SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Magistrados Ponentes Radicación N° 36613 Acta N° 03 Bogotá D. C., siete (07) de febrero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso seguido por EDUARDO LÓPEZ ALGARRA contra BRENNTAG COLOMBIA S.A..

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad BRENNTAG COLOMBIA S.A., para que se condenara a pagar a su favor, desde el 26 de octubre de 2003 y de manera vitalicia, el “valor actualizado de la diferencia entre la pensión que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales y la que le hubiera otorgado dicha entidad de previsión social, si, como era su deber legal, la empleadora lo hubiera afiliado cuando comenzó la relación laboral, diferencia inicialmente equivalente a $2’080.373,oo mensuales”, más los incrementos anuales y los correspondientes intereses de mora.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, señaló que el día 1° de junio de 1975 comenzó a prestar sus servicios personales a la sociedad Distribuidora Química Holanda Colombia, hoy Brenntag Colombia S.A., mediante un contrato de asesor jurídico, que se desarrolló en las instalaciones de la empresa; que estuvo sometido a un horario de trabajo de lunes a viernes durante ocho horas diarias, y disfrutó de 30 días de vacaciones cada año; que era un empleado de dirección, por haber desempeñado el cargo de jefe del departamento jurídico y miembro de la junta directiva; que al cumplir 10 y luego 20 años de servicio, se le reconoció la bonificación que por costumbre era cancelada a todos los trabajadores con esa antigüedad; que únicamente hasta el 14 de septiembre de 1988 fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales en calidad de trabajador; y que el 30 de agosto de 1999 le fueron liquidadas sus prestaciones sociales, tomando como tiempo servido del 1° de junio de 1975 a esa fecha.

Manifestó que las partes convinieron continuar con la prestación del servicio desde el 1° de septiembre de 1999, pero bajo nuevas condiciones, esto es, en un horario de medio tiempo y con salario integral, para lo cual el 2 de febrero de 2000 se firmó un contrato de trabajo, en cuya cláusula segunda se estipuló el acogimiento al régimen de la Ley 50 de 1990, y en la novena se dejó constancia que la vinculación laboral había iniciado el 1° de junio de 1975; que adicionalmente la empleadora exigió la suscripción de una conciliación ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, que se llevó a cabo; y que dicho vinculó se mantuvo hasta el 10 de diciembre de 2001, cuando decidió renunciar.

Agregó que, en noviembre de 2003 por conducto de abogado, reclamó el pago de aportes pensionales dejados de sufragar al ISS, concretamente los del período comprendido del 1° de junio de 1975 al 13 de septiembre de 1988, que ascienden a la suma de $574.173.966,oo, sin que hubiera recibido respuesta alguna; que retirado de la Distribuidora Química Holanda, siguió cotizando como trabajador independiente hasta noviembre de 2003, cuando solicitó la prestación de vejez; que el 1° de septiembre de 2004 le fue notificada la resolución del ISS No. 17736, por medio de la cual se le otorgó la pensión de vejez con efectividad a partir del 1° de diciembre de 2003 en cuantía de $3.593.371,oo; y que según cálculo actuarial que mandó elaborar, si la citada empleadora lo hubiese afiliado oportunamente a la seguridad social cuando comenzó la relación laboral, el monto de tal prestación sería de $5.673.744,oo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones. En cuanto a los hechos admitió que con el demandante se firmó un contrato de trabajo el 2 de febrero de 2000, tomando como fecha de iniciación de labores el 1° de septiembre de 1999, cumpliendo un horario de medio tiempo y fijando una remuneración de salario integral.

Frente a los demás supuestos fácticos adujo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción, pago y compensación. Adujo en su defensa, que el 1° de junio de 1975 las partes suscribieron un contrato de naturaleza civil para la prestación de servicios, para desarrollar entre otras actividades, la organización y dirección del departamento legal, la asistencia jurídica en asuntos de administración de impuestos nacionales o del fisco, y la asesoría legal incluyendo lo referente a la parte laboral, teniendo el actor la calidad de gerente de la firma López Álvarez y Compañía, Además, el 10 de mayo de 1977 celebraron un contrato de arrendamiento de vehículos; y que de manera inexplicable el 14 de septiembre de 1988, el propio demandante se inscribió al Instituto de Seguros Sociales, utilizando una firma ilegible como empleador, a sabiendas que tenía autonomía plena y que recibía honorarios profesionales.

Alegó que el mismo accionante fue quien recomendó suscribir la conciliación laboral en el Juzgado 20 Laboral de Circuito de Bogotá, la cual contiene información contraria a la intención e intereses de la empresa, en la medida que no es cierto que el empleador haya acordado o aceptado la relación laboral a partir de 1975, pues lo que ató para esa primera época a los contendientes era un contrato civil de prestación de servicios; que la sociedad demandada siempre actuó de buena fe y pagó las prestaciones sociales generadas desde el 1° de septiembre de 1999, con fecha de terminación el 14 de diciembre de 2001, a más que cumplió con el cubrimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por ese lapso; y que lo pretendido por el accionante a través de este proceso, en condición de supuesto trabajador desde el año 1975, resulta ser una solicitud temeraria.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Civil del Circuito de Funza puso fin a la primera instancia, mediante sentencia calendada 4 de agosto de 2006, en la que condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar al demandante, una pensión vitalicia de vejez a partir del 26 de octubre de 2003, en cuantía de $2.080.373,oo y desde el año 2004 por valor de $2.215.389,oo, junto con los incrementos de ley en la misma proporción en que se incremente el IPC certificado por el DANE; declaró no probadas las excepciones propuestas; e impuso las costas a la parte vencida.

