Sin embargo, encuentra la Sala necesario reconocer que la permanencia en el tiempo de la conducta punible en casos como la rebelión, no puede tener como consecuencia automática la imprescriptibilidad de la acción penal que se ha iniciado contra un determ República de Colombia Segunda instancia-Sistema acusatorio Nº 36600 ENITH SERRANO HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36600 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 193.

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil once. V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por la Fiscalía, en contra de la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la preclusión de la investigación seguida contra la Fiscal 54 Seccional de Bogotá, Dra. ENITH SERRANO HERNÁNDEZ, previa solicitud presentada por la Fiscalía 63 Delegada ante ese despacho colegiado.

H E C H O S Cabalmente fueron relatados por la primera instancia, del siguiente tenor: “Los que son materia de la presente actuación, derivan de la investigación que adelantó la Fiscalía 54 de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social a cargo del doctor Esaú Torres, por hechos inherentes a la sucesión de Alonso Jiménez Hernández, Azucena Giraldo y María Luisa Jiménez (primera esposa y hermana de Alonso, respectivamente).

Allí se profirió resolución de acusación contra Gloría Escobar Jaramillo, cónyuge de Alonso por los delitos de falsa denuncia y fraude procesal, y se precluyó la investigación a favor de unas 20 personas, las cuales habían sido denunciadas por la señora Escobar Jaramillo el 11 de junio de 2003. Apelado el calificatorio, la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal revocó tales decisiones, es decir, precluyó la investigación a favor de Gloria Escobar Jaramillo y acusó a quienes se les había precluido por los presuntos delitos de fraude procesal, falsedad y estafa cometidos con ocasión de los trámites sucesorales de los mencionados fallecidos.

En esa resolución la segunda instancia del ente acusador dispuso además invalidar la anulación del registro de matrimonio entre la ciudadana mencionada y el causante, compulsar copias a otras investigaciones, y decretar el embargo y secuestro de los bienes que conforman las masas herenciales de los tres procesos sucesorales; todo lo cual debía ser materializado por el A quo.

La actuación procesal regresó a la fiscalía 54 el 27 de enero de 2009, momento para el cual la Dra. Enith Serrano Hernández había asumido la titularidad del despacho y quien recibió escritos de Gloria Escobar Jaramillo el 15 y 19 de noviembre de 2008 en los que le solicitaba que “como consecuencia de la resolución de segunda instancia” se ordenara a la Notaría 5° del Círculo de Medellín y a la Oficina de registro de Instrumentos Públicos la cancelación de tres escrituras públicas –y su desanotación del registro- en las que se había asignado a los acusados la totalidad de los bienes que conformaban las masas sucesorales, así como el restablecimiento de la escritura de registro matrimonial con su difunto esposo, se decretara el embargo y secuestro de los productos financieros de este último y que se hiciera lo propio respecto de todas las propiedades de los acusados y sus familiares y, finalmente, se le designara administradora de los bienes constitutivos de las masas sucesorales, lo que se llevaría a cabo a través de las empresas Uribentas (sic) y Serviarrendamientos.

El 30 de enero de 2009, la doctora Enith Serrano Hernández libró varios oficios atendiendo lo solicitado por Gloria Escobar, algunos de los cuales no se correspondían con los (sic) debía expedir en seguimiento de lo dispuesto por su superior jerárquico (entre ellos, unos cuantos que implicaban decisiones que desbordaban su competencia), a la vez que omitió otros que sí habían sido ordenados.

El 17 de febrero siguiente, el defensor de los acusados llamó la atención sobre tal irregularidad mediante escrito presentado a la Fiscalía 54, por lo que el día 26 de ese mismo mes, la Dra. Rosalba Jiménez Piedrahita, quien reemplazó a la doctora Enith Serrano Hernández, corrigió tal incongruencia ejecutada por su antecesora, dejando sin efectos los oficios por ella enviados, (incluyendo el que contenía el nombramiento de Gloria Escobar como administradora de los bienes de las masas herenciales), y profiriendo los que, a pesar de haber sido ordenados por el ad quem, no fueron expedidos.

