SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36579 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36579 Acta N° 31 Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA LUCÍA TABARES DE GRANDA contra CEMENTOS DEL NARE S.A., en el cual se integró el litisconsorcio con NELLY APONTE y CENIDA ROSA ACEVEDO LÓPEZ.

Téngase al doctor HUMBERTO JAIRO JARAMILLO como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 28 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la sociedad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge, a partir de su fallecimiento el 7 de diciembre de 1999, a las mesadas causadas indexadas, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso; argumentó que fue casada con Nabor Eligio Granda García, de cuya unión procrearon 7 hijos, quienes son mayores de edad; que éste fue pensionado por Cementos del Nare S.A. aproximadamente en 1991; que dicho señor murió el 7 de diciembre de 1999, por lo que solicitó a la empresa la pensión de sobrevivientes, pero se la negó aduciéndole que ésta no convivía con el causante para el momento de su deceso; que la falta de tal convivencia obedeció a que su cónyuge abandonó el hogar sin culpa de ella; y que en ningún momento se disolvió la sociedad conyugal que tenían formada por el hecho del matrimonio.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió haberle reconocido pensión legal de jubilación a Nabor Eligio Granda García, su muerte, la solicitud de la pensión de sobrevivientes que le hizo la demandante y su negativa a reconocérsela por la falta de convivencia con dicho señor; de los demás dijo que deberían probarse unos o no le constaban otros.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho subjetivo y prescripción; y como previa la de falta de integración del litisconsorcio con Nelly Aponte y Cenida Rosa Acevedo López, quienes también convivieron y tuvieron hijos con el pensionado; la cual se declaró probada en la audiencia de conciliación y primera de trámite, y se ordenó integrar el litisconsorcio con ellas.

La primera de las citadas señora Nelly Aponte compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda, y de sus hechos solo aceptó los relacionados con la muerte del pensionado; de los demás afirmó que no le constaban. En escrito separado formuló demanda contra Cementos del Nare S.A. y la accionante, con la que pretende la pensión de sobrevivientes por la muerte del citado Granda García, y para ello sostuvo que convivió con él durante los últimos 25 años de su vida y de esa unión nacieron 3 hijos, hoy mayores de edad; que en ese período éste también sostuvo relaciones sexuales con Cenida Rosa Acevedo, con la que procreó un hijo quien es mayor de edad.

Notificada dicha demanda, la actora María Lucia Tabares de Granda le dio respuesta oponiéndose a sus pretensiones, y negando el hecho de la convivencia entre el pensionado y la mencionada Nelly Aponte. Propuso como excepciones las de buena fe, prescripción e inexistencia de la obligación. Por su parte Cementos del Nare S.A., al contestarla se opuso a las pretensiones, y al referirse a los hechos de la misma adujo que ni la cónyuge ni la demandante convivían con el pensionado al momento de su fallecimiento, de acuerdo con la investigación interna que adelantó. Propuso como excepciones la de inexistencia del derecho subjetivo y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 16 de mayo de 2007, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la demandante y las litisconsortes, a quienes condenó en costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante María Lucía Tabares de Granda, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 8 de abril de 2008, confirmó la decisión absolutoria de primer grado y se abstuvo de imponerle costas en la alzada.

Para esa decisión consideró, de una parte, que la normatividad aplicable al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 9° del Decreto 1889 de 1994, y que la citada Tabares de Granda no cumplía el requisito de la convivencia con el pensionado al momento de su muerte, consagrado en ese orden legal y de otra, que el Decreto 1160 de 1989 es aplicable sólo a aquellas pensiones de sobrevivientes causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley.

Sobre tales aspectos y otros que interesan al recurso extraordinario, manifestó: “1) Con el documento aportado a fls. 21 se demuestra el hecho de la muerte del señor Nabor Eligio García Granda, ocurrida el día 7 de diciembre de 1999. 2) Con los documentos aportados de fls. 23 a 24 se demuestra el vínculo matrimonial que unía al finado con la hoy demandante. 3) Así mismo en el escrito de contestación a la demanda obrante de fls. 36 a 44, la sociedad demandada acepta el hecho de que el señor Granda disfrutaba de su pensión de jubilación desde el 16 de agosto de 1992.

De la norma aplicable al caso concreto Toda vez que la muerte del pensionado acaeció el día 7 de diciembre de 1999, la norma aplicable en este caso es la ley 100 de 1993 que en su artículo 47 al hablar de la pensión de sobrevivientes dice:

ARTICULO 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado o fallecido.

La parte entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1176 de 2001. De la misma manera el Decreto 1889 de 1994 reglamentario de la ley 100/93, en su artículo 9 estipula:

ARTICULO 9. Cónyuge beneficiario de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado. El cónyuge del pensionado que fallezca tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes cuando cumpla con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993. Como puede verse ambos artículos son complementarios, atendiendo a la exigencia de sus requisitos, para que la accionante tuviese el derecho a la Pensión de sobrevivientes, es necesario, en primer lugar, constatar que estuviere conviviendo con el pensionado con una antelación mínima de dos años a la fecha de su fallecimiento.

