CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 36578 Vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ 27 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 36578 Vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 331 Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012).

VISTOS En esta oportunidad, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2000, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ, contra la sentencia de 24 de marzo de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté el 2 de noviembre de 2010, que lo condenó como autor del concurso de delitos de homicidio agravado y homicidio en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.

HECHOS El 28 de octubre de 2008, a las 2:00 horas aproximadamente, en el barrio Santa Bárbara, sitio denominado “Gallera Española” de Ubaté, departían varias personas, donde se presentó una discusión entre José Tobar hijo de JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ y David N., en la cual trató de intervenir Medardo Rivera. En ese momento JOSÉ ANTONIO sacó de la pretina del pantalón un revólver y lo accionó en repetidas oportunidades causando la muerte a Medardo Rivera.

Luego, lo recargó, lo volvió a accionar en varias direcciones e impactó a Jimy Fernández Rivera, producto del que le fue dictaminada una incapacidad médico legal de 20 días con secuelas consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Aprehendido JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ, el 10 de junio de 2009, el juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, legalizó su captura; se le formuló imputación como autor de los delitos de homicidio agravado en concurso con los de homicidio en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones; e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario.

La atribución fue rechazada por el inculpado. 2. El 26 de junio que transcurría, se radicó el escrito de acusación; el 20 de agosto y 27 de enero de 2010, siguientes, se verificó la audiencia con tal fin. 3.- El 17 de febrero se realizó la preparatoria, el 12 de marzo, 4 de mayo, 4 de agosto y 11 de octubre de 2010, el juicio oral, al cabo del cual se anunció el sentido condenatorio del fallo. 4.- Así, el 2 de noviembre de la misma anualidad, el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, condenó a JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ a 34 años y 5 meses de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años; la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 15 años; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor de los delitos de homicidio agravado en concurso con los de homicidio en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. 5.

Apelada la sentencia por la defensora, el Tribunal Superior de Cundinamarca el 24 de marzo de 2011, la confirmó. 6. Inconforme con la determinación anterior, la apoderada de JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ interpuso el recurso extraordinario de casación, aspecto formal del libelo, que ahora se estudia. LA DEMANDA Luego de exponer, sin más, como finalidad de la impugnación el que la Sala case la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, enlistar y definir los preceptos sustanciales de la proposición jurídica, con fundamento en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se formulan 4 censuras soportadas en la violación directa de la ley sustancial.

Primer cargo “ Motivo: aplicación indebida de la ley sustancial, en este caso, de la agravación punitiva contenida en el numeral 7° del art. 104 del C.P. Sentido: Yerro en el significado o hermenéutica de la norma.” Para sustentar el cargo evoca la decisión del Tribunal en el aparte en que se soporta la causal de agravación, cuando el ad quem expuso que: “…Visto el anterior precedente jurisprudencial del cual se establece el modo en que ocurre tal causal de agravación y confrontado ésto con el caso concreto al momento en el cual se produjo el ataque, se tiene que el mismo se desarrolló en un sitio abierto al público, de entretenimiento (Gallera), lugar en el cual es habitual la venta e ingesta de licor.

De la declaraciones aportadas al juicio, tanto de los acompañantes del occiso como de las personas que se encontraban con el ahora procesado (dicho afirmado por los testigos Carlos Andrés García y Adalberto Bonilla, quienes advirtieron que Merardo (sic) estaba Borracho, que se le notaba) se advierte que MEDARDO RIVERA había ingerido una gran cantidad de licor durante la tarde previa a los hechos, y que una vez arribaron a tal sitio continuaron con la ingesta de alcohol.

