Proceso nº 36597 CASACIÓN 36.597 JAIME TROCONIS SANTODOMINGO y otros CASACIÓN 36.597 JAIME TROCONIS SANTODOMINGO y otros Proceso nº 36597 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 108- Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se resuelven los recursos de casación interpuestos por Jaime Troconis Santodomingo (procesado) y por el defensor de Pedro Pablo Herrera Vásquez y Jaime Orlando Arboleda Palacio contra la sentencia del 13 de diciembre de 2010, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y los condenó, en calidad de coautores, por el delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS En la noche del 1 de noviembre de 2002 se realizó un falso allanamiento en el apartamento 602 del edificio Atalaya de la Diagonal 91 número 4B-85 de esta ciudad, en el que participaron varios individuos, algunos servidores públicos, entre ellos un Fiscal, un Procurador, agentes de la Policía Nacional y otros particulares simulando pertenecer a entidades estatales.

Ese procedimiento no fue ordenado dentro de investigación penal alguna y quienes en él intervinieron violentaron la caja fuerte que se hallaba en la residencia y se apoderaron de aproximadamente US $350.000 dólares, $115.000.000, armas de fuego y otros objetos de valor. Para llevar a cabo el fingido operativo, integrantes de la banda contactaron a Jaime Troconis Santodomingo, Procurador Delegado para la Policía Judicial en ese entonces, quien a su vez hizo empalme con Pedro Pablo Herrera Vásquez (economista) y con Jaime Orlando Arboleda Palacio (abogado).

Lo anterior tiene su génesis en lo denunciado el 22 de mayo de 2002 por la Fiscal Local, Gloria Smith Gualdrón Suárez, en donde puso en conocimiento que el 14 de ese mes y año fue abordada por un individuo “Jhon” que le pidió colaborar en la realización de un falso allanamiento y como contraprestación recibiría una importante porción de lo hurtado.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por virtud de asignación especial, la Fiscalía 70 Seccional de Bogotá ordenó apertura de instrucción el 6 de noviembre de 2002, a la cual fueron vinculados, mediante indagatoria, Jaime Troconis Santodomingo, Pedro Pablo Herrera Vásquez, Jaime Orlando Arboleda Palacio y Juan Andrés Gómez Castañeda; y, en ausencia, Carlos Hernando Estevez Amaya, Carmen Pilar Vargas Aldana, Gerardo Alfredo Ospina Araujo y Fredy Mateus Hernández. 2.

El 18 de marzo de 2003 el Fiscal impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Troconis Santodomingo, como posible coautor de hurto calificado y agravado. Igual determinación adoptó el 19 de mayo de 2003 respecto de Arboleda Palacio y Herrera Vásquez. El 6 de junio de 2003 sustituyó a los nombrados la detención preventiva por la domiciliaria. 3.

El 6 de agosto de 2003 la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá modificó el grado de participación atribuido a los procesados mencionados, para dejarlos como cómplices y, en consecuencia, les concedió la libertad provisional. 4. Clausurada la etapa instructiva, el 18 de noviembre de 2003 la Fiscalía 70 Seccional de Bogotá profirió resolución en la que impuso medida de aseguramiento a Jaime Troconis Santodomingo, Pedro Pablo Herrera Vásquez y Jaime Orlando Arboleda Palacio y los acusó, junto con Juan Andrés Gómez Castañeda, como coautores del delito de hurto calificado y agravado; también acusó a Carlos Hernando Estevez Amaya y Carmen Pilar Vargas Aldana como coautores de hurto calificado y agravado y autores de concierto para delinquir; así como a Gerardo Alfredo Ospina Araujo por el concurso de concierto para delinquir y cohecho para dar u ofrecer.

Precluyó investigación en favor de Fredy Mateus Hernández. 5. Apelada la decisión, el 19 de julio de 2004 la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva, con la modificación de acusar a Jaime Troconis Santodomingo, Orlando Arboleda Palacio y Pedro Pablo Herrera Vásquez como cómplices de hurto calificado y agravado.

Confirmó en lo demás. 6. El Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá avocó conocimiento y, por virtud de medidas de descongestión, envió la actuación al 6° Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá. 7. Durante el trascurso de la audiencia pública -sesión del 16 de noviembre de 2006- el Fiscal solicitó la variación de la calificación jurídica respecto al grado de participación de los señores Troconis Santodomingo, Arboleda Palacio y Herrera Vásquez, para pasarlos de cómplices a coautores.

Adjuntó escrito sustentando tal modificación. 8. El asunto se remitió nuevamente al Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que finalizó la audiencia pública, y el 22 de enero de 2008 profirió sentencia en la que condenó a: Jaime Troconis Santodomingo, Pedro Pablo Herrera Vásquez, Jaime Orlando Arboleda Palacio y Juan Andrés Gómez Castañeda a la pena de 72 meses de prisión e igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el delito de hurto calificado y agravado, en calidad de coautores;

Carlos Hernando Estevez Amaya a 120 meses de prisión e igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautor de hurto calificado y agravado y autor de concierto para delinquir; Carmen Pilar Vargas Aldana a 138 meses de prisión e igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por hurto calificado y agravado, en calidad de coautora, y autora de concierto para delinquir agravado, y Gerardo Alfredo Ospina Araujo a 82 meses de prisión, igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cohecho por dar u ofrecer y concierto para delinquir, en calidad de autor.

Les negó la condena de ejecución condicional y no les impuso la obligación de pagar daños y perjuicios. 9. La decisión fue apelada por los defensores de Jaime Troconis Santodomingo, Pedro Pablo Herrera Vásquez, Jaime Orlando Arboleda Palacio y Carlos Hernando Estevez Amaya, así como directamente por este último. 10. El Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 13 de diciembre de 2010, declaró prescrita la acción penal respecto de los delitos de concierto para delinquir y cohecho por dar u ofrecer, por lo que dispuso cesar procedimiento por tales conductas punibles a favor de Estevez Amaya, Vargas Aldana y Ospina Araujo.

En consecuencia, modificó los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva del proveído de primera instancia y condenó a los dos primeros a 96 meses de prisión como coautores de hurto calificado y agravado e igual término para la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Confirmó en lo demás. 11. Los defensores de Arboleda Palacio y Herrera Vásquez reclamaron prescripción de la acción, lo que fue negado por el Tribunal en auto de 22 de febrero de 2011.

En proveído del 10 de mayo de 2011 el ad quem no repuso el proveído. LAS DEMANDAS Jaime Troconis Santodomingo En nombre propio y actuando en su condición de abogado titulado, Troconis Santodomingo identifica los sujetos procesales, las decisiones proferidas y sintetiza la actuación procesal surtida, para luego proponer dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, que fundamenta así: Primero: Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial, en los términos del numeral 1 del artículo 306 de la Ley 906 de 2004.