El 31 de agosto de 2006 se dictó sentencia complementaria, para condenar a la accionada a la cancelación de los intereses sobre cada una de las mesadas pensionales causadas, a la tasa máxima de interés moratorio autorizada por la Superintendencia Bancaria, vigente al momento en que se efectúe el pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, profirió sentencia fechada 15 de mayo de 2008, con la cual modificó el numeral primero del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a la demandada a pagar “la diferencia que resulta entre el mayor valor que le correspondería por pensión y el valor reconocido por el ISS”, confirmándolo en lo demás. Así mismo, modificó la sentencia complementaria, en cuanto a que “los intereses de mora solo se causan una vez en firme la sentencia condenatoria y a partir de esta fecha”, los cuales corresponden a los previstos en el artículo 1617 del Código Civil.

El ad quem para arribar a esa determinación, infirió que en virtud del principio de la primacía de la realidad, el actor le prestó servicios personales y remunerados a la Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. desde el 1° de junio de 1975, pues la misma empresa reconoció esa situación procediendo a pagar prestaciones sociales, dejando claro el tipo de vinculación que realmente ató a las partes; además que éste fue evaluado en su desempeñó como empleado.

Sobre este punto el análisis del material probatorio, se realizó en los siguientes términos: “(….) Si bien cada parte aporta al expediente el respectivo documento para respaldar cada posición, lo cierto es que todo indica que lo que realmente aconteció está contenido en el último suscrito el dos de febrero de 2000 ante el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá en que Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. y el demandante como persona natural de común acuerdo manifestaron que aclaraban asuntos relacionados con la vigencia del contrato de trabajo desde el 1 de junio de 1.975, el paso al sistema de salario integral, que no había controversia entre ellos en esa fecha de ingreso, que el salario devengado era de 5.922.000 mensuales y que le liquidaron y pagaron las prestaciones sociales con motivo del cambio del sistema de remuneración, así se aprecia en el acta que suscribieron las partes en donde aparece actuando el representante legal conforme el certificado de la Cámara de Comercio (fls 16 y 17).

Es así como Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. y el demandante suscribieron un contrato de trabajo como lo denominaron regido por el Código Laboral como expresamente lo acordaron en el cual éste es señalado expresamente como trabajador para desempeñar el cargo de asesor jurídico con una retribución consistente en el salario integral de 4.729.000 mensuales, pactando además las justas causas previstas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1.965 para ponerle termino. Dejan expresa constancia entre otras cláusulas que el trabajador se encuentra vinculado desde el 1 de junio de 1.975,. y (fls 85 y 86).

Además lo anterior se corrobora con los documentos suscritos por el gerente general de Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. en los años 1.975, 1979, 1980, 1989, 1990, 1992, 1993 y 1995, informándole al actor como persona natural los aumentos de salario y las bonificaciones (fls 132 a 141), así como la concesión de vacaciones en 1.997 y 1999 (fls 208 a 210) y comunicaciones de 1981, 1984, 1986, 1988, 1995 (fls 173 a 185), en las que la sociedad Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. relaciona los nombre de los trabajadores para disfrutar de vacaciones dentro de los cuales se encuentra el actor, por ejemplo dice una de ellas, además hay solicitudes del actor pidiendo se le compensen en dinero.

Igualmente en comunicación de octubre 4 de 1999 el gerente general en memorando para el departamento jurídico comunica que a partir de septiembre 1 se le modificó el horario de trabajo al actor reduciéndole la jornada a medio tiempo (fl 207), lo que puede significar que con anterioridad a esta fecha venía cumpliendo un horario de tiempo completo.

Luz Marina Aguilar ingresó el 14 de enero de 1977 como secretaria del gerente financiero, dice haber sido autorizada para encargarse de todo el personal de administración, que en la empresa había una oficina dispuesta para el demandante y todo se lo suministraba la empresa, que el gerente autorizaba las vacaciones pues él tenía derecho a 30 días calendario y siempre desde que ella ingresó el actor disfrutó de vacaciones, además le daban una bonificación en diciembre de cada año. Ricardo Maldonado es el contador desde 1998 dice que al actor se le tenía como un trabajador como un funcionario de manejo y confianza por tanto no tenía que cumplir horario, y. En lo que se relaciona con el testimonio de Juan Gómez de la Torre que obra a folios 227 a 230, quien dice laboró desde marzo de 1996 hasta marzo del 2.000, como gerente general de Holanda Colombia, pero según el acta de 2 de febrero de 2.000 suscrita ante el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, allí se deja constancia que quien la firma es precisamente ésta persona quien obra en calidad de representante legal de la empresa Distribuidora Química Holanda Colombia S.A., por tanto quien celebró la conciliación en los términos antes expuestos, contrario a lo que afirma ahora en su declaración. Es más, en el acta se dejó constancia que fue leída y aprobada por quienes en ella intervinieron, de modo que conocía perfectamente de que se trataba la conciliación y estuvo conforme con ella”.

Así, concluyó que estando demostrada la prestación personal del servicio del actor, se presumía que la relación estaba regida por un contrato de trabajo, según lo preceptuado en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y que la demandada no había logrado desvirtuar tal presunción. En lo que tiene que ver con la afiliación del demandante al ISS para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, la Colegiatura verificó que sólo se llevó a cabo hasta el 14 de septiembre de 1988, no obstante que había ingresado desde el 1° de junio de 1975; que se pactó el paso a sistema de salario integral el 1° de septiembre de 1999, y que, por consiguiente, “la empleadora no cumplió con las cotizaciones para pensión por espacio de 13 años”.

De igual modo, puso de presente que por la omisión del citado empleador, al accionante no le asiste derecho a una nueva pensión de vejez, sino que la condena debe contraerse a la “diferencia” existente entre la pensión reconocida por el ISS y la que le hubiera correspondido si la demandada lo hubiera afiliado durante toda la vigencia de la relación laboral.