Ante ello, Gloria Escobar elevó queja disciplinaria en el Consejo Seccional de la Judicatura contra la Dra. Jiménez Piedrahita, la que concluyó con su archivo definitivo mediante proveído del 19 de febrero de 2010, en el que además se ordenó al compulsa de copias para que la Fiscalía investigara la conducta de la doctora Serrano Hernández, dando origen a la actuación que hoy ocupa la atención de la Sala ” Luego de recabar algunos elementos de juicio, entre ellos copia pertinente del proceso penal adelantado por la indiciada, documentos atinentes a su calidad, entrevista rendida por su auxiliar y el interrogatorio surtido por ella, la Fiscal 63 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, presentó, el 10 de marzo de 2011, escrito deprecando convocar a audiencia para solicitar la preclusión de lo actuado, por entender, acorde con la causal segunda del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que “se obró con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya de responsabilidad ”.

En sustento de esa solicitud, durante la audiencia convocada por el Tribunal, celebrada el 8 de abril de 2011, la Fiscal partió por referenciar lo ocurrido, para después hacer un recuento de los elementos de prueba recogidos. A renglón seguido, define la Fiscal Delegada ante el Tribunal los elementos que componen los delitos de prevaricato por acción y omisión, significando que ambos se predican del comportamiento de la indiciada, ora porque expidió unos oficios contrarios a la ley y a lo dispuesto por la segunda instancia, afectando bienes de personas vinculadas al proceso penal, o ya en atención a que no elaboró los que se dispusieron por el Ad quem.

Hecho ello, se ocupa la solicitante de reseñar las normas que regulan, en los códigos Penal, de Procedimiento Penal y Procesal Civil, asimilado por remisión expresa de la normatividad penal, lo concerniente a la afectación de bienes o medidas cautelares que procuran la indemnización de perjuicios o tienen fines de comiso. Destaca, en razón de lo anterior, que lo ordenado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, en el asunto que en primera instancia conocía la indiciada, era exclusivamente embargar y secuestrar los bienes de las masas sucesorales, orden que apenas implicaba verificar en el expediente cuáles eran esos bienes.

Empero, agrega la Fiscal Delegada ante el Tribunal en este trámite, la doctora ENITH SERRANO HERNÁNDEZ, sobrepasando lo contenido en el auto de segunda instancia libró oficios, el 30 de enero de 2009, a través de los cuales canceló escrituras, dispuso el embargo y secuestro de los bienes propios y cuentas bancarias de los acusados y dispuso como administradora de los bienes de la masa sucesoral, a la señora Gloria Escobar Jaramillo.

A su vez, sostiene la solicitante, para prefigurar objetivamente el delito de prevaricato por omisión, dejó de lado la afectación de los bienes sucesorales y no materializó el secuestro de algunos de ellos. Acepta la Fiscal delegada ante el Tribunal, que esas conductas representan, en un plano formal, completa desarmonía con lo que la ley establece para el efecto, en abierta e inobjetable oposición con el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, cita la petente decisiones de la Corte para sostener que cuando existe discordancia entre lo representado y lo realmente ocurrido, se presenta el llamado error de tipo –artículo 32 -10 del C.P.-. Ello significa que el actor obra voluntariamente, pero ignora que ese comportamiento se adecua a un tipo penal. Advierte la Fiscal que la indiciada conoce adecuadamente la estructura del proceso penal, como que ha desempeñado la función judicial por bastantes años, pero de lo respondido en el interrogatorio se verifica que desconoce cómo se debe materializar el secuestro de inmuebles o de títulos valores.

Además, ignoraba todo lo relativo al proceso, por lo demás bastante voluminoso, y se hallaba cubierta de enorme carga laboral, aspectos que le impidieron verificar a conciencia el contenido de los oficios y su apego con lo existente en el paginario, hasta depositar su confianza en el técnico judicial, él sí completamente enterado de esos tópicos.

Estima la solicitante que la doctora SERRANO HERNÁNDEZ se hallaba convencida de que con su actuar restablecía el derecho de la señora Gloria Escobar, conforme los repetidos memoriales de petición y lo decidido por la segunda instancia. Además, en el interrogatorio aseveró no haberse percatado de que faltaba, conforme lo ordenado por el Ad quem, afectar algunos bienes, dado el alto volumen de trabajo –constatado por la Fiscalía en inspección judicial- y lo voluminoso del expediente.