Se violó el artículo 29 de la Constitución Política porque fue condenado por un juez que no tenía competencia para conocer de la conducta de hurto calificado y agravado, por la que fue llamado a juicio y condenado. Recuerda el contenido del artículo 5 de la Ley 504 de 1999. En su sentir, la competencia residía en los jueces del Circuito ordinarios, conforme al artículo 77, numeral 1, b, de la Ley 600 de 2000.

La trascendencia radica en que no fue juzgado por el juez natural, lo que desconoció el debido proceso (cita sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, esta última con radicado 8732 del 17 de abril de 1995). No es posible traer a colación la figura de la conexidad porque a pesar de que fue juzgado con otros procesados, lo cierto es que no hay unidad de sujeto activo, tampoco comunidad probatoria ni de denuncia porque lo que se dio fue una acumulación por razones de conveniencia y de economía. Las pruebas que lo incriminaron no tuvieron incidencia como medio de convicción en las sentencias de los otros 15 encartados por concierto para delinquir, quienes se delataron entre ellos, y en su gran mayoría se acogieron a sentencia anticipada.

Solicita se decrete la nulidad de lo actuado y se envíen las diligencias al juez competente para su juzgamiento. Segundo (subsidiario): Al amparo de la causal segunda de casación, alega falta de consonancia entre la sentencia y los cargos formulados en la resolución de acusación. La fiscalía de primer grado lo llamó a juicio en calidad de coautor de hurto calificado y agravado, pero al resolver la apelación la de segunda instancia le degradó su participación a cómplice.

Durante la audiencia de juzgamiento el fiscal especializado pidió variar la calificación aduciendo un evidente error de su superior jerárquico, al considerar que la acusación hecha por aquél fue errada o contraria a la ley, y el fallador lo condenó acogiendo tal modificación. La fiscalía falló en ese procedimiento porque la variación sólo podía tener lugar por error, pero no por equivocación del superior, sino por cambio en el nomen juris, o por prueba sobreviniente, no antecedente como lo hizo el fiscal (cita las sentencias de esta Sala del 23 de abril y 2 de julio de 2008, radicados 29339 y 26122, respectivamente).

Pretende se subsane la irregularidad y se le condene como cómplice, haciendo la correspondiente redosificación punitiva. La trascendencia se refleja en que con la rebaja de una sexta parte a la mitad por la calidad de cómplice, tiene derecho a que se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no solo por cumplir con el requisito objetivo sino porque el juicio de reproche por ese grado de participación es menor, carece de antecedentes penales y su entorno familiar indica que no requiere ejecutar físicamente la pena.

En el evento en que se le niegue la suspensión condicional, pretende se le otorgue la prisión domiciliaria. Aporta declaración extra juicio y certificaciones de conducta y de antecedentes disciplinarios. A favor de Pedro Pablo Herrera Vásquez y Jaime Orlando Arboleda Palacio El defensor relata los hechos, la actuación procesal y los fallos proferidos para luego proponer un único cargo con apoyo en la causal segunda de casación, por existir incongruencia entre la sentencia y los cargos formulados en la acusación. Estos son sus argumentos: Recuerda el contenido del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y la importancia que tiene la resolución de acusación, para señalar que no hubo error en la calificación y menos prueba sobreviniente que determinara variarla.

Para que tenga lugar el instituto de la variación es necesario que se verifiquen unos presupuestos, los que no se dan en este caso. Mediante resolución de segunda instancia la fiscalía Delegada ante el Tribunal determinó que sus representados debían responder como probables cómplices y esa decisión quedó ejecutoriada, por lo que debió ser respetada por el juez de conocimiento.

Como ello no ocurrió, se atentó contra la seguridad jurídica, toda vez que no hubo error ni tampoco “hechos sobrevinientes”. Esa variación no debió hacerse porque, además, dentro del proceso no fueron mencionados sus prohijados y solo tuvieron un encuentro ocasional con los intervinientes que no genera amistad alguna. Lo declarado por Moyano y Amarillo es contradictorio, pues mientras uno dice que estuvieron en OMA de la 17, el segundo lo niega.

Aunque Arboleda Palacio incurrió en contradicciones durante la indagatoria, ello se debió al medicamento que tomaba para ese entonces. Pretende se declare la extinción de la acción penal por prescripción de la acción derivada del delito de hurto calificado agravado en el grado de cómplices. Para tal efecto aduce que si se tiene que la pena está fijada entre 4 y 10 años, más el aumento por el agravante, es claro que luego de ejecutoriada la resolución de acusación trascurrieron los términos a los que se refieren los artículos 83 y 86 de Código Penal, pues pasaron 6 años, 7 meses y 22 días.

Solicita se case el fallo para, en su lugar, se declare la prescripción de la acción penal por el delito de hurto calificado y agravado en grado de complicidad, y se cumpla con la finalidad de unificar jurisprudencia así como la realización del derecho objetivo. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal solicita a la Corte no casar la sentencia ni declarar la nulidad solicitada toda vez que a los censores no les asiste razón. Estos son sus argumentos: Demanda presentada por Troconis Santodomingo.

Primer cargo. La instrucción y la calificación cobijaron no solo al procesado recurrente sino a otros siete ciudadanos por diversas conductas punibles, pero todos bajo un mismo núcleo fáctico (allanamientos ilegales, utilizando prendas y documentación oficial, apropiación de dinero y de bienes muebles). La actuación de Troconis Santodomingo está estrechamente ligada con la de los demás condenados, algunos de ellos confesos del punible de concierto para delinquir.

Los testigos lo identificaron como la persona encargada de contactar a varios fiscales amigos (recuerda el contenido del pliego acusatorio). En el presente caso se dio aplicación al artículo 91 de la Ley 600 de 2000, y el de mayor jerarquía era el juez especializado por tener competencia para juzgar el delito de concierto para delinquir. Si bien la prueba utilizada para condenar al procesado no fue utilizada para acusar a los involucrados en el concierto para delinquir, lo cierto es que los elementos tenidos en cuenta para acusar a estos últimos sí sirvieron de base para declarar la responsabilidad del recurrente.

Segundo cargo del mismo libelo y único propuesto por el defensor de Herrera Vásquez y Arboleda Palacio. Los falladores sí observaron el principio de congruencia en aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 porque la variación respetó el núcleo fáctico de la imputación y se ajusta a la jurisprudencia sentada desde la providencia del 14 de febrero de 2002.

Los procesados tuvieron la oportunidad de conocer la variación y de ejercer su derecho de defensa. La actuación se ciñó a lo previsto en la ley y se garantizaron los derechos de los sujetos procesales, toda vez que el Juez de conocimiento dio apertura a la audiencia pública de juzgamiento el 16 de noviembre de 2006, momento en el que el Fiscal manifestó acudir al artículo 404 referido para variar la calificación y presentó escrito de 14 folios sustentando su pedimento; después corrió traslado a los sujetos procesales, que expresaron inconformidad con la modificación y pidieron suspensión para realizar un estudio más profundo, lo que fue atendido por el Juez.