Agregó que el demandante se encontraba en régimen de transición, y frente al monto a cargo de la sociedad convocada al proceso por la diferencia pensional objeto de condena, el ad quem señaló: “(…) De acuerdo con el Decreto 758 de 1.990 aprobatorio del Acuerdo 049 de ese mismo año del ISS el máximo número de semanas que se tienen en cuenta para la pensión es de 1.250 que corresponde a un 90% sobre el salario mensual de base de liquidación, pues un número superior de semanas cotizadas tiene el mismo porcentaje.

Solo por el tiempo laborado con la empresa Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. hubiere cotizado 1.350 semanas entre el 1 de junio de 1.975 al 10 de diciembre de 2001 por tanto el porcentaje de la pensión sería del 90% conforme el artículo 20 del citado Acuerdo del ISS. El ISS basó la liquidación en 739 semanas cotizadas como se observa en la resolución 017736 de 2004 a partir del día diciembre 1° de 2003 (f. 40) cuyo monto de la pensión la concedió con el 57%, con un ingreso base de cotización de $6.304.160 y conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aplicando el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 pues para el 1 de abril de 1.994 tenía el tiempo de servicios y la edad requerida.

El ISS aplicó igualmente la Ley 797 de 2003. No fue objeto de discusión ni de inconformidad el ingreso base de liquidación tenido en cuenta por el ISS, de modo que a ese valor se le aplica el 90% que sería la pensión que le hubiere correspondido por más de 1.250 semanas cotizadas que arrojaría un valor de $5.673.744 que es igual a 17.08 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2.003.

La pensión que le reconoció el ISS es de $3.593.371 en el 2.003, la que le hubiere correspondido por tener más de 1.250 semanas sería de $5.673.744, por tanto la diferencia es de $2.080.373, que es la que debe asumir la demandada”. Y en lo relativo a los intereses de mora, el fallador de alzada expresó: “(…) En cuanto la sentencia complementaria para los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 no se tiene en cuenta si se actuó o no de buena fe o de mala fe, como si acontece con las indemnizaciones moratorias.

Pero tal disposición no es aplicable a los empleadores sino a las entidades encargadas de reconocer las pensiones, es decir, a los fondos de pensiones, pues tiene que ver directamente con el tiempo previsto para que los fondos reconozcan la pensión después de radicada la solicitud como se observa en el artículo de la Ley 797 de 2.003 y no fueron los pedidos en la demanda, por tanto los intereses de mora son los previstos en el artículo 1617 del Código Civil y en consecuencia solo se causan si no paga el capital una vez en firme la sentencia condenatoria y a partir de esta fecha.” V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes, las partes interpusieron a través de sus apoderados el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Por razones de método, se estudiará primero el de la sociedad demandada que busca la absolución total. VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Pretende la accionada que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoquen las condenas impuestas y en su lugar se disponga su absolución, con la correspondiente modificación en costas a cargo del demandante.

Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que denominó “PRIMERO” y mereció réplica. VII. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “23 y 24 del CST y Art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 55,127, 193 y 259 del C. S. del T;

Arts. 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1° del Acuerdo 08/83 del ISS aprobado por el D. 1900 de 1983; Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS aprobado por el Decreto 758/90; Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional;

Art. 30 D. R. 813/94; Arts. 10, 11, 12, 14, 18, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3° L. 48/68; Art. 5° Ley 797/2003”. Aseveró que la trasgresión de la ley tuvo ocurrencia, por los siguientes manifiestos errores de hecho: “1. No dar por demostrado, contra la evidencia, que entre el abogado Eduardo López Algarra y la hoy demandada Brenntang Colombia S.A., antes Distribuidora Química Holanda Colombia, lo que verdaderamente existió al inicio de su relación fue un contrato de prestación de servicios, de naturaleza civil, en el área jurídica de la compañía, servicios que fueron prestados a través de una persona jurídica, como lo era la sociedad LÓPEZ & ALVAREZ Y COMPANIA de la cual era gerente y representante legal el actor. 2.

Dar por probado, no siendo cierto, que al no haber existido durante los primeros años de vinculación contractual entre el abogado Eduardo López Algarra y Brenntang Colombia S.A., antes Distribuidora Química Holanda Colombia, una relación de trabajo, dependiente y subordinada, regida por un contrato de trabajo, la empresa accionada mal podía efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensiones del abogado Eduardo López Algarra. 3.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que el abogado Eduardo López Algarra y Brenntang Colombia S.A., sólo vinieron a reconocer la existencia de un contrato de trabajo a la firma del acuerdo de conciliación suscrito entre sus partes y posterior celebración de un contrato de trabajo y por lo tanto no era posible retrotraer sus efectos jurídicos a la fecha del 1° de junio de 1975”.

Como pruebas erróneamente apreciadas acusó las siguientes: “1. Liquidación final de prestaciones sociales de fI. 11. 2. Contrato de trabajo de fI. 12 a 17 (sic). 3. Acta de conciliación suscrita entre el abogado Eduardo López Algarra y Brenntang Colombia S.A., antes Distribuidora Química Holanda Colombia, fI. 16 y 17 o 85 y 86. 4. Documentales referentes a aumento de salarios de fIs. 132 a 141. 5.

Documentales referentes a otorgamiento de vacaciones de fls. 173 a 185, 208 a 210. 6. Contrato de prestación de servicios, de naturaleza civil en el área jurídica de la compañía, servicios que fueron prestados a través de una persona jurídica, la sociedad LÓPEZ & ALVAREZ Y COMPANÍA, de la cual era gerente y representante legal el abogado Eduardo López Algarra 81 a 82. 7.

Confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante fIs. 145 y SS. 8. Testimoniales de Luz Marina Aguilar, Ricardo Maldonado y Juan Gómez de la Torre. Respecto del restante material probatorio se comparte su valoración”. Para la sustentación del cargo, luego de transcribir lo dicho por el Tribunal, referirse al principio de la buena fe con que debe ejecutarse todo contrato, y reprochar la conducta del demandante por haber guardado silencio durante los primeros trece (13) años en que prestó servicios como asesor jurídico de la empresa, y quien por su formación profesional de abogado no podía desconocer la regulación legal para la configuración de un vínculo laboral, el recurrente sostuvo que al inicio de esa relación lo que ató a las partes fue un contrato civil de prestación de servicios conforme a la documental de folio 81 y 82.

A más que el hecho de que se hubiera ejecutado el servicio parcialmente en las dependencias de la demandada y de acuerdo a un horario en los días en que el propio demandante estableció, según su conveniencia, no demuestra ningún grado de subordinación o dependencia laboral, y por consiguiente dicha prueba fue apreciada con error. Respecto del acta de conciliación que celebraron las partes obrante a folios 16 - 17 y 85 – 86, el censor esgrimió que también fue mal apreciada, porque de su lectura cuidadosa no se desprende todo lo que el Tribunal dice haber encontrado, ya que no podía ser otra la fecha de ingreso, pues el 1° de junio de 1975 aparece en el contrato de naturaleza civil y fue aceptado por la demandada, pero “bajo ese supuesto de un contrato diferente del de trabajo”, y la circunstancia de que se reconociera una suma conciliatoria de $225.523.088,oo, que corresponde al cálculo de la liquidación de prestaciones sociales entre esa fecha y el 30 de agosto de 1999, como también se extrae de la documental de folio 11, no significa que se esté admitiendo ese lapso como contrato de trabajo.

Si así lo fuera lo será a partir del momento de la suscripción del acta de conciliación, por no tener efectos retroactivos, y agregó “No en vano las partes suscribieron a partir de la firma de esa conciliación un contrato de trabajo donde consignaban las nuevas condiciones económicas que regirían sus relaciones y en el último párrafo se afirmaba: (fI. 14), fecha en que igualmente se había suscrito la susodicha acta de conciliación”.

En lo que tiene que ver con las documentales de otorgamiento de “vacaciones” de folios 173 a 185, 208 a 210, la censura dijo que se debe tener en cuenta que esos descansos no son exclusivos de las relaciones de trabajo, ni dicha expresión equivale a un contrato de trabajo; y, frente a los escritos de folios 132 a 141, explicó que si bien en su momento la Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. hoy Brenntag Colombia S.A., comunicó al actor de los supuestos aumentos de salario que anualmente realizaba, lo cierto es que la utilización de la palabra “salario” en este caso, fue un error de la empresa pues se trataba de honorarios.

Hizo énfasis en que el abogado Eduardo López Algarra con las anteriores misivas, estaba fabricando su propio pleito, pues de existir un contrato de trabajo por ser el asesor jurídico de la compañía en materia tributaria y laboral, no debió guardar reserva sobre sus aportes a la seguridad social en pensiones para esos primeros 13 años, para que ahora, en el interrogatorio de parte, al preguntársele si él como gerente y representante legal de la firma LOPEZ & ALVAREZ Y COMPAÑÍA había suscrito un contrato de prestación de servicio, “descaradamente” venga a decir que era cierto, pero que sus salarios serían pagados a través de cuenta de honorarios (folio 145), evidenciándose su intención de hacerle fraude tanto a la administración de impuestos como a su supuesto empleador, y así obtener al futuro el cobro de un mayor valor de la pensión de jubilación que ahora reclama.

Tal conducta no se puede premiar, ni aceptar esa mala fe en provecho propio, teniendo al demandante como un trabajador durante ese período inicial de vinculación, en el que legalmente no existía obligación de efectuar aportes al ISS. A reglón seguido, se refirió a los testimonios de Luz Marina Aguilar Beltrán (folio 189 y ss), Ricardo Maldondado (folio 192 y ss) y Juan Gómez de la Torre (folio 227 y ss).

Aseguró que sus dichos son contestes y dan cuenta que el actor en los primeros años estuvo vinculado con un contrato de prestación de servicios con pago de honorarios. Y por último, arguyó que si, en gracia de discusión, se tuviera con el acta de conciliación por reconocida la naturaleza laboral del contrato que inicialmente se firmó, se encontraría que esa situación sólo vino a hacerse efectiva con la suscripción del acuerdo conciliatorio, y por tanto “no era posible retrotraer sus efectos jurídicos en el pago de unos aportes al régimen de pensiones que le ha dado lugar al reconocimiento de una pensión de jubilación, así sea en una cuota parte”.

VIII. REPLICA Por su parte la réplica manifestó que el cargo no tiene fundamento, por cuanto las pruebas demuestran que el demandante trabajó al servicio de la sociedad demandada a partir del 1° de junio de 1975, época en que su razón social era Distribuidora Química Holanda Colombia. En efecto, en la liquidación de prestaciones sociales de folio 11 se tomó la anterior fecha como ingreso, y en el contrato de trabajo que obra a folios 12 a 17 las partes dejaron expresa constancia de que el trabajador se encontraba vinculado desde la mencionada calenda, y en consecuencia el Tribunal no cometió ningún error de apreciación. Igualmente, el acta de conciliación suscrita por las partes de folios 16 - 17 y 85 – 86, los documentos referentes a aumentos de salarios visibles a folios 132 a 141 y los de otorgamiento de vacaciones de folios 173 a 185 y 208 a 210, así como el contrato de prestación de servicios obrante a folios 81 a 82, fueron bien valorados, por cuanto ninguno de ellos permite racionalmente concluir algo diferente a lo que se dio por probado en la sentencia recurrida.