Para la fiscal Delegada ante el Tribunal es claro que el error atribuido a la indiciada es vencible, dado que le bastaba con revisar el expediente para actualizar su conocimiento, o verificar el contenido y alcance de los oficios, de cara a lo ordenado por la segunda instancia. No obstante, por tratarse de un error de tipo y conocerse que el delito de prevaricato, por acción u omisión, no comporta modalidad culposa, la única decisión posible de tomar es la de precluir el asunto, dado que lo ejecutado no comporta dolo, terminó señalando la funcionaria.

LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Luego de resumir lo sucedido, el Tribunal detalla los motivos aducidos por la Fiscalía para solicitar la preclusión del trámite. Consecuente con ello, hace un sucinto estudio de cómo opera el instituto de la preclusión en la sistemática acusatoria dispuesta por la Ley 906 de 2004, hasta definir que las causales establecidas en el artículo 332, con excepción de la establecida en el numeral 7°, apuntan a que la Fiscalía no cuente con lo necesario para realizar la acusación. En concreto, respecto de la causal aducida por la solicitante, remitida a la existencia de una circunstancia eximente de responsabilidad, el Tribunal destaca que para determinar su efectiva materialización se hace necesario verificar el contenido y alcance de los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados por la Fiscalía, pues, si ese material es insuficiente ha de analizarse la posibilidad de persistir en la investigación, dado que sólo en el evento de definirse agotada ella, se puede asumir cumplido el presupuesto de legalidad y, por ende, legitima la preclusión. Lo anotado, porque el A quo entiende mínima, o cuando menos precaria, la actividad probatoria adelantada por la Fiscalía, por ocasión de lo cual resulta aventurado señalar con probabilidad de verdad que, en efecto, la indiciada actuó dentro de una causal eximente de responsabilidad.

Al efecto, destaca la decisión de primer grado cómo lo consignado en los oficios firmados por la indiciada no guarda relación con lo ordenado por la Fiscalía delegada ante el Tribunal, que actuaba en segunda instancia. En particular, advierte contrario a esa expresas disposiciones del superior, los oficios que ordenan cancelar tres escrituras, los que disponen el congelamiento de las cuentas bancarias y títulos valores a nombre de los tres causantes y los acusados, aquellos que se encaminan a restablecer el registro de matrimonio de Alonso Jiménez y Gloria Escobar, y los que designan a esta última como administradora de los bienes de la sucesión de su difunto esposo.

Así mismo, en lo que toca con la omisión trascendente que se atribuye a la Fiscal Serrano Hernández, referencia el A quo que a pesar de disponerse por su superior la comunicación del embargo y secuestro de los inmuebles adscritos como masa herencial a las sucesiones de Alonso Jiménez, Azucena Giraldo y María Luisa Jiménez, dejó por fuera ésta última.

Para el Tribunal se observa incontrastable que la indiciada incumplió con lo dispuesto por la segunda instancia y, además, actuó sin competencia, dado que esa decisión cerraba la fase instructiva, tornando al Fiscal en parte dentro del proceso. Estima el A quo, además, discutible la calificación jurídica que de los hechos efectúa la Fiscalía, pues, otra de las irregularidades entrevistas en el actuar de la indiciada remite precisamente a que esos oficios tomando medidas reales sobre bienes y modificando los registros civiles, no estuvieron soportadas en resoluciones o autos emanados de la autoridad correspondiente.

Aborda el Tribunal, seguidamente, el examen de la causal eximente de responsabilidad establecida en el numeral 10° del artículo 32 del C.P., con cita jurisprudencial de soporte. A renglón seguido, traslada la causal a lo argumentado por la Fiscalía para solicitar la preclusión, advirtiendo que esas manifestaciones atinentes a que el volumen de trabajo en la oficina de la indiciada era alto, que su producción para el período fue bastante, o que el expediente contaba con muchos cuadernos, no solucionan la cuestión fundamental, pues, a la Fiscal SERRANO HERNÁNDEZ le bastaba con cotejar las órdenes del superior y el contenido de los oficios elaborados supuestamente por su auxiliar, sin que fuese menester examinar el voluminoso expediente.

Por lo demás, agrega el A quo, nunca el interrogatorio efectuado a la indiciada clarifica por qué, si se buscaba restablecer el derecho de la señora Gloria Escobar, los oficios no estuvieron soportados en resolución o auto previos, acorde con lo regulado en el artículo 169 de la Ley 600 de 2000, o se elaboraron sin poseer competencia para el efecto.