Ahora bien, una vez dilucidado lo referente a la normatividad a aplicar, es necesario adentramos en el examen de los requisitos que para el caso de pensiones de sobrevivientes, contempla. De la convivencia anterior como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes Este supuesto se da por descontado fácilmente cuando al momento de presentación de la demanda se manifiesta: “NOVENO: al momento de la muerte del señor NABOR ELIGIO GRANDA GARCÍA, fallecido el 7 de diciembre de 1999, mi poderdante no se encontraba conviviendo con él, porque el señor NABOR ELIGIO GARCÍA GRANDA abandonó el hogar sin culpa de mi poderdante, ya que éste a pesar de su abandono siguió cumpliendo con sus obligaciones alimentarías para su cónyuge e hijos (sic) y en ningún momento se disolvió la sociedad conyugal existente entre mi poderdante y el señor NABOR ELIGIO GRANADA GARCÍA” fls. 4.

Sin embargo y a pesar de dicha manifestación inicial, el hoy recurrente argumenta que de acuerdo al Decreto 1160 de 1989, la cónyuge tiene derecho al reconocimiento de dicha prestación toda vez que estaba en imposibilidad de convivir con el finado, ya que fue éste quien abandonó el hogar sin justa causa y sin culpa atribuible a ella. En primer lugar, es de recordar que dicho decreto es aplicable sólo a aquellas pensiones de sobrevivencia causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo tanto y como ya se dejó claro más arriba, en este caso concreto se aplica íntegramente tal ley con su correspondientes decretos reglamentarios, es decir que a pesar de la validez que no se le desconoce a dicho decreto, no es ésta la norma indicada para aplicarse en el caso sub judice.

Es de recordar que la ley laboral rige hacia el futuro y debe aplicarse la vigente al momento en que se consolidó la situación. Por lo anteriormente expuesto no queda más que someter este conflicto al imperio de los requisitos contemplados en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, concluyendo la Sala con esto que la señora Tabares de Granda no reúne los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su cónyuge, toda vez que la convivencia anterior es un presupuesto esencial de dicho reconocimiento.” V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante María Lucía Tabares de Granda, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar condene a las pretensiones de su demanda inicial y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “…del artículo 47 de la ley 100 de 1993 en relación con el Acuerdo 049 de 1990 artículo 27 aprobado por el decreto No. 758 de 1990 artículo 1, artículo 48 de la constitución Política.” Para su demostración transcribe el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y expresa que esa norma fue interpretada erróneamente por el Tribunal, pues la demandante fue casada con el pensionado y éste adquirió ese estatus antes de la vigencia de la misma, por lo que no se le puede exigir la convivencia con él, por lo menos de dos años con anterioridad a su muerte, y además porque está acreditado y no es objeto de controversia, que de dicha unión matrimonial se procrearon 7 hijos, que la exoneran de probar tal convivencia. Agrega, que si el sentenciador de segundo grado hubiese interpretado correctamente el referido artículo 47, no hubiere exigido el requisito de la convivencia, que debía exonerársele por la procreación de hijos y habría llegado a la conclusión de que la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes era la demandante María Lucía Tabares de Granda.

Sostiene además, que la actora fue abandonada por el causante sin su culpa, por lo que al momento de entrar en vigencia ese artículo, se tenían como requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, el que fuese cónyuge y que la convivencia no hubiese dejado de estar vigente por culpa atribuible a ella. Finalmente expresa, que la interpretación errónea que le dio el ad quem a la citada norma, vulneró las condiciones más favorables consagradas en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que transcribe.

VII. LA RÉPLICA La réplica por su parte, manifiesta que el sentenciador de segunda instancia, interpretó correctamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al exigir una vida en comunidad de ayuda mutua del pensionado con la cónyuge, en un lapso de tiempo no inferior a dos años, inmediatamente anteriores al fallecimiento de éste; no siendo válida la simple vigencia del vínculo matrimonial ni el debate del eventual abandono de hogar.

IX. SE CONSIDERA Dada la vía escogida por la censura, no se controvierten las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal: que Nabor Eligio Granda García fue pensionado por la accionada a partir del 16 de agosto de 1992; que falleció el 7 de diciembre de 1999; que se casó con la demandante el 9 de marzo de 1960; y que para el momento de su deceso éstos no hacían vida marital.

Como se deduce de la demostración del cargo, el ataque se orienta a que se determine jurídicamente, que como la demandante fue casada con el pensionado y tuvieron hijos, a más de que éste adquirió ese estatus antes de la vigencia del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no se le puede exigir una convivencia con él de por lo menos dos años con anterioridad a su muerte, que dicha norma exige.