Y por último, el interrogatorio de parte absuelto por el actor que refiere la censura, no contiene confesión alguna, pues el absolvente no aceptó ningún hecho que le produjera consecuencias jurídicas adversas, y los testigos contrario a lo que se asegura en el cargo, dan fe de la prestación de servicios personales por parte del accionante desde el año 1975.

IX. SE CONSIDERA Primeramente es de recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

La censura cuestiona que el Tribunal hubiera dado por acreditada la relación laboral alegada entre el demandante y la sociedad BRENNTAG COLOMBIA S.A. antes DISTRIBUIDORA QUÍMICA HOLANDA COLOMBIA S.A. desde el 1° de junio de 1975; y no estimara que el vínculo fue por contrato de prestación de servicios profesionales de naturaleza civil, en virtud del cual éste prestó sus servicios como asesor jurídico de la compañía, al menos hasta el 1° de septiembre de 1999, cuando los contendientes firmaron un contrato de trabajo con nuevas condiciones, no existiendo obligación de parte de la accionada de efectuar aportes a la seguridad social en pensiones por los primeros trece (13) años de la relación. Para ello formuló tres errores de hecho y acusó la errónea apreciación de algunas pruebas.

Vista la motivación de la sentencia impugnada y el análisis del material probatorio que se llevó a cabo en este puntual aspecto, encuentra la Sala que la Colegiatura no pudo cometer con la connotación de manifiestos los yerros fácticos endilgados por la sociedad recurrente, por cuanto aquello que extrajo de las pruebas reseñadas en el ataque, corresponde a lo que verdaderamente las mismas muestran, y en el orden propuesto se observa objetivamente lo siguiente: 1.- La liquidación final de prestaciones sociales practicada por la compañía demandada (folio 11), no fue mal apreciada por cuanto esta documental da cuenta que efectivamente el demandante ingresó en “Junio 1 de 1975”, que corresponde a la fecha tomada como extremo inicial, en relación con la liquidación que se efectuó al trabajador con corte al 30 de agosto de 1999, habiéndose incluido el pago de prestaciones sociales y vacaciones causadas durante ese período. 2.- El contrato de trabajo suscrito por las partes el 2 de febrero de 2000 (folios 12 a 15), se apreció sin error, toda vez que su contenido no dice nada distinto a lo que coligió el Juzgador de alzada, esto es, que al accionante se le había contratado para laborar en el cargo de “Asesor Jurídico”, teniendo para el momento de la firma del documento una retribución de “Salario Integral” al cual se acogió desde el 1° de septiembre de 1999, habiéndosele practicado la liquidación de “la cesantía y demás prestaciones sociales a que tiene derecho causadas entre el primero (1°) de Junio de Mil Novecientos Setenta y Cinco (1975) y el día treinta y uno (31) de Agosto de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999)”, en cuya cláusula “NOVENA” expresamente se dejó constancia que “EL TRABAJADOR se encuentra vinculado a la Empresa desde el día primero (1°) de Junio de Mil Novecientos Setenta y Cinco (1.975)”.

Con la suscripción del contrato de trabajo en cuestión, es indudable que las partes lo que hicieron fue dejar constancia que la relación laboral que se venía desarrollando de tiempo atrás, tuvo su verdadera iniciación el 1° de junio de 1975, y la circunstancia de que se hubieran modificado las condiciones salariales el 1° de septiembre de 1999, no conlleva a tener por subordinado al actor sólo a partir de esa última fecha, máxime que en ese documento contractual, como quedó visto, se estipuló el día real de ingreso del citado “TRABAJADOR”. 3.- El acta de conciliación celebrada en el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá el 2 de febrero de 2000 (folios 16 y 17, que se repite a folios 85 y 86), no aparece que hubiese sido erróneamente apreciada, en la medida que lo que dedujo el fallador de segunda instancia, se desprende del tenor literal de este medio de convicción, pues los comparecientes en dicha diligencia manifestaron que el acuerdo a que llegaron tenía como fin “aclarar asuntos relacionados con la vigencia del contrato de trabajo que vincula a las partes y acordar el paso del trabajador a sistema de salario integral”, es decir parten de la existencia de un contrato de trabajo que se venía ejecutando.

Es más, como lo destaca el Tribunal, en ese acto se reafirma que la fecha de ingreso del demandante lo fue el “1° de junio de 1975”, y que la liquidación de prestaciones sociales que se practicó obedeció al “cambio del sistema de remuneración a salario integral”. 4.- Las documentales referentes a aumento de salarios y otorgamiento de vacaciones (folios 132 a 141, 173 a 185, y 208 a 210), no pudieron apreciarse equivocadamente, por razón de que el Tribunal no distorsionó su contenido, si se tiene en cuenta que atañen a incrementos salariales efectuados al actor entre los años 1975 a 1995, al reconocimiento de bonificaciones por la labor desempeñada, y al otorgamiento de períodos de vacaciones por cada año servido, siendo las últimas disfrutadas en el año 1999.

