual laboral…”.

Pese a ser los anteriores los fundamentos fácticos del Tribunal, en lo que hace al lapso que la actora fungió como asesora jurídica, el cargo omite referirse a los documentos de folios 31, 33, 35, 57, 68 y 78, pues, aunque los menciona como erradamente apreciados, no hace ningún esfuerzo por demostrar ese desacierto, de suerte que lo que concluyó ese juzgador de esos medios de convicción debe permanecer incólume, porque, como lo ha explicado la Corte con reiteración, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes del fallo que impugna porque aquéllos que deje libres de críticas seguirán sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí, estrecho ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.

Si bien es cierto el cargo denuncia la falta de apreciación de varios documentos que el Tribunal no valoró, al dejar huérfano de cuestionamiento la apreciación de los medios de convicción en que ese juzgador se fundó, resulta infructuosa la labor del impugnante, pues aún de demostrar un desacierto por la falta de valoración de las probanzas a las que se refiere, la conclusión del Tribunal seguirá soportada en las que sí apreció y no fueron materia de reproche eficaz.

Con mayor razón, cabe añadir, si en realidad la acusación no demuestra que los documentos que no tuvo en cuenta el Tribunal demuestran incontrastablemente la subordinación laboral que ese fallador echó de menos, pues, en lo que hace con los estatutos de la demandada, es claro que el juzgador los apreció y extrajo de ellos conclusiones relevantes, de suerte que no le puede ser atribuido un error por no haberlos valorado.

Y en lo que atañe con los de folios 34, y 37 a 46, cumple anotar que el de folio 34, simplemente da cuenta de que la actora tomó parte en una audiencia de conciliación en representación de la demandada, pero no ofrece ningún elemento de juicio que permita inferir que esa actuación profesional estuvo sujeta a las instrucciones de su poderdante.

El de folio 37 informa la asistencia de la actora a una reunión del Comité Ejecutivo, pero nada de lo que allí consta permite concluir que, en el ejercicio de su cargo de asesora jurídica, estuviera sometida a órdenes o que no gozara de la autonomía propia de quienes ejercen una profesión liberal como la abogacía. Y los de folios 38 a 46 son simples invitaciones efectuadas por la actora a varias personas para que se acerquen a suministrar información que se requiere para la elaboración de un estudio estadístico, lo que no permite vislumbrar la forma como se desarrolló la prestación de servicios por parte de aquella en el cargo de asesora jurídica y, en todo caso, no informan nada que tenga que ver con alguna posible subordinación laboral.

Por su parte, en el documento de folios 143 y 144, la actora da cuenta de una gestión realizada en la Fiduciaria del Pacífico, pero aparte de que allí hace unas recomendaciones al Comité Ejecutivo de la demandada, lo que se corresponde con una función de asesoría, la existencia misma del informe no es muestra inequívoca de subordinación laboral, sino fruto de la gestión que se le encomendó y que cabe perfectamente dentro de las actividades que ejercen los profesionales del derecho, al cumplir funciones de asesoría jurídica de manera autónoma.

Las actas de la reunión del Comité Ejecutivo que obran a folios 189,194, 197, 207, 224, 231, 234, 241, 244 y 245, solamente acreditan algunos encargos que le fueron efectuados a la actora e informes por ella presentados, pero no dan cuenta de que su actividad personal como asesora no fuera autónoma sino sujeta a dependencia laboral. Y si bien demuestran que la promotora del pleito asesoraba permanentemente al Comité Ejecutivo, ello no es suficiente para probar la subordinación laboral, en los términos consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo, que para el Tribunal no fue suficientemente probada.

Y el hecho de que algunas funciones de la demandante se cumplieran en las oficinas de la demandada tampoco es, en este caso, muestra de sujeción laboral, pues si bien la prestación de servicios en las dependencias de quien se beneficia de ellos es característica de las relaciones laborales, no es exclusiva de ellas, pues se puede dar en otro tipo de relaciones jurídicas y, con todo, no es muestra concluyente de subordinación laboral que, ya se dijo, fue el elemento que no encontró acreditado el juez de la alzada.

El documento de folio 136 y siguientes, que se presenta como de folio 128, solamente informa sobre la participación de la actora en una comisión de revisión contractual, pero no sobre la forma como adelantó esa gestión profesional. Por último, importa anotar que en relación con la prestación de servicios de la actora como asesora jurídica, el Tribunal concluyó que ellos obedecieron a un contrato de prestación de servicios profesionales, “…el cual se halla regulado por las reglas del mandato que consagra el Código Civil en su artículo 2142 y siguientes, contrato civil que no pierde su esencia ni se transmuta en uno de carácter laboral por el hecho de que a la actora se le hubiese impartido órdenes, se le hicieran insinuaciones o recomendaciones en relación con las diligencias o actividades procesales que debía atender o se le enviaran escritos alusivos a las gestiones realizadas, pues esas actividades corresponden ‘al poder de insinuación que puede tener un mandante frente a su mandatario…”.