Por tal motivo, aquél presentaba un estado de embriaguez considerable, el cual era notorio para las personas que allí departían la noche de marras, lo cual no fue obstáculo para que JOSÉ TOBAR una vez advirtió que MEDARDO intentó separar a los muchachos implicados en una discusión primigenia, sin más reparos iniciaría su ataque, hecho sorpresivo para la víctima y para los demás asistentes, quienes vieron venir caminando hacía el punto de la discusión a JOSÉ TOBAR y de un momento a otro sacar el arma de fuego y disparar sin dejar mayor margen de reacción a su víctima, por lo repentino del ataque y por el estado mismo en que aquél se encontraba, sin que mediara modo alguno de que MEDARDO RIVERA pudiera protegerse o huir del sitio por la desprevención en que aquél se encontraba, y contrario a ello, con los primeros impactos de fuego empezó a caer frente al procesado.” De aquí deduce, que para el Tribunal la causal se configuró por dos condicionamientos o circunstancias: i) el avanzado estado de alicoramiento de la víctima y ii) el hecho de intervención sorpresiva del acusado al dirigirse al sitio en donde los dos jóvenes habían iniciado un conflicto que Medardo pretendía mediar.

Discute, que al igual que Medardo, el procesado JOSÉ TOBAR también se hallaba en avanzado estado de embriaguez y no acomodó su conducta a las circunstancias del momento, porque los asistentes al lugar “carecían de imaginar” que ocurriría una discusión y que en ella intervendría Medardo y estaría involucrado el hijo de JOSÉ ANTONIO, para que aquél reaccionara de la manera que lo hizo.

A estas condiciones agrega, que en hechos anteriores el hijo de JOSÉ TOBAR había sido agredido físicamente y como consecuencia de ello fue necesario que lo atendieran en urgencias del hospital de Ubaté, hecho ratificado por el médico José Norberto Zamudio quien relató que José Tobar (hijo) en abril de 2008 fue sometido a una intervención médico quirúrgica a la altura del abdomen y tórax.

Adiciona, que Martha Lucía Mosquera Muñoz y Jairo Zules Valencia expusieron que entre las familias Tobar Martínez y Rivera se venían presentando discusiones verbales y en abril de 2008 en la discoteca La Mielería, sin discusión previa, David, esposo de una sobrina de Medardo Rivera, agredió con arma cortopunzante a José Tobar (hijo). Que Martha Lucía relató, que un día cuando iba acompañada de sus hijas se encontró con Amparo, madre de José Tobar (hijo) “… quien le refirió que su hijo JOSÉ TOBAR otra vez había sido correteado por el muchacho que le había ocasionado las lesiones, refiriéndose a un miembro de la familia RIVERA, y agregó que estando ahí apareció MEDARDO RIVERA a buscarle problemas a la familia MARTÍNEZ, y empezó a agredir verbalmente a JOSÉ ANTONIO TOBAR, incluso le lanzó una botella a los pies, que la familia TOBAR MARTÍNEZ lo evitaron y MARTHA LUCÍA se retiró de allí por temor a una pelea y puesto que estaba en compañía de sus niñas.” Añade, que: “… en otra oportunidad –señala el testigo ZULES- íbamos para Santa Bárbara con JOSÉ TOBAR Junior, Carlos, otro muchacho y yo, y en un sitio, un tomadero de rokola, estaban Diego, Medardo y María y nos dijeron que qué hacíamos ahí, que ahí no se nos había perdido nada y procedimos a retirarnos porque nos notaron bien tomados.” Afirma la recurrente, que en alguna oportunidad los integrantes de la familia Rivera increparon a JOSÉ TOBAR sobre su no ingreso a la gallera, lugar en el que tuvieron ocurrencia los hechos.

Destaca, que el testigo Andrés García refirió haber estado en la gallera y allí JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ le ofreció una cerveza, para luego dirigirse al palenque. Que en el lugar estaba Rivera, borracho, con actitud agresiva, como de pelea, a quien vio dirigirse con la cabeza agachada y un pico de botella en la mano izquierda hacia donde se encontraba José Tobar (hijo), momento en que escuchó unos disparos, luego vio que las mujeres sacaron a Rivera herido, a quienes ayudó. Momentos después al bajar las escaleras se encontró con JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ, estaba ebrio, no le habló, “…solo le dijo ‘…Usted está muy borracho camine lo acompaño a su casa’.