En lo que respecta a la argumentación de la censura, en el sentido de que la empresa durante varios años empleó en el caso del demandante la expresión “salario” por un error, y que los descansos por vacaciones no son exclusivos de las relaciones de trabajo, es menester acotar, que corresponde a afirmaciones o apreciaciones subjetivas del recurrente sin ningún tipo de respaldo probatorio, pues por el contrario el otorgamiento de los anteriores emolumentos y descansos remunerados que se derivan de las probanzas examinadas, son signo indicativo de una relación laboral subordinada y dependiente. 5.- El contrato de prestación de servicios firmado el 1° de junio de 1975 (folios 81 y 82), tampoco fue mal apreciado, en la medida que el Tribunal en ningún momento desconoció su contenido, sino que consideró que las otras pruebas acreditaban lo que ocurrió en la realidad, valga decir, que a las partes las ató realmente un contrato de índole laboral, hasta el punto que la sociedad demandada reconoció esa vinculación subordinada que se venía ejecutando desde el 1° de junio de 1975, en el texto del contrato de trabajo que tiempo después suscribió con el demandante cuando se presentó el cambio a salario integral, al igual que dentro del acta de conciliación que éstos celebraron. 6.- En lo que tiene que ver con la confesión del actor dentro del interrogatorio de parte absuelto, que según el censor está contenida en la respuesta dada a la primera pregunta del cuestionario formulado (folio 145), si bien es cierto el absolvente admite haber firmado el contrato de prestación de servicios como gerente y representante de la firma LÓPEZ & ÁLVAREZ Y COMPAÑÍA, aclarando que lo hizo como una exigencia para el pago de salarios por intermedio de esa sociedad y su facturación como honorarios por ventajas de orden fiscal, también lo es que ello no es suficiente para tener con esa manifestación por demostrado un vínculo ajeno al laboral durante los 13 años iniciales de la relación, por cuanto, como lo puso de presente el Tribunal y antes se explicó, existen otras pruebas que acreditan que en la realidad el contrato de trabajo del promotor del proceso se desarrolló desde el mismo momento de su ingreso que se produjo el 1° de junio de 1975.

Debe recordar la Corte, que el darle mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, no constituye un desacierto evidente de hecho, por motivo que los sentenciadores de instancia gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba, para formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, acerca de los hechos controvertidos con base en aquellos elementos probatorios que más los induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, consagrada en el citado artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., cuando las inferencias del juzgador sean lógicas y aceptables, las cuales quedan abrigadas por la presunción de legalidad.

De suerte que, los jueces de instancia conforme a esa potestad legal, pueden válidamente fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que les merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas. 7.- En cuanto a la prueba testimonial denunciada, como no se acreditó previamente alguno de los yerros fácticos endilgados por la censura, con cualquiera de las pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, no es posible abordar su estudio por la restricción legal contemplada en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. 8.- De otro lado, cabe agregar, que lo expuesto por el recurrente sobre la conducta del demandante de haber supuestamente guardado silencio durante 13 años sin reclamar el pago de aportes a la seguridad social en pensiones y que considera reprochable por tener éste la calidad de asesor jurídico de la compañía, además de ser una apreciación subjetiva no configura ningún yerro fáctico de los propuestos, por cuanto frente a la declaración de la existencia del contrato de trabajo realidad, lo que sucedió fue que el Tribunal, partiendo de una apreciación razonada de los elementos probatorios y su valoración en conjunto, arribó a una postura distinta a la de la parte demandada, al encontrar demostrada la prestación personal del servicio desde el 1° de junio de 1975 y por ende la relación laboral en los términos planteados por el actor, lo cual se enmarca dentro de las facultades que la ley le atribuye a los Jueces para apreciar libremente la prueba y que atrás se hizo mención. Por último, la alegación referente a los “efectos jurídicos” en el pago de aportes al régimen de pensiones del ISS por períodos anteriores, por razón de la aceptación de la naturaleza laboral del vínculo al suscribirse una conciliación laboral, su análisis involucra discernimientos jurídicos que no es factible entrar a estudiar por la vía escogida de los hechos.

En este orden de ideas, es dable concluir que el fallador de alzada no cometió ningún error de hecho ostensible, y por tanto el cargo no prospera. X. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Aspira la parte actora se CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto al segundo de los ordenamientos de su parte resolutiva, que modificó la sentencia complementaria que había proferido el a quo, disponiendo el pago de los intereses de mora a partir de que esté en firme la sentencia condenatoria, para que en sede de instancia la Corte confirme lo resuelto en este punto por el Juez de conocimiento.

Se fundó en la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969; y formuló cuatro cargos que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los tres primeros aún cuando están encaminados por distinta vía, por cuanto persiguen idéntico fin, denuncian igual conjunto normativo, la sustentación es similar y se complementa, para luego si despachar la cuarta acusación. XI.

CARGOS PRIMERO A TERCERO En los cargos primero y segundo atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 1617 del Código Civil y por infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente acusó el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo en la primera acusación por infracción directa y la segunda por interpretación errónea.

Y en el tercer cargo atacó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, respecto del mismo conjunto normativo enunciado en los dos primeros cargos, que se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho: “a) Haber dado por establecido, sin estarlo, que los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “no fueron los pedidos en la demanda, [y] por tanto los intereses de mora son los previstos en el artículo 1617 del Código Civil”. b) no haber dado por establecido, estándolo, que “los correspondientes intereses por la mora” pedidos en la demanda inicial no fueron “los previstos en el artículo 1617 del Código Civil”; y c) no haber dado por establecido, estándolo, que por ser la pretensión del demandante el pago de la diferencia entre la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales y la que le hubiera otorgado esa entidad de previsión social si la sociedad anónima Brenntag Colombia, cuya razón social era Distribuidora Quimica Holanda Colombia, lo hubiera afiliado el 1° de junio de 1975, los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son “los correspondientes intereses por la mora”.