Echa de menos, el Tribunal, declaración de la señora Gloria Escobar en la cual explique por qué presentó sus solicitudes antes de que el expediente llegase de la segunda instancia; así como elementos de juicio que permitan conocer si esos oficios signados por la indiciada ingresaron al tráfico jurídico o cuáles efectos produjeron, ya que el apoderado de los presuntos afectados con las órdenes ilegales, advierte de una posible falsedad en su contenido o de algún tipo de manipulación a cargo de la señora Escobar Jaramillo.

Tampoco se realizó entrevista a Nelsy Ariza, acota el A quo, quien también laboraba en la Fiscalía a cargo de la indiciada y puede manifestar cuál fue su intervención en la elaboración de los oficios y el trámite seguido al asunto una vez regresara de la segunda instancia. A tono con lo resumido, el Tribunal deniega la solicitud de preclusión, advirtiendo que la Fiscalía debe proseguir con la investigación, ora para sustentar adecuadamente la causal de preclusión, ya para tomar las decisiones que sean menester.

En esa misma audiencia, notificada la decisión en estrados, la Fiscal solicitante interpuso y sustentó los recursos de reposición y apelación. CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN La Fiscal Delegada ante el Tribunal comienza por significar, ante la manifestación del A quo en el sentido que no se realizó una investigación integral, que lo recogido probatoriamente es suficiente para demostrar la discordancia entre lo que se representó en su conciencia la indiciada y lo que la realidad comporta, resultado de factores tales como la alta carga laboral, lo voluminoso del expediente, el desconocimiento del mismo y la asunción de que se trataban, los oficios, de un simple trámite procesal.

Añade que no es necesario citar a declarar a la señora Gloria Escobar, favorecida con las decisiones contrarias a derecho de la indiciada, dado que suficientemente se conoce su posición a través de los sucesivos derechos de petición enviados a la Fiscalía, que motivaron precisamente la expedición de esos oficios estimados ajenos a la juridicidad y a lo que la segunda instancia dispuso.

Así mismo, sostiene la recurrente que no se interrogó a la señora Nelcy Ariza, otra de las auxiliares de la indiciada, debido a que primero se tomó la versión del técnico judicial, Elber Lagos, y este aseguró que todos los oficios fueron elaborados por él, sin ninguna intervención de aquella. Tampoco se citó a declarar a todos los acusados en el proceso penal adelantado por la indiciada, porque la prueba asoma impertinente, ya que lo buscado demostrar es si ésta se representó o no como constitutiva de delito su actuación, asunto que se resuelve en el primer sentido con solo advertir que actuó convencida de que así restablecía el derecho de la señora Gloria Escobar, y no demostrando si los acusados estaban de acuerdo o no con ese actuar o recibieron perjuicios a consecuencia del mismo.

Reitera la impugnante que se han agotado todas las actividades investigativas que el objeto del proceso amerita y por ello pide que en segunda instancia se atienda su solicitud de disponer la preclusión de la actuación a favor de la doctora ENITH SERRANO HERNÁNDEZ, conforme la causal establecida en el numeral 2° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con la causal de ausencia de responsabilidad dispuesta en el numeral 10° del artículo 32 del C.P. La solicitud de la Fiscal es coadyuvada por el representante de la víctima (en cabeza de la Fiscalía General de la Nación), la indiciada y su defensor, quien estima necesario agregar que el delito de prevaricato, por acción u omisión, no admite la modalidad culposa, razón por la cual, aún si se determinara vencible el error, la inexistencia de dolo obliga decretar la preclusión. El Tribunal, en auto del 18 de mayo de 2011, resolvió el recurso de reposición, ratificando la decisión de negar la preclusión solicitada por la Fiscalía. Para el efecto, recuerda a la impugnante que la verificación de la causal de preclusión no puede hacerse en abstracto, sino dentro del marco de los elementos de juicio arrimados que, para el caso, no verifican cómo pudo cometerse, objetivamente, el delito de prevaricato por omisión, en cuanto este reclama que el comportamiento ocurra en el marco de las funciones de la indiciada y ello no se inscribe dentro del cumplimiento de lo dispuesto por la segunda instancia. Además, prosigue, si se entiende que los oficios firmados por la indiciada constituyen apenas comunicaciones enviadas a diferentes destinatarios, tampoco aparece clara la configuración objetiva del tipo de prevaricato por acción, en cuanto, este demanda, a título de elemento normativo, que se profiera resolución, dictamen o concepto.