Es claro, entonces, que el Tribunal no desestimó las labores que desarrolló la actora, pero concluyó, con razones legales, que ellas no podían generar un contrato laboral. Ese razonamiento, que es en esencia de índole jurídica, ha debido ser cuestionado por la recurrente, pero, como no lo hizo, debe mantenerse vigente, brindándole apoyo a la decisión impugnada. 2.- PRUEBAS DE EMBARAZO, FINALIZACIÓN Y LICENCIA DE MATERNIDAD NO APRECIADAS POR EL TRIBUNAL, QUE SUPUESTAMENTE DAN LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA DE LA RELACIÓN LABORAL DE LA ACTORA COMO ASESORA JURÍDICA.

Lo que pretende demostrar la recurrente en relación con los documentos que estima equivocadamente apreciados, es que toda vez que cuando comenzó a trabajar como secretaria general aún se hallaba en la licencia de maternidad que se le otorgó como asesora jurídica, se da una continuidad de la relación laboral. Pero ese argumento involucra razonamientos de orden jurídico sobre los efectos de una licencia de maternidad, que obviamente no pueden debatirse en un cargo por la vía de los hechos, y, además, parte de un supuesto de hecho que no está acreditado: que cuando la actora trabajó como asesora jurídica, lo hizo en desarrollo de una relación laboral, pues, como ha quedado visto, el Tribunal concluyó que en ese lapso no se presentó esa relación de trabajo.

Y analizados en su conjunto los documentos a los que se alude en esta parte del cargo, se concluye que si bien acreditan que la actora estuvo embarazada y que se le confirió una incapacidad médica, ninguno de ellos permite inferir que efectivamente se le otorgara una licencia por maternidad ni, mucho menos, que ello fuese un beneficio surgido de una relación de trabajo. 3.- PRUEBAS NO APRECIADAS EN EL CARGO DE SECRETARIA GENERAL.

Los documentos de folios 101 a 103, tan solo prueban que la actora fue secretaria general de la demandada, pero ese hecho no lo desconoció el Tribunal. Como se dijo con antelación, los estatutos de la demandada sí fueron apreciados por el fallador de segundo grado. Los documentos de folio 128 a 131 son sólo gráficos que aparentemente elaboró la actora.

Mas nada permiten concluir sobre los términos y las condiciones en que prestó sus servicios. Al documento que obra a folio 136 a 142 ya se refirió la Corte anteriormente y se dijo que no acredita cómo prestó sus servicios lo demandante. El comunicado de folio 145 contiene un llamado que hizo la actora a los demás directivos, fijando normas en materia de archivo y correspondencia, pero, aunque denota que aquélla formaba parte de la organización administrativa de la demandada, ese hecho no lo pasó por alto el Tribunal.

Sin embargo, tal documento no prueba subordinación laboral. Igual acontece con los documentos de folios 147, 151 y 156, y los comunicados de folios 154, 156, 164 a 167, 169 a 173, 175, que acreditan las labores administrativas de la accionante, pero no que lo hiciera bajo subordinación. Cuanto a las actas del Comité Ejecutivo, es cierto que demuestran que la demandante hacía parte de la administración y de la organización de la demandada, lo que puede ser indicativo de una relación laboral.

Mas, como quedó visto, de las inferencias del Tribunal es dable concluir que, al encontrar que la actora fue secretaria general, no pasó por alto ese hecho, ya que lo que no encontró probado fue la subordinación, de suerte que no se le puede atribuir un desacierto fáctico, pues si de aquel hecho que encontró probado no concluyó la existencia de una relación laboral, su desatino sería de orden jurídico y no surgido de la valoración de las pruebas del proceso.