Adujo que los anteriores yerros fácticos tuvieron origen en la falta de apreciación de la reclamación elevada por el actor a la sociedad demandada el 11 de octubre de 2004 obrante a folios 43 y 44, y la errónea valoración del escrito de demanda con que se dio apertura al proceso de folios 45 a 55. Para la demostración de los dos primeros cargos orientados por la vía directa, el recurrente en síntesis planteó que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1617 del Código Civil, que regula la indemnización de perjuicios por mora que se condenó, toda vez que su aplicación en este asunto resulta impertinente, si se tiene en cuenta que esa norma civil parte del supuesto que los contratantes tengan pactado un interés convencional, que no es la situación que nos ocupa, por tratarse en esta oportunidad de una obligación legal de cancelar la parte de la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le hubiera reconocido al demandante si su empleador desde el comienzo de la relación de trabajo lo hubiera afiliado a dicha entidad y lo hubiese reportado como su trabajador, asumiendo en consecuencia el pago de los aportes.

Además que, no era posible que las partes celebraran pactos de intereses convencionales, por ser las normas sobre el trabajo de orden público e irrenunciables. Aseveró que si bien el artículo 1617 del Código Civil también se refiere a pensiones periódicas, debe entenderse que únicamente comprende las de naturaleza civil, y como puede observarse la presente controversia es de carácter laboral.

Sostuvo que la condena impuesta en este proceso a la accionada tiene fundamento en los artículos 70 y 71 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año, en armonía con la Ley 90 de 1946, que establecen la sanción por el incumplimiento en la obligación de afiliar al demandante al régimen de prima media del ISS, consistente en tener que responder de las prestaciones que dicha entidad de seguridad social hubiera otorgado, y es por ello que para la aplicación supletoria prevista en el artículo 19 del C. S. del T., respecto a la búsqueda de una norma que consagre los intereses de mora, debe acudirse a leyes sociales y no a las contenidas en el Código Civil, lo cual permite la aplicación en este caso del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que regula situaciones semejantes por referirse a la mora de mesadas pensionales, ya que de acudirse al artículo 1617 del Código Civil que fija un interés legal en un seis por ciento anual, no quedaría reparado integralmente el perjuicio, siendo obligación del juzgador hacerlo por consagrarlo así el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Enfatizó que siguiendo el orden de prelación de las normas de aplicación supletoria jerarquizadas que trae el citado artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, ante la falta de norma exactamente aplicable al caso controvertido, sólo cabría acudir a las normas de derecho común, si el conflicto jurídico no se ha podido resolver mediante la aplicación analógica autorizada de disposiciones que regulen casos o materias semejantes, los principios generales del código laboral, la costumbre o el uso, y los convenios o recomendaciones de la OIT.

Sobre este punto trajo a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 25 de octubre de 1999 radicado 12090, que transcribió en extenso. Por otra parte, la sustentación del tercer cargo encauzado por la senda indirecta, se reduce a plantear que el pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, si fue demandado en este proceso, dado que de la documental denunciada que corresponde al reclamo previo elevado directamente a la sociedad demandada obrante a folios 43 y 44 y de la pieza procesal de la demanda inicial, se deduce que lo solicitado en este asunto no es una obligación civil, sino una prestación social generada en un contrato de trabajo y propia de la seguridad social a cargo del Instituto de Seguros Sociales, en donde se presenta una diferencia ocasionada por la afiliación tardía del demandante al riesgo de pensiones, persiguiéndose su reconocimiento actualizado por parte de la accionada.

XII. RÉPLICA La oposición por su parte, dijo que la acusación contenida en estos cargos no puede tener éxito, en la medida que el Tribunal acertó cuando infirió que en este caso no eran aplicables los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por razón de que los mismos sólo corren por cuenta de las entidades encargadas de reconocer pensiones de jubilación, como son los fondos de pensiones, situación que no es predicable de la sociedad contra quien se promovió este proceso.

Al igual resulta acertada la conclusión del ad quem, en el sentido de que hasta cuando quede efectivamente terminado el presente juicio, mediante la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga y en firme la condena fulminada a cargo de la accionada, es que se puede estimar que existe mora en el pago de diferencia por mesadas pensionales, pues mal se haría en proferirse condena por intereses moratorios de un derecho que aún no se ha declarado.

De otro lado, manifestó que independiente de que el Tribunal no comparte las razones expuestas por la demandada sobre la inexistencia del contrato de trabajo durante los primeros años de la relación, en cuanto que a las partes los ató fue un contrato de naturaleza civil, es posible bajo ese supuesto aplicar los intereses legales del código civil que acogió la alzada sobre la diferencia pensional que quedó a cargo de la parte vencida, sumado a que “los intereses de mora que se pretenden a través del actual recurso de casación, no está llamada a prosperar en aras de ese principio de coordinación económica y equilibrio social que pregona el Art. 1° de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, además nadie puede invocar en su beneficio su propia culpa”.

XIII. SE CONSIDERA En relación con el tema de los intereses moratorios, la Sala tiene adoctrinado por mayoría de sus integrantes, que en materia de derechos pensionales no tienen cabida los consagrados en el artículo 1617 del Código Civil, y en cambio sí resultan procedentes los que prevé el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en sentencia del 2 de junio de 2009 radicado 32355: “(…..) Esta Sala de la Corte, por decisión de la mayoría de sus integrantes, fijó su posición jurídica en el sentido de que, frente a la específica regulación de los intereses moratorios en materia de pensiones del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no resulta de recibo echar mano de la analogía, en el horizonte de aplicar normas del Código Civil sobre este preciso tema, en tanto que no existe vacío legal que amerite ser colmado a través del procedimiento de la analogía. Por consiguiente, estimó que una condena a intereses por la mora en el cubrimiento de una pensión, con fundamento en el artículo 1.617 del Código Civil, se exhibe equivocada, en atención a que este texto legal no es el llamado a gobernar tal asunto.