De esta forma asevera, que si JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ, llevó en su cinto para la noche de los hechos un revólver, lo fue, previendo que él o su familia pudieran ser objeto de “ataques aleves” por parte del algún miembro de la familia Rivera pero no, por haber autoacondicionado o autodispuesto su conducta para atentar contra la vida de Medardo Rivera.

Entre los requisitos de la causal 7ª del artículo 104 del Código Penal está el de la autopuesta o autocolocación en estado de indefensión a la víctima para poder hacer más contundente la acción ilícita; o, a sabiendas que ésta se encuentra en esa condición, lo aprovecha para hacer más lesiva la conducta. Así, alega que JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ nunca dirigió a Medardo Rivera a ingerir alcohol, tampoco sabía cuál era el grado de alicoramiento en que se podía encontrar.

Rememora apartes del libro el homicidio de Jesús Orlando Gómez López, sobre el tema, para concluir que el acusado “nunca concibió en su intelecto los dos elementos integrantes del dolo para el caso de la autopuesta en estado de indefensión a la víctima.” “Los hechos que conllevaron a la agresión de TOBAR MARTÍNEZ contra RIVERA, han de ser adecuados y entendidos como una consecuencia circunstancial y ajena al querer del agresor; conducta esta nacida cando observa que su hijo JOSÉ TOBAR se encontraba discutiendo con MEDARDO RIVERA, y que conjugado con recuerdos pretéritos desencadenaron en TOBAR MARTÍNEZ JOSÉ ANTONIO una acción no controlada que culminó con el deceso de MEDARDO RIVERA.” Solicita se case la sentencia y se deje sin valor el agravante contenido en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal.

Segundo cargo “ Motivo: aplicación indebida de la ley sustancial, en este caso, indebida aplicación del art. 27 del C.P. Sentido: Yerro en el significado o hermenéutica de la norma.” Para la demandante no era pertinente aplicar el contenido de artículo 27 del Código Penal que define la tentativa, al no corresponder a la descripción fáctica que desencadenó la acción lesiva.

Narra, que el agresor y los agredidos se encontraban en un lugar público donde se acude normalmente a consumir bebidas embriagantes y Jimy Fernández Rivera (víctima de tentativa de homicidio) se encontraba allí la noche en que JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ equivocó su accionar para incurrir en la lesión al bien jurídico de la vida e integridad personal, donde aquél no había intercedido en la discusión que se presentaba.

Cuenta, que el lesionado Jimy Fernández Ramírez, refiere llegó al establecimiento acompañado de su esposa Claudia y dos personas más sin haber observado a JOSÉ TOBAR padre e hijo, sí a Medardo Rivera a quien describe en estado de embriaguez; y cuando recibió el impacto en la parte posterior de su cuerpo se hallaba comprando una “caneca” de ron.

Hasta ese momento no había tenido problemas con el acusado JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ. Afirma la censora, que este testigo señaló haber visto a Medardo Rivera con dos botellas de cerveza en las manos, como en la actitud de lanzárselos a “Jesús (sic)”. De este modo, dice, la acción lesiva inicial se encausa en que el procesado JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ la dirigió contra Medardo Rivera, no, hacia Jimy Fernández Rivera.

Los elementos del dolo, correspondientes al conocimiento y la voluntad, teleológicamente tenían como destino la humanidad de Medardo Rivera, no lo eran la de Jimy Fernández Rivera. Expresa, que para poder hablar de una intención homicida en el acusado, dirigida contra Jimy Fernández Rivera se debe establecer si la acción en su conjunto contenía los elementos –conocimiento y voluntad- citados del dolo.

Trae a colación fragmentos del libro de Derecho Penal Parte General, novena edición, escrito por Alfonso Reyes Echandía en que se trata el tema de los aspectos cognocitivo y volitivo del comportamiento como elementos estructurales del dolo; del Programa de Derecho Criminal, Parte General de Francesco Carrara; y la sentencia de 14 de mayo de 1996, radicación No. 9196 de esta Corporación, afines al tópico, para expresar que si no existió una intención manifiesta de ocasionar daño a la vida e integridad personal de Fernández Rivera, no se puede aseverar el expreso propósito de querer ultimar a una persona.