Solamente el apoderado de Herrera Vásquez y Arboleda Palacio adjuntó memorial reclamando se desechara el cambio de calificación y se recibieran tres testimonios. La ley prevé el cambio de calificación por error, tal como tuvo lugar en esta ocasión. CONSIDERACIONES 1. La metodología a seguir Son dos las demandas presentadas. En la primera –la suscrita por Troconis Santodomingo- se formulan dos cargos, y en la segunda –a favor de Herrera Vásquez y Arboleda Palacio- se propone una única censura.

Dado que existe similitud respecto a uno de los reproches, el relacionado con el de defectos de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, su estudio se abordará de manera conjunta. 2. Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial que adelantó el juicio 2.1. Antes de examinar el cargo propuesto por Troconis Santodomingo, la Sala debe dejar claro que a pesar de que esa irregularidad no fue expuesta por su defensor al sustentar el recurso de apelación, ello no conduce, per se, a descartar la censura por ausencia de interés, en tanto la competencia es factor determinante de la garantía del debido proceso por desconocimiento del juez natural, de modo que, de comprobar la Corte la existencia de tal irregularidad, debería dejar sin efecto la actuación para que fuese el juez competente el que adelantara el juicio. 2.2.

Dice el impugnante que fue juzgado por un funcionario que carecía de competencia para conocer del delito que le fue imputado, toda vez que el conocimiento para el punible de hurto calificado y agravado está asignado a los jueces del Circuito ordinario, no del especializado, como ocurrió, y que en este caso no era viable aplicar el principio de conexidad.

Tal actuación –sostiene- desconoce el artículo 29 de la Constitución Política porque no fue juzgado por el juez natural. 2.3. Revisado el plenario es evidente que Troconis Santodomingo fue llamado a juicio tan solo por el punible de hurto agravado y calificado. No obstante, también se vinculó a Carlos Hernando Estevez Amaya, Carmen Pilar Vargas Aldana y Gerardo Alfredo Ospina Araujo, quienes fueron acusados por concierto para delinquir.

Esa conducta punible, como bien lo destacó el Tribunal Superior en auto del 1 de septiembre de 2006, cuando resolvió el recurso de apelación propuesto por el defensor de Arboleda Palacio contra la decisión del a quo de negar una nulidad por factor de competencia, era para ese momento de conocimiento de los jueces especializados, tal como lo ha reconocido en diversos pronunciamientos esta Corporación. Por estar asignado a esa justicia especializada el conocimiento de uno de los delitos investigados, justamente el de mayor gravedad, tal competencia arrastraba igualmente la de conocer de los demás por el factor de conexidad. 2.4.

Al respecto, aduce el censor que en el caso concreto no existía conexidad por inexistencia de comunidad de prueba, de unidad de sujeto activo y de denuncia, y, además, porque las pruebas que lo incriminaron no fueron la base de la condena de los demás procesados. Es ostensible su equívoco, de donde emerge que sus reparos van dirigidos a restar credibilidad a los argumentos en los que se soportó su condena.

En efecto, de la resolución de acusación se extracta que la investigación tuvo como génesis la denuncia presentada por la Fiscal 171 Delegada ante los juzgados penales municipales, doctora Gloria Smith Gualdrón Suárez, la que dio lugar a diversas diligencias de investigación y verificación, y éstas arrojaron la existencia de una agrupación delictiva.

Así mismo, consta que Troconis Santodomingo acudió ante la fiscalía instructora, sin que hubiese aún vinculado, para que le fuera recibida versión sobre los hechos, la que no se llevó a cabo pero posteriormente se le escuchó en injurada. Bajo ese orden, sería insólito asegurar que la investigación no tuvo un mismo origen o unos hechos carentes de nexo común De otro lado, en las sentencias condenatorias se dejó claro que la responsabilidad de Troconis Santodomingo se extrajo luego de la valoración íntegra de todas las pruebas aportadas al proceso y que fueron las mismas que determinaron igualmente la responsabilidad de otros procesados –Estevez Amaya, Vargas Aldana, Herrera Vásquez, Arboleda Palacio, Gómez Castañeda y Ospina Araujo-.

Véase, por ejemplo, que para el a quo fue determinante para proferir condena en su contra lo declarado por Carmen del Pilar Vargas Aldana. Y, al respecto, el Tribunal consideró: “…desde este momento, se puede afirmar sin temor a equívocos, que el señalamiento de CARLOS HERNANDO ESTEVEZ AMAYA, JAIME TROCONIS SANTODOMINGO, JAIME ORLANDO ARBOLEDA PALACIO y PEDRO PABLO HERRERA VÁSQUEZ, dentro las presentes diligencias no fue fortuito, por el contrario, sus nombres, cargos, ubicaciones y características, e incluso el modo de participación fue saliendo a flote a medida que avanzaba la investigación, así CARMEN PILAR VARGAS ALDANA persona que tras el allanamiento efectuado por el Ente investigador el 8 de noviembre de 2002, al inmueble ubicado en la calle 101 12-14 apartamento 303, en pro de dar captura de GERARDO OSPINA ARAUJO señaló ese mismo día a éste y otras personas como integrantes de una organización delincuencial que se dedicaba al hurto de bienes en cabeza de reconocidos criminales y que para el caso específico (…)”.

“Y es que si tenemos en cuenta la indagatoria que rindió CARLOS ALIRIO MOYANO GUERRERO, el 21 de noviembre de 2002, donde señaló que llamó al celular 3102562524 al Procurador JAIME TROCONIS (fl. 8 co 3), sirviendo de enlace entre éste y los demás integrantes de la organización criminal, estando de presente en la reunión que se llevó a cabo en el restaurante Salerno, donde además, estuvieron el citado Procurador, Pedro Pablo, un señor de gafitas (…).

Así mismo, relató como del encuentro inicial, el Procurador TROCONIS Delegado para la policía Judicial, le manifestó que ALEJANDRO le había dado unos dólares…”. “Y ello guarda total armonía, con lo señalado por ALEJANDRO AMARILLO RUBIO en su indagatoria del 6 de diciembre de 2002, pues señaló cómo en la reunión que sostuvieron a finales de octubre de 2002, en el establecimiento comercial “Oma” de la carrera 7 con calle 17 de esta ciudad, estuvo presente “JAIME” catalogado por el indagado como Doctor de la Procuraduría, a fin de concertar con PILAR y otras personas el negocio (allanamiento) a realizar al día siguiente (…) reiterando el 2 de mayo de 2003, en esta oportunidad, ya como declarante, que JAIME TROCONIS asumió la tarea de conseguir al Fiscal (…), luego, tal testimonio o versión, muestra de manera sencilla y diáfana como TROCONIS fue puente entre la organización liderada por GERARDO ALFREDO OSPINA ARAUJO y CARMEN PILAR CARGAS ALDANA, pues nótese que fue quien finalmente ubicó y contactó a ESTEVEZ AMAYA.” Lo anterior denota que sí se dieron los presupuestos de conexidad echados de menos por el censor y que sus planteamientos son tan solo un mecanismo distractor para encubrir sus desacuerdos frente a la valoración probatoria hecha en las instancias y a las inferencias extractadas.