Aventura el Tribunal que lo ejecutado por la indiciada mejor puede avenirse con una conducta punible que afecta la fe pública, como se infiere de lo dicho por el abogado José Leonardo Cruz Naranjo. Significa el A quo, de otro lado, que precisamente el volumen y complejidad del asunto sometido a su estudio, demandaba de la indiciada una mayor diligencia, cuando menos para verificar detenidamente lo dispuesto por la segunda instancia. A su vez, considera ajeno a la realidad sostener que la indiciada no se representó la discordancia entre lo ordenado y la realidad, pues, en el interrogatorio hizo ver lo contrario, al punto de explicar las razones por las cuales elaboró los oficios que se le reprochan.

De igual manera, significa el A quo que esa especial diligencia requerida de la indiciada, contrasta con su afirmación referida a que confió la elaboración de los oficios a su asistente, sin preocuparse de determinar la justeza con lo dispuesto por la segunda instancia, pues, ello permite advertir que lo realizado se halla, mejor que la culpa, dentro de las fronteras del dolo eventual, como así lo ha significado la Corte.

Finalmente, llama la atención acerca de lo consignado por la Fiscal en su escrito impugnatorio, en tanto, no es cierto que se hubiera solicitado, en la providencia atacada, entrevistar a todos los acusados en el proceso penal. Así mismo, reitera que se hace necesario entrevistar a la señora Gloria Escobar, para que explique la razón de hacer solicitudes anticipadas, cuando el expediente no había llegado de la segunda instancia; también verificar si los oficios ingresaron al tráfico jurídico, entre otras razones, porque se han advertido diferencias entre los obrantes en el plenario y los efectivamente recibidos en Uriventas y el Hotel La Suite; y allegar la versión de Nelsy Ariza, pues, no es cierto que Elber Lagos dijera haber elaborado él todos los oficios, sino desconocer si la otra auxiliar del despacho había intervenido en esa tarea.

A tono con lo referido en precedencia, ratifica el Tribunal su decisión de negar la preclusión. DECISIÓN DE LA CORTE La Corte, para decirlo desde ya, otorga la razón al Tribunal y para el efecto debe comenzar por advertir cómo acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.

Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: “Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal.” En contrario, lo presentado probatoria y argumentalmente por la Fiscalía para soportar su pretensión, no sólo deja bastantes dudas, sino que aparece contrario a lo que los hechos hasta ahora verificados parecen indicar.

Son varios los aspectos que suscitan perplejidad y, por ello, reclaman de una más profunda verificación de parte del investigador, dado que la declaratoria de preclusión se ofrece no solo carente de sustento, sino bastante perjudicial, si de respetar el valor justicia se trata, cuando son tantas las aristas que generan incertidumbre. Así, en primer lugar, no satisfizo la Fiscalía el mínimo de fundamentación para soportar que de verdad esa cesación de procedimiento por la vía de la preclusión solicitada, sí corresponde a los delitos de prevaricato por acción y omisión. Ello por cuanto, como destaca el Tribunal, la norma típica, en ambos casos –artículos 413 y 414 de la Ley 599 de 2000, alude a “resolución, dictamen o concepto”, hallándose claro que la conducta reprochada a la funcionaria remite a los oficios enviados a varias autoridades, en los cuales supuestamente se plasmaba lo dispuesto en la providencia proferida por la segunda instancia. No es labor de la Corte, en este proveído, indicar a la Fiscalía cuál debe ser la decisión a tomar o cómo dirigir la investigación a su cargo, pero cuando menos surge bastante discutible esa adscripción típica, dado que en la solicitud presentada ante el Tribunal por vía oral, bien poco se dijo respecto de la naturaleza de los documentos en mención. Incluso, si absolutamente claro se tiene, sin discusión, que esas comunicaciones firmadas por la indiciada se apartan ostensiblemente, o mejor, desbordan ampliamente lo dispuesto por la segunda instancia, y también se observa incontrastable, revisados los oficios, que siempre se aludió, como sustento de ellos, a la revocatoria que la segunda instancia hiciera de lo dispuesto por el A quo, en atención a lo cual “dando cumplimiento a lo resuelto por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de esta ciudad… ”, necesariamente ha de explorarse el camino de los atentados contra la fe pública.