Para la libelista, lo que allí ocurrió fue una acción conjunta integrada por dos sub acciones. Una dirigida a causar la muerte; la otra, consecuencia del estado de embriaguez y alteración emocional, sin dirección cognocitiva ni volitiva que impacta el cuerpo de Fernández Rivera. La primera dirigida a ocasionar la muerte que estructura el delito de homicidio descrito en el artículo 103 del código Penal.

“Para la segunda, subacción se presenta en su adecuación típica al grado de lesiones personales dolosas y habrá de adecuarse en uno cualquiera de los tipos que para esta modalidad de conductas trae el Código bajo el nomen iuris de LESIONES PERSONALES DOLOSAS.” Es contradictorio y excluyente pues si afirma no hubo dolo para causar daño en la integridad personal no puede afirmar en la misma senda temática si lo hubo para causar las lesiones personales dolosas en cualquiera de las descripciones que trae el Código Penal.

Cita la sentencia de 8 de agosto de 2007, radicación No. 25974, referida a los elementos estructurales de la tentativa, para afirmar que en el presente caso los actos de ideación y preparación no encuentran un respaldo síquico en el acusado, pues actuó de ímpetu nacidas de un estado emocional alterado, donde sólo se puede predicar dolo para la primera acción homicida contra Medardo Rivera;

“no así en lo que tuvo que ver con la lesión sufrida en la integridad personal de JIMY FERNÁNDEZ RIVERA.” Solicita casar la sentencia para que la conducta sea readecuada a la de lesiones personales dolosas cometidas en la integridad personal de Jimy Fernández Rivera. Tercer cargo “ Motivo: Falta de aplicación de la ley sustancial, en este caso, inaplicación del art. 57 del CP.” Sentido: Yerro en el significado o hermenéutica de la norma.” Para sustentar el cargo transcribe fragmentos de los libros El Delito Emocional de Jesús Orlando López Blanco;

Cuatro Gigantes del Alma de Emilio Mira y López; la Inteligencia Emocional de Daniel Goleman; y de la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2007, radicación No. 19867, en que se define y alude al concepto de ira, para destacar que el acusado JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ es natural de Jamundí (Valle), de bajo grado de escolaridad, trabajador minero, humilde, de familia estable y para la que trabajaba, quien cometió el hecho por un impulso violento provocado por “un acto grave e injusto de lo que surge necesariamente la existencia de la relación causal entre uno y otro comportamiento, el cual debe ejecutarse bajo el estado anímico alterado.” Destaca, que JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ conocía de los graves enfrentamientos que ya se habían presentado entre su familia y los miembros de la familia Rivera, específicamente con Medardo; y en el momento de hallarse bajo el influjo de la ingesta embriagante de cerveza y aguardiente, la noche de los hechos, nota como éste se dirige en dirección a su hijo José Tobar.

Afirma, que existe una relación causal dada por: a) la animadversión entre las dos familias, ii) la agresión con arma cortopunzante de la cual fue objeto en el mes de abril de 2008, su hijo José Tobar por un familiar de Medardo Rivera, iii) la gravedad de las heridas que requirieron atención médica por urgencias y puesta en peligro su vida; iv) el testimonio del médico tratante quien refirió la gravedad de las lesiones; v) y el momento en que el acusado JOSÉ TOBAR observó a Medardo dirigirse hacia su hijo cuando discutía con otro integrante de la familia Rivera y lleva en sus manos una botella de vidrio.

Dice la censora, que para el procesado la actitud de Medardo Rivera es aleve, abusiva e injusta y por ello percute el arma de fuego de manera torpe, ligera e irracional; su acción está movida por un estado emocional alterado circunscrito al fenómeno síquico de la ira. “8.2.9. Bajo el estado anímico en que se encontraba JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ, su avanzado estado de alicoramiento y la hora de la noche, la actitud asumida por MEDARDO RIVERA es el detonador que hace la ejecución de la acción delictiva en cabeza de JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ. 8.2.10.