El cargo, en consecuencia, no prospera. 3. Causal segunda común a las dos demandas. Incongruencia entre la sentencia y la resolución de acusación 3.1. Ambos recurrentes encaminan su censura por la vía de la causal segunda de casación, para afirmar que al resolver el recurso de apelación la fiscalía de segunda instancia les varió el grado de participación para llamarlos a juicio en calidad de cómplices.

Sin embargo, el fiscal de primer grado desconoció tal acto y modificó la calificación acudiendo al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, a pesar de que no se cumplieron los presupuestos exigidos para que ello tuviera lugar. En su criterio, el error que previó el legislador en el referido artículo no se puede predicar de equivocaciones del superior, por lo que se vulneró el debido proceso y se desconoció la seguridad jurídica. 3.2.

Previamente a ocuparse sobre el fondo del cargo, la Corte considera importante recordar su jurisprudencia en torno a la congruencia y, en especial, a los casos en que el fiscal o el juez de conocimiento, atendiendo las previsiones del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, pueden modificar la calificación jurídica. 3.2.1. El principio de congruencia constituye un límite al Estado a la hora de definir el proceso penal, e implica que solo puede condenarse a una persona por los cargos que en forma clara y específica se le hayan formulado en la resolución de acusación. La acusación tiene carácter vinculante porque marca el límite fáctico y jurídico en que se desarrolla el juicio, de modo que no puede ser desconocida por el fallador en detrimento del procesado.

Al constituirse como pieza fundamental dentro del proceso, como acto complejo integrado por la resolución del fiscal de primera instancia y la dictada por el de segundo grado, con las modificaciones que éste le introduzca, es de obligatoria observancia por el juzgador al momento de proferir sentencia. De tal manera, que no podrá adicionar agravantes, pero sí absolver o condenar de manera atenuada respetando el núcleo central de la imputación. 3.2.2.

Un instituto inescindiblemente vinculado con el de congruencia es el de la variación jurídica, previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000: “Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: 1.

Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. 2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad.

El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados.” De acuerdo con lo trascrito, en el juicio y a instancia del juez o de la fiscalía es viable variar la calificación jurídica siempre que no se modifique el núcleo central de los hechos imputados y sea para agravar la situación del enjuiciado, para lo cual habrá de respetarse sus garantías y otorgársele la oportunidad de contradecir o debatir esa modificación, la cual sólo podrá tener lugar en los casos allí previstos, los que –vale recordar- no han sido tratados pacíficamente por la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, inicialmente la Sala sostuvo que la variación procedía tanto por prueba sobreviniente como por prueba antecedente, en tanto el fiscal pudo incurrir en error al apreciar los elementos de convicción obrantes, al seleccionar la norma o al interpretarla.

Así, en el auto del 14 de febrero de 2002 afirmó: “3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado. En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 3.4.

Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”. Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación.” Con posterioridad, determinó que, conforme a la literalidad del artículo en comento, era claro que el legislador limitó tal posibilidad únicamente a la prueba sobreviniente, en tanto dejó sentado que la causal de variación por “error” solo tenía lugar por modificación del nomen juris.

Dijo así en el auto del 23 de abril de 2008: “Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con “pruebas antecedentes” requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como “antecedentes”, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una “prueba antecedente”, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la “prueba sobreviniente”.

Bajo la perspectiva de la casación penal como un control constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y garantías fundamentales como el de debido proceso penal y el principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a su vez se complementan con el principio de las formas propias del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el de la variación de la calificación en cita están positivamente reglados, se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que las variaciones de agravación de la calificación solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes, mas no de acuerdo a “pruebas antecedentes” en la medida que dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla expresamente instituido.” No obstante, en la sentencia del 8 de noviembre de 2011 retomó su postura inicial, que es la que hoy rige, según la cual la variación podrá tener lugar tanto por prueba sobreviniente como por prueba antecedente “cuando quiera que medie un error en la imputación jurídica”.

Manifestó en esta última decisión: “Una nueva aproximación a la norma, que explora los varios sentidos hermenéuticos del precepto -literal, sistemático y teleológico de acuerdo con el espíritu del legislador-, obliga a la Sala a precisar su postura para retomar la que imperó desde la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, que permaneció invariable hasta el 2008, en el sentido que la variación de la calificación jurídica provisional es procedente con apoyo en prueba sobreviniente y antecedente cuando quiera que medie un error en la imputación jurídica.

Las siguientes son las razones: (…) No cabe duda que la Corte como garante de la legalidad y la constitucionalidad del proceso debe velar por la salvaguarda del principio de legalidad y de la cláusula de reserva legal de la que es titular el Congreso de la República. En ese sentido, aunque una interpretación literal, stricto sensu, debería propugnar por la tesis según la cual solo ante el advenimiento de prueba sobreviniente no conocida para la época del pliego de cargos habría lugar a modificar la calificación jurídica en él consignada, lo cierto es que el criterio sostenido en el referido auto del 23 de abril de 2008 deja de lado el segundo de los presupuestos intrínsecos de la mutación, este es, el del error en la calificación jurídica, que no es concomitante con el de la prueba sobreviniente, pues la norma utiliza el conector “o” para describir que son dos los supuestos que permitirían acudir a dicha figura.

Así se observa en los antecedentes legislativos del aludido canon 404, concretamente en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 42 de 1998 Senado: ‘Se introduce la variación de la calificación jurídica provisional dada en la resolución de acusación, dentro de la misma etapa, con fundamento en las decisiones de la Corte Constitucional, entre ellas, la contenida en la Sentencia C-394 de septiembre 8 de 1994, siendo magistrado ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell, donde se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 37ª del actual Código de Procedimiento Penal.

Con fundamento en ella, la modificación podrá formularla el Fiscal, como sujeto acusador, pues siendo la acusación un acto complejo que va desde el llamamiento a juicio, contenido en la resolución de acusación, hasta la intervención del mismo dentro de la audiencia pública incluyendo el acto de variación; más aún cuando se ha entendido que la función juzgadora del juez es independiente e imparcial, limitada al control de la actividad investigadora, para la recta administración de justicia, lo que impide su participación en esta clase de decisión. (…) Fenecido el término probatorio de la audiencia pública, podrá disponerse la variación por dos causales determinadas: 1.