Ahora bien, los argumentos del cargo sobre la presunción del contrato de trabajo y sobre la inversión de la carga de la prueba en tratándose de relaciones laborales, no pueden ser elucidados en un cargo orientado por la vía de los hechos. Importa anotar, no obstante, que el Tribunal no pasó por alto la presunción de existencia del contrato de trabajo, como que asentó: “Partiendo de la afirmación, que la presunción puede ser desvirtuada por cualquier otra probanza allegada a la contención, como prueba documental y testimonios rendidos en el plenario, podemos afirmar que del estudio global de las pruebas practicadas se desvirtúa que el servicio prestado por Lilia Tafur Tenorio lo fue bajo un régimen contractual laboral o en cumplimiento de una obligación que le impusiera total y plena dependencia y subordinación, en ninguno de los dos oficios que se desempeñó en la demandada”. 4.- PRUEBAS DOCUMENTALES QUE DEMUESTRAN QUE EL CARGO OCUPADO POR LA ACTORA COMO SECRETARIA GENERAL, ASÍ COMO LOS DE PRESIDENTE Y TESORERO, SON REMUNERADOS.

Sobre la remuneración del cargo de la actora, el Tribunal consideró lo siguiente: “En el hecho sexto de la demanda afirmó la demandante que la Secretaria General, anterior a ella, durante su ejercicio devengó salarios y le fueron reconocidas sus prestaciones sociales, afirmación que no fuera acreditada en el curso de las audiencias de trámite con los testimonios recaudados ni la prueba documental aportada da cuenta de ello y menos se trajo al proceso la declaración de la citada ex Secretaria, es decir, no cumplió con la carga de la prueba de acreditar el hecho afirmado como lo exige el artículo 177 del C. de Procedimiento Civil”.

No encuentra la Corte que en esa deducción exista un desatino evidente, pues los documentos que cita la recurrente como dejados de apreciar no acreditan con claridad que, quien, con antelación a la demandante, ejerció el cargo de secretaria general tuviera asignada una remuneración, pues en el acta del Comité Ejecutivo de folios 239 y 240 el presidente se refiere al pago de una prima que por costumbre se paga en forma anticipada, pero allí no se menciona en particular a la secretaria general como beneficiaria de ese pago.

Igualmente consta que se designó al secretario y al tesorero para la liquidación de salarios y prestaciones del personal vinculado a la seccional, mas tampoco es claro que dentro de ese personal se hallaran los directivos, entre ellos, la secretaria general. El acta de folio 241 sólo da cuenta de la existencia de esa comisión, pero nada dice, en concreto, sobre la secretaria general.

Las de folios 242, 244 y 245 nada acreditan sobre el punto y en la de folio 243 solamente consta la terminación de la vinculación de la secretaria general por haber cesado en sus funciones, pero no hay nada sobre su remuneración. El documento de folio 165 contiene un comunicado suscrito por la actora, en el que informa sobre el pago de una suma por concepto de prestaciones sociales a la ex secretaria general, a título de conciliación. Pero por tratarse de un documento proveniente de la propia actora, para acreditar contundentemente ese hecho, ha debido estar acompañado de otros elementos de convicción que den cuenta tanto del acto conciliatorio, como del pago efectuado.

Lo mismo debe decirse del documento de folio 172, suscrito por la demandante. Por último, el documento de folio 136 a 148 no acredita el pago efectivo de prestaciones sociales a la antecesora de la demandante. 5.- PRUEBAS MAL APRECIADAS. La recurrente denuncia varias pruebas, como la demanda, 23 comprobantes de egreso y uno de pago, pero no explica qué es lo que en particular cada una de ellas acredita, ni en qué consistió su errada valoración, lo que igualmente acontece en relación con los documentos que, dice, acreditan la subordinación, pues simplemente hace esa afirmación genérica, pero sin detenerse a examinar cada una de esas probanzas, como era su carga si pretendía demostrar una equivocación ostensible en la apreciación probatoria.

Y la prueba testimonial a la que se refiere en este apartado y en otros de los anteriores, no puede ser examinada por la Corte porque no es hábil en la casación del trabajo y no se demostró un desacierto evidente respecto de la que sí lo es. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por indebida aplicación, los artículos 1 del Decreto 260 de 2001, 392, 401, 420 parágrafo 3 numeral 3 b, 468 del Estatuto Tributario, 383 del Decreto 624 de 1989, 23 y 54 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala los siguientes errores: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que si los servicios personales que prestó fuesen independientes de los ingresos provenientes de un supuesto “contrato de prestación de servicios profesionales”, estaría sujeto a retención en la fuente de 10%, y en los comprobantes de pago no está acreditada por la demandada ni por los testigos. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que si los servicios jurídicos profesionales que prestó fuesen de carácter independiente, a la finalización de los períodos contables 1998 y 1999 la demandada no acreditó la certificación de retención por presuntos honorarios. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que si los servicios que prestó fuesen de carácter independiente son gravados con “impuesto del IVA del 16%” por cada cuenta de cobro o factura de cada período de pago. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que si los servicios personales que prestó fuesen de carácter jurídico no se acreditó en el proceso su Registro Único Tributario (RUT). 5.-No dar por probado, estándolo, que si los servicios que prestó fuesen independientes no se probó la regla general de causación de la retención en la fuente ni el pago de la declaración mensual de esas retenciones. 6.-No dar por demostrado, estándolo, que si los servicios jurídicos profesionales que prestó fuesen de carácter independiente no se probó que efectuara el cobro del impuesto al valor agregado de 16% sobre los ingresos presuntamente gravados. 7.-No dar por probado, estándolo, que si no se probó ninguna de las exigencias legales tributarias la conclusión es que los ingresos que recibió obedecen a un contrato laboral, en el que no se exigen esas obligaciones. 8.-No dar por probado, estándolo, la mala fe de la demandada al negarle el pago de los salarios y prestaciones sociales y la existencia del contrato de trabajo, desde la fecha de su celebración. Para su demostración reproduce lo que expresó el ad quem y afirma que la falta o errónea apreciación de las pruebas constituye error manifiesto y evidente.