De ahí que la alteración emocional que lleva a TOBAR MARTÍNEZ a la ejecución de la acción ha de ser considerada como un estado de irascibilidad no contenida y justificable para acceder a la rebaja punitiva.” Solicita se case la sentencia para reconocer al acusado el estado de ira. Cuarto cargo Se formula bajo la siguiente proposición: “Motivo: Falta de aplicación de la ley sustancial, en este caso, inaplicación del Capítulo tercero –De las lesiones.

Libro Segundo –Parte especial/ de los delitos en particular-, Título Primero del C.P. Sentido: yerro en el significado o hermenéutica de la norma” Dice que el error “se da en la forma como se inaplicó la conducta punible en uno de los tipos penales traídos, Capítulo tercero… Ley 599 de 2000.”, sin especificar disposición alguna. Transcribe de manera extensa el contenido de los artículos 111 (lesiones), 112 (incapacidad para trabajar o enfermedad), 113 (deformidad), 114 (perturbación funcional), 115 (perturbación síquica), 116 (pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro), 117 (unidad punitiva), 119 (circunstancias de agravación punitiva), 120 (lesiones culposas) y 121 (circunstancias de agravación punitiva por lesiones culposas), del Código Penal y dice que sustenta el cargo en que la intención de JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ al percutir el arma de fuego, estaba dirigida a causar grave daño en la integridad de Medardo Rivera, no en la de Jimy Fernández Rivera.

La lesión obedeció a ese ánimo desencadenado por el propósito de agresión de Medardo con su hijo José Tobar. Dice, que sin necesidad de recapitular en el estudio del dolo, la conducta se debe adecuar conforme al número de días de incapacidad y secuelas dictaminadas “… En uno de los tipos que trae el Capítulo tercero… -Ley 599 de 2000”, no bajo la denominación jurídica de homicidio agravado en grado de tentativa.

Solicita casar la sentencia para que se readecue la conducta a la de lesiones personales. Reitera las peticiones de los demás cargos y reclama la revisión de la dosificación de la pena en favor del encartado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El libelo presentado por la apoderada de JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ, será inadmitido por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal; y ii) no se precisa emitir una nueva decisión de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición de los impugnantes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada. 2.

Si bien el ordenamiento procesal comprendido en la Ley 906 de 2004, no enlista rigurosamente los requisitos para la admisión del escrito de impugnación, como lo hacía el apartado 212 de la anterior codificación (Ley 600 de 2000), del contenido de los artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los siguientes: (i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas, (ii) El desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos y, (iii) la demostración de la necesidad del fallo en esta extraordinaria sede, para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 3.

La casación se concibe como un instituto procesal extraordinario en procura de remediar o poner fin a vulneraciones de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente o de la ley, ocurridos en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento jurídico sobre ésta, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas, donde se espera del censor, su discurrir de un modo claro y profundo, hasta demostrar defectos protuberantes y trascendentes en la estructura jurídica del fallo, de tal suerte que no sea factible mantener su vigencia. 4.

La verdad es que el escrito de impugnación contra el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca no devela la formulación de un motivo específico de casación, al corresponder su texto a una disertación contradictoria e incoherente, reflejo de un cúmulo de errores lógicos, donde sobresalen la inobservancia de los principios de claridad, precisión, autonomía y trascendencia, que impiden a la Sala la admisión en camino a su estudio.

De manera insistente la Sala ha precisado que al regirse el recurso de casación por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan su competencia, excepto la nulidad que debe ser declarada oficiosamente -si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales. Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia, no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en esta sede puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, como equivocadamente parece entenderlo la recurrente, dado que esta clase de impugnación fue concebida, no como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad quem, por las causales taxativas señaladas en la ley y, seleccionadas en la demanda. 5.