Si hay error en la calificación dada por la Fiscalía, o 2. Si existe prueba sobreviniente que la modifique, siempre que conlleve detrimento en la situación de los procesados. Podrá hacerla el Fiscal en su intervención o solicitarla el Juez, si el fiscal no se pronunciare y aquel lo considerare procedente, así se lo hará saber, evento en el que el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá aceptar o no lo peticionado (…)’.

Recuérdese que el error en la calificación jurídica no sólo proviene de una indebida selección del precepto que regula el comportamiento investigado dando lugar a un nomen juris diferente al que en verdad se adecua a la conducta, sino que puede surgir de un desatino en la valoración de los elementos de convicción. Nótese que la postura que hoy se revalúa solo apunta a la acreditación de la segunda de las causales, esta es, la existencia de prueba sobreviniente, que ciertamente no se discute, pero no explica el supuesto relativo a la verificación de un error en la calificación jurídica, el que se insiste, puede ocurrir, porque se interpreta o selecciona mal la norma llamada a regular el asunto o, como sucede en el caso que nos ocupa, como consecuencia de un examen desafortunado de las pruebas que sirvieron de soporte al pliego de cargos.

Teniendo en cuenta que el acto de acusación es complejo por cuanto se completa con la modificación de la imputación introducida en el juicio –cuando la hay-, no cabría ninguna limitación a la modificación de la calificación jurídica sustentada en prueba antecedente, siempre y cuando se acredite la producción de un error en dicha imputación y se respete el núcleo básico de la de carácter fáctico, con todas sus circunstancias modales.

Esta interpretación satisface tanto el principio de legalidad como el de consonancia, pues a más que se soporta en los presupuestos normativos del instituto procesal, garantiza el ejercicio del derecho a la defensa en su componente de contradicción porque mientras no se altere la descripción de los supuestos de hecho objeto de investigación y juzgamiento, la defensa técnica y material mantiene incólume sus garantías esenciales, en tanto goza de la oportunidad de contravenir el señalamiento específico realizado por la fiscalía.” 3.2.3.

Por consiguiente, de acuerdo con la jurisprudencia vigente será posible variar la calificación durante el juicio tanto por prueba sobreviniente como por prueba antecedente. Este último supuesto opera cuando se selecciona mal la norma llamada a regular el caso, cuando se interpreta equívocamente o cuando se hizo un estudio desafortunado del material probatorio existente y que constituyó el fundamento del pliego de cargos, pero en todos los casos habrá de respetarse el núcleo fáctico esencial de la imputación. Así, el “error” al que se refiere el legislador puede descansar, tanto en el nomen juris que regula el comportamiento objeto de investigación, como en el inadecuado o insuficiente estudio de los elementos probatorios. 3.2.4.

No obstante, de lo expuesto surge el siguiente interrogante ¿ese error puede predicarse de la valoración que ha hecho el fiscal de segundo grado cuando varió la calificación realizada por el fiscal a quo? Antes de resolverlo, debe recordar la Corte que la calificación jurídica que hace el fiscal a quo puede ser cuestionada por vía de los recursos de reposición y apelación. Así, al resolver la alzada el superior funcional bien puede confirmarla en su integridad, revocarla o modificarla, ya sea para suprimir un agravante, para incluirlo –obviamente respetando la prohibición de reforma en peor cuando el acusado sea apelante único- o para alterar el grado de participación. La determinación que adopte el fiscal ad quem, al alcanzar ejecutoria, comporta la finalización de la etapa instructiva y otorga seguridad jurídica al procesado de que será esa y no otra la conducta por la cual será llamado a juicio, salvo lo que se dejó sentado cuando hay lugar la variación del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.

Ese acto, sin duda, es la culminación de la instrucción y garantiza el debido proceso durante la etapa siguiente. Debe entenderse, eso sí, que como elemento estructural del debido proceso, el fiscal ad quem, cuando modifica la decisión del inferior, ha justificado su determinación y, bajo ese orden, ha plasmado sus argumentos jurídicos y fácticos con suficiencia, de modo que su decisión no es producto del mero capricho o subjetivismo, sino consecuencia de un estudio serio e íntegro del material acopiado.

De manera que durante la etapa del juicio, como no es dicho funcionario -el ad quem-, sino el fiscal de primer nivel el que acude como sujeto procesal, es claro que éste no puede desconocer lo ordenado por el superior. Por contera, no podrá durante esa etapa pretender variar la calificación, basado tan solo en una mejor apreciación de las pruebas existentes o de la situación fáctica, y menos en una teoría de mayor relevancia. 3.3.

Sostienen los impugnantes en casación que la falla denunciada tuvo lugar, de una parte, porque la variación no se sustentó en prueba sobreviniente. Razón tienen en que ese no fue el fundamento del cambio, lo que se extracta con facilidad del escrito presentado por el Fiscal 12 Seccional en el que expresó los motivos de la variación. Sin embargo, como se expuso en precedencia, ello no comporta, per se, irregularidad alguna a la luz de la jurisprudencia ahora reinante. 3.4.

También aseguran que el acusador no podía en el juicio desconocer la calificación hecha por su superior al resolver la apelación y que ello violentó el debido proceso y la seguridad jurídica. La Sala observa que si bien los juzgadores condenaron conforme a la variación introducida por el ente fiscal en el juicio, lo cierto es que tal modificación no podía llevarse a cabo so pena de fracturar el debido proceso y desconocer la seguridad jurídica.

Obsérvese: 3.4.1. Consta en el escrito presentado por el Fiscal 12 Seccional, en el que exhibió al Juez de conocimiento sus razones para variar la calificación, que ello se hacía necesario por un “evidente error –así lo denominó el Fiscal- en la conducta imputada por Fiscal (sic) de Segunda instancia, que varió lo decidido por el A Quo al resolver recurso (sic) de apelación de COAUTORÍA A COMPLICIDAD en delito de HURTO AGRAVADO Y CALIFICADO para el caso de los señores JAIME TROCONIS SANTODOMINGO, PEDRO PABLO HERRERA VÁSQUEZ Y JHAIME ORLANDO ARBOLEDA PALACIO”.

Para explicar ese yerro, recordó que su superior se apoyó en la tesis de Roxin, y concluyó que se equivocó en sus apreciaciones porque su teoría no es aplicable al caso objeto de investigación. Dijo así en uno de sus apartes: “Conforme con lo aquí dicho, la tesis de Roxin sobre el dominio funcional del hecho, donde se exige como requisitos para tener a alguien como coautor de un delito el dominio del hecho y la participación en la ejecución, presenta importante carencia que no satisface la necesidad de una solución adecuada a muchos casos, que ya se pusieron de presente con ejemplos, por lo que debe ser superada y mejorada manteniendo incólume la exigencia del co –dominio del hecho y ampliando el ámbito el ámbito como autor no solo al que ejecuta el delito sino a los que contribuyen de manera importante a la realización de la conducta.