También, en criterio mayoritario, la Sala ha reiterado que los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo son viables en relación con pensiones legales regidas, en su integridad, por dicha ley. Tales posturas jurídicas aparecen vertidas en sentencia del 10 de febrero de 2009 (Rad. 32.184). En ella se dijo: “Por lo demás, el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, es que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, en virtud de la Ley 33 de 1985.

“En sentencia de 5 de diciembre de 2006, para no citar sino un ejemplo, sostuvo la Sala mayoritariamente lo siguiente: “En relación con la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 también le asiste razón al recurrente pues si se tienen en cuenta los criterios contenidos en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que han sido reiterados posteriormente en otros pronunciamientos, el Tribunal no podía ordenar su pago, sobre la base de que la pensión reconocida es de las contempladas en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 100 de 1993.

En la reseñada providencia se dijo: ‘ en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. ‘Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olalla Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.>.

El cargo tiene vocación de prosperidad. Por lo tanto, el fallo del Tribunal será quebrado, en cuanto elevó condena contra la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., por concepto de intereses moratorios con sustento en el artículo 1.617 del Código Civil”. En cuanto a lo argumentado por el Tribunal para no dar aplicación al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que se contrae a que estos intereses expresamente en la demanda inicial y que tal disposición no resulta aplicable a los sino a las entidades encargadas de reconocer las pensiones, esto es, los fondos de pensiones, debe decirse lo siguiente: Primeramente, al remitirse esta Corporación a la reclamación elevada por el demandante el 11 de octubre de 2004 (folios 43 y 44), así como al escrito de demanda inaugural (folios 45 a 55), se observa que se está solicitando el reconocimiento y pago de “los correspondientes intereses de mora”, y será el juzgador al definir su procedencia quien deba aplicar la normatividad que regule esa situación o consagre el derecho, y por consiguiente no es de recibo asegurar que los intereses señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no hacen parte de la reclamación del accionante, en cuanto sean estos los que deban aplicarse.

En lo tocante al segundo aspecto, se tiene que con independencia del razonamiento del Tribunal consistente en que los citados intereses moratorios son a cargo exclusivo de las administradoras de pensiones, lo cierto es que por tratarse en este asunto de la reclamación de no procede el pago de los mismos. En efecto, como lo puso de presente la Colegiatura en su decisión, la condena versa sobre la “ diferencia que le correspondería entre la pensión reconocida por el ISS y la que le hubiera correspondido si la demandada lo hubiera afiliado durante toda la vigencia de la relación laboral, por tanto no corresponde a una nueva pensión de vejez”, y conforme al criterio adoctrinado por la mayoría de la Sala, solo son viables dichos intereses cuando se trata del reconocimiento de la prestación completa.

En torno a esta precisa temática, se trae a colación lo expresado en sentencia del 22 de noviembre de 2004 radicado 23309, reiterada en casación del 2 de agosto de 2011 radicación 38926, en la que se puntualizó: “(….) Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ”.

Por todo lo acotado, aun cuando los cargos son fundados no pueden prosperar. XIV. CUARTO CARGO La censura acusó la sentencia de segundo grado, por la vía directa, por haber infringido directamente el artículo 1615 del Código Civil e interpretado erróneamente el artículo 1617 ibídem. En la sustentación del cargo, el recurrente aseguró que de aplicarse el artículo 1617 del Código Civil para regular la indemnización de perjuicios por la mora en el pago de las mesadas pensionales a cargo de quien fue empleador del pensionado, por no haberlo afiliado como trabajador oportunamente al ISS, se tiene que el Tribunal se equivocó al ordenar su reconocimiento y pago hasta cuando la sentencia condenatoria que los ordenó quedara en firme, por cuanto el artículo 1615 ibídem, que no se aplicó, dispone que tales intereses legales se deben cancelar desde que el deudor se ha constituido en mora, y por consiguiente se deben cancelar es “sobre cada una de las mesadas pensionales causadas” conforme lo coligió el Juez de conocimiento.

XV. RÉPLICA La entidad demandada opositora, realizó una oposición común para los cuatro cargos, y frente al aspecto que contiene la cuarta acusación se limitó a decir que deberá mantenerse la condena de los intereses legales en los términos dispuestos por el fallador de segundo grado. XVI. SE CONSIDERA El cargo se orienta a determinar que el Tribunal cometió el error jurídico al disponer la cancelación del interés moratorio previsto en el artículo 1617 del Código Civil, en el evento de que no se pague el capital, pero una vez en firme la sentencia condenatoria que los ordena; pues según el recurrente conforme al artículo 1615 de ese estatuto, los mismos se causan desde que el deudor se ha constituido en mora.

Como quedó visto en los cargos anteriores, al no tener cabida en este asunto los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de una, y que en este caso no son tampoco procedentes los intereses previstos en la legislación civil, cabe anotar, que de resultar fundada esta acusación, no se podría quebrar la sentencia impugnada, por virtud de que en sede de instancia se arribaría a la conclusión de que la demandada no está obligada a su pago, debiéndose haber absuelto en las instancias de esta súplica.

Sin embargo, como la parte demandada que recurrió en apelación y también lo hizo en casación, no está cuestionando en su recurso extraordinario los términos en que fue condenada al pago de los mencionados intereses consagrados en el artículo 1615 del Código Civil, que conlleva a que se conformó con esa determinación, se mantendrá incólume la orden dada por el Tribunal.

Lo dicho es suficiente para concluir que la acusación no puede tener éxito. No hay lugar a costas del recurso extraordinario, por cuanto ninguno de los recursos de casación interpuestos por las partes salieron triunfantes. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de mayo de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso adelantado por EDUARDO LÓPEZ ALGARRA contra la sociedad BRENNTAG COLOMBIA S.A..

Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. PAGE 33