Relaciona 23 comprobantes de pago que estima prueban la subordinación laboral y que constituyen salarios y no honorarios profesionales (folios 286 a 310), la testimonial, de la que transcribe algunos fragmentos junto con el artículo 392 del Decreto 260 de 2001, Estatuto Tributario, y arguye que por haber sido retribuida con comisiones por ventas (folios 59 a 67), este hecho, más que oponerse a su relación laboral, la confirma, en tanto es una de las formas de medir el salario dentro de la libertad de que gozan las partes en dicho aspecto.

Asevera que se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza e implica el traslado de la prueba al empresario, el cual debe acreditar ante el juez que lo que existe es un contrato civil o comercial, no regido por las normas de trabajo, sin que para el efecto sea suficiente la simple exhibición del contrato correspondiente, porque debe atender a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos, como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-665 de 12 de noviembre de 1998, al declarar inexequible el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, de la que copió unos pasajes, para concluir expresando que el ad quem la excluyó de la presunción legal de que trata el inciso 1 de la referida norma y no aplicó los artículos 5, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, al hacerle más gravosa la carga de la prueba y la demostración del contrato laboral, para desconocer el artículo 53 de la Constitución Política al excluir esa presunción a los servicios prestados en desarrollo de un contrato civil o comercial, haciendo prevalecer los acuerdos de voluntades, los documentos y las formalidades sobre la realidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para el segundo cargo dice la impugnante que la falta o errónea apreciación de las pruebas constituyeron error manifiesto y evidente, como los 23 comprobantes de pago por “asesoría jurídica y servicios profesionales” (folios 286 a 310), las testimoniales, de las que transcribe lo que contienen los folios 335 y 338, y el comprobante de pago de “comisión por ventas” (folio 298).

La recurrente critica al Tribunal por no haber dado por demostrado el contrato de trabajo, pese a que la demandada no probó que le retuvo en la fuente el 10% de sus supuestos honorarios profesionales, ni que le hubiera descontado el 16% de IVA, y que, por ello, la conclusión debió ser que los ingresos que percibió obedecieron a un contrato de tipo laboral donde no se exige el cumplimiento de esas obligaciones.

Sin embargo, el eventual incumplimiento de las obligaciones tributarias a que se refiere el ataque no determina necesariamente el carácter del vínculo que hubo entre las partes, que, en este caso, estuvo determinado por la ausencia de la subordinación laboral que, ya se ha dicho, el Tribunal no encontró acreditada. Por manera que la circunstancia de que la demandada hubiere omitido efectuar la retención en la fuente sobre los pagos que efectuó a la actora, no es suficiente para desvirtuar la naturaleza de ese pago, ni para conferirle, por esa razón, otra distinta; de modo que ello no significa que en realidad esas sumas no fueran constitutivas del pago de honorarios, porque, además, es claro que en los referidos documentos se consignó que las sumas pagadas correspondían al pago de asesoría jurídica y servicios profesionales, de suerte que hay que entender que esa fue la intención de quien desembolsó las sumas, así lo hiciera incumpliendo normas que ha debido atender, situación que habrá de ponerse en conocimiento de las autoridades correspondientes.

De lo que viene de decirse, se concluye que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de 9 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por LILIA TAFUR TENORIO contra CENTRAL NACIONAL PROVIVIENDA CENAPROV ONG SECCIONAL PALMIRA.

Sin costas en casación, porque no hubo oposición. Se ordena que, por Secretaría, se compulsen copias de los documentos que obran a folios 286 a 310, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 30