Verbo realizar que utiliza nuestro legislador en el art. 28 del estatuto sustantivo y que tiene una descripción más rica y amplia (efectuar, llevar a cabo algo) y que integra al verbo ejecutar, como se tuvo precaución de trascribir en el pié de página 8 de la primera acepción que de este verbo da la Real Academia de la Lengua Española en su diccionario.

En el caso que ocupa nuestra atención, se conoce que la banda delictual conformada por GERARDO ALFREDO OSPINA ARAUJO, CARMEN DEL PILAR VARGAS ALDANA y ENRIQUE CHÁVEZ, como líderes, tenía como modus operandi organizar, planear y ejecutar allanamientos ilegales, teniendo como exigencia necesaria revestirlos de aparente “legalidad” que potencializara al máximo la efectividad del golpe como la impunidad, por lo cual requerían la actuación de fiscal, policía, CTI y DAS reales para efectuar los atentados contra el patrimonio económico de los particulares.

A tal punto era requisito sine qua nom (sic) operar así, que al resultar descubierta y puesta presa la para entonces fiscal PURIFICACIÓN NAVARRETE, por allanamiento ilegal ejecutado por la misma banda en vivienda del Barrio Ciudad Salitre, aplazaron la ejecución de otros golpes hasta que no consiguieran otro fiscal corrupto y cuando su máximo jefe y otros miembros de la banda decidieron ejecutar otro asalto en la carrera 4ª.

Entre avenida 19 y calle 18 de esta ciudad sin estas exigencias, resultaron presos y decomisado lo hurtado, como así está suficientemente informado en autos.” (…) “Todo esto demuestra no solo la inconsecuencia con la teoría que aplica la Fiscalía de segunda instancia, que fue aplicada de manera sesgadas y equivocada, sino que esta misma, como se expuso de modo amplio, por sus carencia, resulta inadecuada para solucionar los problemas prácticos.” A lo anterior hay que agregar que igual consideración, en torno al grado de participación, hizo la Fiscalía ad quem al conocer, entre otras, las apelaciones contra las resoluciones del 29 de mayo de 2003, que negó la revocatoria de medida de aseguramiento impuesta a Troconis Santodomingo, y la del 19 de mayo del mismo año, que impuso medida de aseguramiento a Arboleda Palacio y Herrera Vásquez, como presuntos coautores de hurto calificado y agravado.

Véase cómo la Fiscal Delegada ante el Tribunal, en proveído del 6 de agosto de 2003, modificó las decisiones recurridas para conceder a los procesados la libertad provisional. Sustentó su determinación en que, apartándose de lo resuelto por el fiscal inferior, a los nombrados se les debía imputar el delito en grado de cómplices. Dijo así la funcionaria: “Ahora bien, las reflexiones anteriores conducen sin esfuerzo a considerar, contrario a como lo hiciera el a quo, que el ex Procurador JAIME TROCONIS SANTODOMINGO, cooperó dolosamente con la organización criminal liderada por CARMEN PILAR VARGAS y ENRIQUE CHAVEZ PINZÓN, entre otros, en la realización de un hecho antijurídico, dolosamente cometido.

Este ciudadano deshonrando la noble función a él asignada, favoreció la ejecución de un hecho delictivo ajeno, sin que hasta el momento exista prueba para sostener que tomó parte en el dominio del hecho. En su accionar concurren los dos tipos de elementos que mayoritariamente reclama la doctrina; el objetivo representado por la conducta de cooperación y el elemento subjetivo representado por el acuerdo de voluntades –expreso y previo a la comisión del delito entre los coautores y él y en consecuencia la imputación del delito de Hurto Calificado y Agravado debe hacérsele no a título de coautor como se hizo en la medida asegurativa, sino a título de cómplice, esto es, con base en lo preceptuado en el artículo 30 inciso 3º del C.P.” (…) Así las cosas, tal y como se señaló por esta Delegada al momento de analizar la situación del señor JAIME TROCONIS, es incuestionable que la conducta desplegada por PABLO HERERA (sic) VÁSQUEZ no es irrelevante para el derecho penal, que en su contra se satisfacen los requisitos consagrados en el artículo 356 del C.P.P. para afectarlo con medida de aseguramiento pero la (conducta) no pude (sic) imputársele a título de COAUTOR, como se hiciera en la decisión impugnada, sino de COMPLICE conforme a las razones expuestas en antecedencia y a las cuales nos remitidos, pues los comportamientos de TROCONIS y DE HERRERA que se analizan son en su esencia iguales.” (…) Ha de puntualizarse en este punto tal y como se hiciera a propósito de los sindicados TROCONIS y HERRERA, que esta Delegada se aparta así de la posición de la instancia al señalar que la medida asegurativa procede por el delito de Hurto Calificado y Agravado en contra de ARBOLEDA PALACIO como presunto COAUTOR, pues conforme a nuestro criterio la imputación jurídica ha de hacerse al título de COMPLICE conforme a las razones expuestas en antecedencia…”. 3.4.2.

Lo anterior hace evidente que el supuesto error en el que se soportó la variación de calificación jurídica hecha por el fiscal en el juicio no reside en su propia providencia, sino en la de su superior funcional que modificó, en parte, la acusación hecha en primer grado. Igualmente, que ese equívoco se apoyó en una mejor apreciación de la teoría de la coparticipación criminal tenida en cuenta por la delegada ante el Tribunal en las dos ocasiones.

Así las cosas, no resulta válido que el fiscal seccional, pretextando un error, acuda a la audiencia pública para desconocer lo resuelto por su superior, con la única finalidad de imponer su criterio en torno a una teoría que, vale anotar, no ha sido pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia. Con independencia de que la conducta desplegada por Troconis Santodomingo, Herrera Vásquez y Arboleda Palacio encuadren o no en realidad en el grado de complicidad, lo que no será examinado por la Corte por no ser asunto que ahora le competa, lo cierto es que las decisiones adoptadas por la fiscalía de segundo grado tienen fuerza vinculante, tal como lo reconoció la Sala en auto del 8 de junio de 2005, en donde sostuvo: “5.

No empece, como el conflicto negativo fue gestado con la intervención de los dos funcionarios judiciales que se declaran incompetentes para continuar adelante con el juzgamiento, el análisis de los elementos de convicción allegados al expediente permite concluir que no existe error en la calificación jurídica impartida a la conducta y que, por tanto, sin existir en realidad pruebas nuevas o sobrevinientes, no era factible que el Fiscal Seccional disintiera de la calificación impartida por el superior funcional.