Para la Sala no son acertados dichos razonamientos, pues ni la vigencia del vínculo matrimonial, así este se hubiese celebrado antes de la citada ley, ni el hecho de haber tenido hijos, son suficientes en este caso para exonerar a la demandante de la convivencia con el pensionado al momento de su muerte, de que trata la citada disposición. Como lo infirió el Tribunal, para el 7 de diciembre de 1999, día en que murió el pensionado Nabor Eligio Granda García, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten los requisitos allí exigidos, entre ellos el de la convivencia de la cónyuge con el pensionado al momento de su muerte, lo cual como se dejó sentado no ocurrió en el presente caso.

Dicha disposición en la parte que interesa, es del siguiente tenor: “Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado o fallecido.” ( Resalta la Sala.) Lo encerrado entre paréntesis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1176 de 2001.

Sobre el requisito de la convivencia en el caso como el que nos ocupa, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, y en sentencia del 19 de noviembre de 2008 radicado 32761, precisó: “La circunstancia de que la actora en esa misma diligencia hubiera manifestado que el vínculo matrimonial perduró hasta la muerte de su cónyuge que se produjo el 6 de diciembre de 1997, porque “nunca nos separamos legalmente” y además que la “visitaba esporádicamente” (folio 152 ibídem), no conlleva a concederle el derecho, si se tiene en cuenta que conforme a la normatividad que gobierna el asunto a juzgar, la Corte ha adoctrinado en casos análogos “… que según las normas que se hallaban vigentes cuando falleció el pensionado, esto es, el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la calidad de cónyuge no es suficiente para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues esa condición debe estar acompañada de la convivencia continua con el causante de no menos de dos años, tal como surge con claridad de esa disposición y lo ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte” (Resalta la Sala, Sentencia del 12 de diciembre de 2007 radicado 31832).” Ahora, el hecho de que el pensionado fallecido haya procreado hijos con la cónyuge, por si sólo no la exime de demostrar la convivencia, tal como reiteradamente lo ha adoctrinado esta Corporación; verbigracia en sentencia del 16 de diciembre de 2008, radicación 33003, que rememora otras semejantes, expresó: “Los cargos están fundados en que el literal a del 2º inciso, artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagra una excepción al requisito de la convivencia marital de los cónyuges, en un período no inferior a 2 años antes de la muerte del jubilado, que no es otro distinto de la procreación de hijos en el matrimonio.

(…..) Con todo, la Sala de Casación Laboral ha tenido oportunidad de reiterar que la opción señalada en el citado precepto, es decir, cuando no se ha convivido durante dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o afiliado con derecho a jubilación, la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite, ha de ocurrir dentro del mismo lapso.

Así lo advirtió en la sentencia del 19 de septiembre de 2007, radicación 31586, en la que se remitió a otra proferida el 22 de noviembre de 2006, radicación 26566, en los siguientes términos: “Con todo, si se entendiese que lo que se cuestiona es que el Tribunal no otorgara la pensión de sobrevivientes a la recurrente pese a que procreó 3 hijos con el causante, cumple precisar que no lo hizo en los dos años anteriores a la muerte de aquel, que es el requisito exigido por el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para que tal procreación pueda suplir la falta de convivencia con el pensionado fallecido en ese lapso.

“Así lo entendió la Corte al explicar lo que en su criterio es el correcto entendimiento del precepto en cuestión en la sentencia proferida el 10 de marzo del presente año, radicación 26710, en la que precisó lo que a continuación se trascribe: “‘2.- Ahora bien, aunque lo anotado en precedencia sería suficiente para el quebrantamiento de la sentencia en la forma pedida por la censura, se estima procedente en cumplimiento de la función esencial de la Corte de unificar la jurisprudencia, abordar el otro aspecto que trata el cargo sobre la correcta hermenéutica de las normas acusadas.

“Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador Ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.

“Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. “Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido.

Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la exigencia de la convivencia no se suple con la procreación de un hijo en cualquier tiempo, sino, según lo señalado por el precepto legal, dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado que estaba a las puertas de alcanzar el estatus de jubilado.” De otro lado, la argumentación de la censura en el sentido de que la demandante fue abandonada sin su culpa por el pensionado, es un aspecto puramente fáctico y por ende ajeno al sendero escogido para el ataque.

Por último, valga decir que la parte recurrente dejó incólume la otra conclusión del juez colegiado, en el sentido de que el Decreto 1160 de 1989 es aplicable sólo a aquellas pensiones de sobrevivientes causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993, por lo que, al no derruirse ese soporte jurídico de la sentencia, ésta continúa gozando de la presunción de acierto y legalidad que la caracteriza.

En conclusión, el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura y en consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la demandante María Lucía Tabares de Granda y a favor de la accionada Cementos del Nare S.A., quien la replicó. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA LUCÍA TABARES DE GRANDA contra CEMENTOS DEL NARE S.A., en el cual se integró el litisconsorcio con NELLY APONTE y CENIDA ROSA ACEVEDO LÓPEZ.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2