De otro lado, el sustento que presenta la Fiscalía para justificar el que incurriera en error la indiciada, referido al alto cúmulo de trabajo, la complejidad del proceso y las dificultades para examinar al detalle el voluminoso expediente, se observan impertinentes, en tanto, para cumplir con lo ordenado bastaba conocer apenas lo resuelto por la segunda instancia y confrontarlo con los oficios redactados por el auxiliar, si se atendiera a lo dicho por ella en el interrogatorio.

De hecho, el técnico judicial Elber Lagos, quien asumió la elaboración de los oficios, no hizo nada distinto a verificar el contenido del auto de segunda instancia, aunque dentro de su particular interpretación de lo allí consignado. Y, si se trata, lo puesto a consideración de la doctora SERRANO HERNÁNDEZ, de un asunto bastante complejo, pues, ello lejos de justificar la falta de revisión o negligencia que menciona la impugnante, debió ser factor suficiente para que verificara con mayor detalle lo ordenado y cómo ello se plasmaba en los oficios remitidos a autoridades y personas jurídicas de derecho privado.

Es que, si se sabe que el proceso penal dentro del cual operaron las irregularidades, refiere un número muy alto de interesados y además involucra ingentes cantidades de dinero, al punto de detallar, en principio, bienes por valor superior a los trece mil millones de pesos, no puede entenderse una tan precaria atención a las decisiones que se toman y sus efectos.

Y si, además, se conoce suficientemente que esas medidas cristalizadas en los oficios representan fuerte afectación de derechos patrimoniales –véase, si no, la orden de congelar indiscriminadamente todas las cuentas de los acusados-, más extraño se ofrece el comportamiento. Dice la indiciada en el interrogatorio surtido ante la Fiscalía, que efectivamente leyó la parte resolutiva de la providencia de segunda instancia y además examinó el contenido de los oficios supuestamente elaborados por su asistente.

Igualmente, se conoce que ella ha fungido como funcionaria judicial desde el año 1988, primero como Jueza Promiscua Municipal y después en el cargo de Fiscal. Esos dos factores, objetivos e inconcusos, advierten que lo realizado por ella supera ampliamente el campo de la mera incuria o negligencia, como quiera que en esos estadios no resulta posible explicar que se conjuguen aspectos tales como el de la abierta desarmonía entre lo consignado en los oficios y lo dispuesto por la segunda instancia; la patente ilegalidad que surge de tomar decisiones para las cuales no se tiene competencia, evidente que la resolución de segunda instancia cierra la fase del juicio; y el conocimiento, al alcance de cualquier funcionario inexperto, que las órdenes de afectación de derechos reales, sea o no que deriven de solicitudes de las partes, reclaman siempre de la correspondiente providencia que les sirva de sustento, en la cual se motive esa afectación. Se repite, esas tan crasas irregularidades, que desbordan el ámbito del simple desconocimiento o ignorancia del derecho, cuando menos, en principio, se inscriben en el dolo eventual, como así lo sostiene la Sala en reciente decisión, citada por el Tribunal en el auto que resuelve el recurso de reposición. Al efecto, cuando se actúa en desarrollo de un deber funcional, de ninguna manera puede aducirse, para justificar la objetivacion de una conducta contraria a derecho, que lo material del asunto fue realizado por otra persona, evidente como es que la responsabilidad recae en quien posee el deber, mucho más si se acepta que se firmaron los documentos luego de examinar su conformidad.

No se trata apenas, como pretende significar la impugnante, de que la indiciada desconozca cómo opera en la práctica judicial una diligencia de embargo y secuestro de bienes o títulos valores, sino que lo ocurrido implicaría desconocer también aspectos elementales del trámite procesal, entre ellos, la falta de competencia, para el Fiscal, que surge de la ejecutoria de la decisión de segunda instancia que califica el mérito del sumario, o la necesidad de emitir providencia motivada que justifique afectar con medidas cautelares los bienes del procesado o un tercero, para no hablar de esa gratuita e inmotivada decisión de designar administradora de los bienes que componen la masa sucesoral, a una de las personas trabadas en el litigio penal, cuya conducta se sigue investigando.