Se precisa recordar que la resolución acusatoria contra GUILLERMO BENÍTEZ CONTRERAS fue proferida en segunda instancia por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, en providencia donde analizó con detenimiento lo atinente a las posibles desavenencias entre el médico José Miguel Kergulén García (occiso) y algunos supuestos interesados en los contratos de la Secretaría de Salud de Montería, entre ellos, presuntamente, el procesado BENÍTEZ CONTRERAS.

Las diferentes hipótesis acerca de los móviles del homicidio del médico Kergulén García, entre ellas los problemas por dineros desviados de los contratos en los cuales intervenía la Secretaría de Salud de Montería, fueron objeto de controversia en la etapa instructiva y materia de decisión en la resolución acusatoria de segunda instancia. Ninguna de aquellas posibilidades para explicar la génesis del homicidio fue presentada en el juicio como nueva, ni derivada de prueba sobreviniente.

Pese al estudio detallado del acopio probatorio, la Fiscalía de segunda instancia no encontró mérito para concluir que Kergulén García fue ultimado como retaliación por el ejercicio de sus funciones públicas, cuando era Secretario de Salud de Montería. En tales reflexiones no se aprecia error en la calificación jurídica, dado que coexisten medios que indican distintos móviles que podrían explicar el episodio delictivo.

Así las cosas, no es jurídicamente válido que el Fiscal Seccional que acude a la audiencia pública aduzca que existe un error en la calificación de la conducta endilgada, pretendiendo anteponer su propia valoración del asunto y sin argumentación razonable con fundamento en pruebas sobrevinientes. Lo decidido por el Ad-quem en virtud del recurso de apelación tiene fuerza vinculante, y por elementales razones de seguridad jurídica, el A-quo está obligado a acatar aquella decisión, salvo que en la dialéctica procesal se alleguen nuevos elementos de convicción, por supuesto, no conocidos ni ponderados por el superior funcional, que generen como consecuencia la alteración de las circunstancias fáctico jurídicas.” Justamente la finalidad de la doble instancia, en términos de la Corte Constitucional, es: “permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y más alta jerarquía –lo que en principio es indicativo de mayor especialidad en la materia- con el fin de que decisiones contrarias a los intereses de las partes tengan una más amplia deliberación con propósitos de corrección. La doble instancia también está íntimamente relacionada con el principio de la “doble conformidad”, el cual surge del interés superior del Estado de evitar errores judiciales que sacrifiquen no sólo la libertad del ser humano, sino también importantes recursos públicos debido a fallos de la jurisdicción contenciosa que condenan al Estado bajo la doctrina del error jurisdiccional.” De manera que, no obstante el carácter provisional de la resolución de acusación, el acto que profiera el fiscal ad quem marca los lineamientos finales a partir de los cuales se adelantará el juicio, en tanto pone fin al debate planteado respecto del acto de acusación de primer grado y genera estabilidad jurídica de que lo resuelto no será objeto de nueva controversia.

La reflexión que el fiscal instructor realice sobre un determinado asunto no implica que, en el evento de no ser compartida por su superior, deba ser impuesta luego a través del instituto de la variación de la calificación en la audiencia pública, conforme a las previsiones del artículo 404 del Código Penal. La mayor riqueza argumentativa, en criterio del fiscal de primer grado, no puede ser el fundamento del error a efectos de lograr en el juicio el cambio de calificación. 3.4.5.

Ello fue justamente lo que ocurrió en el proceso penal ahora objeto de examen, lo que, sin duda, quebrantó el debido proceso y lesionó el principio de seguridad jurídica. Si bien tal yerro debió alegarse por vía de la causal tercera de casación, lo cierto es que los argumentos de los censores sí corresponden al contenido de este motivo y, como la irregularidad fue constatada por la Corte, habrá de casarse parcialmente la sentencia del Tribunal.

Ahora, como el dislate afecta exclusivamente esa providencia, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, la Sala dictará fallo de reemplazo en el que condenará a los procesados recurrentes en calidad de cómplices de hurto calificado y agravado. 3.4.6. Como consecuencia de lo anterior se readecuarán las penas impuestas, atendiendo los parámetros seguidos por el a quo así: El hurto calificado esta sancionado en el artículo 240 del Código Penal con pena entre 3 y 8 años, pero como fue cometido con violencia sobre las personas la pena es de 4 a 10 años de prisión (48 a 120 meses).

Por razón de la agravación punitiva, según el artículo original 241 –numerales 5 y 10- de la Ley 599 de 2000, la pena se aumenta de una sexta parte a la mitad, esto es, 8 al mínimo y 60 al máximo, para un marco de entre 56 a 180 meses. Por la causal de agravación prevista en el numeral 1 del artículo 267, en razón de la cuantía, la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad, es decir, en 18.6666 al mínimo y en 90 al máximo para unos extremos de 74.6666 a 270 meses.

Así, el extremo inferior sería de 48 + 8 (por el artículo 241) = 56 + 18.6666 (por el artículo 267) = 74.6666. Y, el extremo superior sería 120 + 60 (por el artículo 241) = 180 + 90 (por el artículo 267) =270 La Corte debe advertir que en esta última instancia el a quo no procedió conforme a lo mostrado en párrafo anterior, toda vez que, pareciera se guió por jurisprudencia anterior de esta Corporación que sostenía que el aumento de este último agravante debía aplicarse sobre la conducta punible sin tener en cuenta la circunstancia específica del artículo 241, por lo que el incremento del artículo 267 lo hizo sobre la pena descrita en el segundo inciso del artículo 240 en su versión original, es decir sobre los extremos de 48 y 120.

Esta fue la operación hecha: El extremo inferior de 48 + 8 (por el artículo 241) + 16 (por el artículo 267) = 72 meses El extremo superior de 120 + 60 (por el artículo 241) + 60 (por el artículo 267) = 240 meses A pesar de que esa forma de dosificar no es la que hoy se aplica, la Corte respetará los parámetros seguidos por el a quo, de forma que por razón de haberse degradado su forma de participación a cómplices, en los términos del inciso segundo del artículo 30, se disminuirá la mitad al mínimo -72- y la sexta parte al máximo -270-, para un total de 36 a 225 meses.

Así, las cosas como el juez de primer grado impuso el quantum mínimo, la Corte fijará a cada uno las penas privativas de libertad en 36 meses de prisión, por razón de la complicidad, e igual término para la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.4.7. No hay lugar a declarar la prescripción de la acción, como lo reclamó el defensor de Herrera Vásquez y Arboleda Palacio, porque como fácilmente se desprende de la labor de dosificación realizada, el máximo de la pena es de 225 meses, o lo que es lo mismo 18.75 años.

Así, conforme a los artículos 83 y 86 de la Ley 600 de 2000, en juicio la acción penal prescribiría en la mitad, esto es, en 9.375 años, es decir, 9 años y 4 meses. Si la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 19 de julio de 2004 –cuando se resolvió la alzada por la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal-, es claro que aquél término aún no ha transcurrido. 3.4.8.

Ahora, dado que la pena que se impone a los tres procesados no excede los tres años, motivo que fue aducido por el a quo para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es preciso que la Corte examine ahora tal posibilidad porque se cumple con el factor objetivo del artículo 63 del Código Penal para conceder ese mecanismo sustitutivo de la pena.

En relación con el aspecto subjetivo, es preciso examinar la gravedad del delito, las circunstancias en las cuáles se cometió, la conducta anterior de los procesados y “las actitudes posteriores al hecho delictivo que tiendan a detener sus efectos perjudiciales, la indemnización y la presentación voluntarias, como elementos expresivos de una personalidad positiva del acusado".

En ese sentido, concurren a favor de los procesados la ausencia de antecedentes, su actitud procesal –estuvieron prestos a atender los requerimientos judiciales-, empero, la conducta despegada comporta una enorme gravedad. Dice Troconis Santodomingo que al degradarse su partición a cómplice, el juicio de reproche es menor. La Corte no lo considera así, justamente porque su proceder se muestra altamente censurable y refleja una personalidad que mucho desdice del cargo que para la época ostentaba –Procurador judicial-.

La complicidad no hace que la recriminación sea menor cuando se demostró en el proceso lo lesivo de su proceder y el de sus compañeros de ilicitud, uno economista y otro abogado. La conducta de los tres procesados fue grave, su comportamiento criminal denota una total insensibilidad moral y ética y refleja una personalidad proclive al delito, lo que se muestra como factor decisivo para negar la condena de ejecución condicional.

Como corolario de lo anterior, se dispondrá librar las correspondientes órdenes de captura en su contra. 3.4.9. Finalmente, en relación con el sustituto de la prisión domiciliaria, establecido en el artículo 38 del Código Penal, si bien se evidencia el cumplimiento del primero de los supuestos (el objetivo) porque la pena impuesta es de tres años de prisión, no ocurre lo mismo con el subjetivo.

Aunque no se han marginado del proceso ni han evadido sus obligaciones, el desdén con el que actuaron, las maniobras fraudulentas e inescrupulosas en que incurrieron aprovechando su condición social –Procurador, economista y abogado-, con la única finalidad de favorecer sus intereses económicos y los de terceras personas, impiden concederlo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de diciembre de 2010, por razón de prosperar el segundo cargo propuesto en la demanda de casación presentada por Jaime Troconis Santodomingo y el cargo único formulado por la defensa de Pedro Pablo Herrera Vásquez y Jaime Orlando Arboleda Palacio.

En consecuencia, condenarlos, en calidad de cómplices, por el delito de hurto calificado y agravado. Segundo. Fijar las penas de prisión de Jaime Troconis Santodomingo, Pedro Pablo Herrera Vásquez y Jaime Orlando Arboleda Palacio en 36 meses de prisión e igual término para la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Tercero. Negar a Jaime Troconis Santodomingo, Pedro Pablo Herrera Vásquez y Jaime Orlando Arboleda Palacio la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En consecuencia, librar las correspondientes órdenes de captura en su contra. Cuarto. En lo demás la sentencia queda incólume. Quinto. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 10 y 11 del cuaderno original n°. 1. � Folios 104 y 105 Id. � Folios 89 a 208 del cuaderno original n°. 14. � Folios 99 a 124 del cuaderno original n°. 9 y 208 a 252 del cuaderno original n°. 11. � Folios 28 a 32 del cuaderno original n° 12. � Folios 56 a 98 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. � Folios 89 a 208 del cuaderno original n°. 14. � Folios 234 a 258 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. � Folios 202 a 207 del cuaderno original n°. 19. � Folios 208 a 223 Id. � Folios 79 a 127 del cuaderno original n°. 21. � Folios 25 a 57 del cuaderno original nº. 1 del Tribunal. � Folios 1 a 4 del cuaderno original nº. 2 del Tribunal. � Folios 37 a 44 del cuaderno original nº. 2 del Tribunal. � Folio 184 del cuaderno original nº. 1 del Tribunal. � El último de los nombrados también por cohecho por dar u ofrecer. � Folios 78 a 86 del cuaderno original nº. 19. � Aunque en esa instancia procesal el motivo de impugnación se centró en el disenso respecto del conocimiento para el concierto para delinquir simple. � Por citar tan solo uno, véase el auto del 10 de junio de 2003 (radicado 20.980), en el que se resolvió una colisión negativa de competencia entre el Juzgado 2º Penal del Circuito de Santiago de Cali y el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de descongestión de la misma ciudad. � Folios 35 de la sentencia y 113 del cuaderno original nº. 21. � Folios 20 del fallo y 44 del cuaderno del original nº. 1 del Tribunal. � Consta en el proceso que se acogió a sentencia anticipada. � Folios 23 del fallo y 47 del cuaderno del original nº. 1 del Tribunal � Folios 25 del fallo y 49 del cuaderno del original nº. 1 del Tribunal. � Sobre el punto puede consultarse, entre otras, la providencia del 27 de julio de 2007 (radicado 26.4687). � Radicado 18.457. � Radicado 29.339. � Radicado 34.495. � Cfr. Gaceta del Congreso No. 141. p 6. � Este criterio se decantó entre otras, en las siguientes providencias: “Sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicación 21.390, sentencia del 2 de septiembre de 2008, radicación 26.122 � Folios 208 a 223 del cuaderno original nº. 19. � Folio 208 Id. � Folio 219 Id. � Folios 221 y 223 Id. � Folios 23 y 24 de la resolución, 78 y 79 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. � Folios 27 de la resolución y 82 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. � Folios 30 y 31 de la resolución, 85 y 86 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. � Radicado 23.548.

En esa ocasión se resolvió una colisión negativa de competencias dentro de un proceso en el que el fiscal seccional acudió a la audiencia pública para variar la calificación jurídica, desconociendo que su superior, al resolver la apelación interpuesta contra la resolución de acusación, no halló mérito para concluir que la víctima del homicidio fue ultimada como retaliación por haber sido servidor público. � Cfr. Sentencia C-540 de 2011. � Atendiendo la fecha de ocurrencia de los hechos se aplica la norma en su versión original. � Siguiendo los parámetros del artículo 60 del Código Penal, la menor proporción se aplica al mínimo y la mayor al máximo. � Sobre esa tesis y su variación, puede consultarse la sentencia del 17 de agosto de 2005 (radicado 23.458). � La pena se disminuirá de una sexta parte a la mitad. � Sentencia del 8 de febrero de 2000 (radicado 11.203). � En lo que toca que ese juicio de reproche, puede verse la sentencia de segunda instancia de esta Sala del 17 de agosto de 2011 (radicado 34.550).

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