No es simple ignorancia lo que revela el interrogatorio de la indiciada. Mírese cómo, al interrogársele si conoce en qué momento y por qué autoridad se pueden cancelar definitivamente las escrituras públicas, responde ella “En decisiones definitivas del juez ”, desde luego, ello riñe abiertamente con la respuesta siguiente cuando, a pregunta acerca de la razón por la que, entonces, dispuso cancelar escrituras públicas, responde: “Porque esas escrituras beneficiaban a las personas acusadas ”.

Ningún tipo de inconsonancia entre lo representado y lo real, que prefigura el error de tipo alegado, puede advertirse en lo asumido por la indiciada, en tanto, expresamente está aseverando conocer el camino procesal a seguir, advirtiendo también la razón por la cual pasó por alto tan preciso postulado legal. Por lo demás, si se conoce, porque el texto de las solicitudes así lo detalla, que en los derechos de petición presentados por la señora Gloria Escobar Jaramillo –extrañamente allegados cuando el expediente no había regresado de la segunda instancia- expresamente se afirma que lo solicitado, después ejecutado a pie juntillas por la indiciada, obedece a la necesidad de cumplir con lo dispuesto por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, tiene que significarse tendenciosa, cuando no evidentemente dirigida a engañar, esa manifestación, como quiera que, ya no cabe duda, nunca en el proveído de segundo grado se profirieron esas órdenes plasmadas en los oficios que se reprochan a la doctora ENITH SERRANO HERNÁNDEZ.

El que haya tanto dinero en juego y se verifiquen tantas maniobras, de unos y otros herederos, encaminadas a hacerse a la herencia o afectar los bienes de sus contrapartes, obliga a andar con tiento en la investigación, que en esas condiciones demanda de amplia y profunda auscultación probatoria encaminada a verificar tantas cuantas aristas delictuosas puedan presentarse, sea o no que en ellas tengan participación funcionarios y empleados judiciales, no vaya a ocurrir que por la vía de una apresurada y poco sustentada preclusión se lleven al olvido hechos trascendentes o dejen en la impunidad delitos.

En este sentido, la Sala comparte el criterio del Tribunal, cuando señala que, por lo menos, es necesario precisar la manifestación de uno de los representantes de los acusados, en cuanto sostiene que se han adelantado maniobras ilegales, que se materializan en supuestas desarmonías entre los oficios que reposan en el expediente y los efectivamente recibidos por los destinatarios.

A este efecto, resalta también el A quo, importa examinar si esos oficios hicieron tránsito y cuáles fueron sus efectos concretos. También es preciso conocer los detalles de esos derechos de petición enviados por la señora Gloria Escobar Jaramillo y la razón por la cual allí se sostiene que lo reclamado apenas representa lo ordenado por la segunda instancia. De igual manera, ha de ahondarse en la actuación del técnico judicial Elber Lagos, pues, si se aceptase que los oficios tantas veces referenciados fueron obra suya, de todas maneras se observa un ostensible apartamiento no sólo de lo que la segunda instancia dispuso, sino de elementales trámites procesales.

Y, claro, es necesario realizar entrevista a la señora Nelsy Ariza, no sólo porque en virtud de su vinculación laboral en la Fiscalía 54 Seccional de Bogotá, para la época de los hechos, puede conocer aspectos importantes de lo ocurrido, sino en atención a que, como lo dejó sentado el Tribunal con transcripción de lo pertinente declarado por Elber Lagos, éste no tiene claro si ella elaboró o no algunos de los oficios cuestionados.

Acorde con lo significado en precedencia, se evidencia patente que no se cumplen a cabalidad los presupuestos de la causal de preclusión alegada por la Fiscalía, razón suficiente para que se deba negar su pretensión, obligando del ente estatal continuar con el respectivo trámite. Conforme lo anotado, la Sala confirmará en su integridad lo decidido por el Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E CONFIRMAR la decisión recurrida, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de mayo del año en curso, por medio de las cuales negó la preclusión de la investigación penal adelantada en contra de la Doctora ENITH SERRANO HERNÁNDEZ.

Contra esta decisión, que se notifica en estrados, no procede recurso alguno. Cúmplase, JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Segunda instancia sistema acusatorio N° 36.600 -Confirma- JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cita sentencia del 16 de marzo de 2011, radicado 35720