La primera falencia, suficiente para la inadmisión de la demanda, corresponde al soslayo en indicar cuál es el fin perseguido con la extraordinaria impugnación, esto es: i) si se recurrió motivada en la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a éstos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. En cualquiera de uno o varios de estos eventos, también le correspondía a la libelista conectar cada uno de los cargos con la finalidad perseguida, sin que sea viable aceptar como suficiente, la expresión conclusiva del escrito de impugnación de hacerlo con la finalidad que la Sala case la sentencia y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

De otra parte y dada la clase de error propuesto, se hace necesario recordarle a la recurrente que cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, la jurisprudencia ha decantado, es un deber aceptar los hechos, las pruebas y la valoración sobre ellas realizada en las instancias, sin que sea viable la proposición de una crónica diferente a las declarada en las sentencias, como le ocurre a la censora.

Es que por este sendero no es susceptible discutir aspectos fácticos, al corresponder la impugnación a un debate de estricto orden jurídico, siendo carga del censor anunciar de manera lógica y detallada las normas de contenido sustancial que estima infringidas, así como el sentido de la violación, esto es, si el desaguisado ocurrió por falta de aplicación o exclusión evidente; aplicación indebida, o interpretación errónea.

La falta de aplicación o exclusión evidente se presenta, por regla general, cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley encargada de regular la materia y por eso no la tiene en cuenta, al incurrir en error sobre su existencia o su validez en el tiempo o el espacio.

Por su parte, en la aplicación indebida, el juez desatina en la selección de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados en el precepto. Los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquél. En la interpretación errónea, por último, el juez selecciona bien y apropiadamente la norma encargada de regular el caso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico del cual carece, le asigna efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o no causa.

Las dos primeras especies de error directo se diferencian del último, en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro sólo es de hermenéutica, pues en rigor lógico se debe partir de la aceptación en la correcta aplicación de la norma, donde el dislate se genera, al otorgarle un entendimiento jurídico equivocado, en razón del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias distintas.

A partir de la lógica formal, no está permitido bajo un mismo cargo postular con relación a una misma disposición variados conceptos de transgresión, de la manera que sucede en los 4 ataques planteados. Por tanto, se hace desafortunado en la demanda, el que la libelista haya propuesto la aplicación indebida o falta de aplicación preceptos sustanciales y de manera inmediata, que el yerro también lo fue por un error de hermenéutica.

Esto hace incomprensibles las premisas que constituyen los ataques al fallo. Es oportuno y necesario destacar, que si bien la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma pueden ocurrir también con ocasión de la errónea interpretación de la misma, al corresponder a una operación mental anticipada del operador jurídico en la construcción de la sentencia precedente a la de activación del precepto, pero en casos como esos, el error se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situación fáctica.

De otro modo, si una determinada norma sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al asunto, y ese error obedece a una equivocada auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, pues para la estructuración de este último sentido de la violación directa, la norma debe haber sido seleccionada y corresponder a la llamada a regular el asunto, derroteros que no acogió la demandante.

En otras palabras, el concepto de interpretación errónea siempre implica la selección y aplicación correcta del precepto cuya vulneración se alega, pues el dislate ocurre, cuando al determinar sus alcances en el caso concreto, se restringen o exacerban sus efectos. No se puede confundir ese fenómeno, con el errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una equivocada por no ser la llamada a disciplinar la cuestión. Como es claro de advertir, a este rigor no se sujetó la recurrente.

La fórmula bajo la cual propuso los 4 cargos por violación directa de la ley sustancial es inapropiada. Quebró la lógica argumentativa al constituir un planteamiento contradictorio que desconoce el principio de identidad, conforme al cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Ello, porque proyectada en el primero y segundo cargo la violación directa de la ley por aplicación indebida y en el tercero y cuarto la falta de aplicación de una norma de contenido sustancial, bajo las mismas sendas temáticas, para las cuatro censuras, el reproche luego se dirige como un error de interpretación del precepto.

No podría ser más confuso y paradójico cimentar los dislates porque una norma no fue aplicada, o habiéndolo sido, lo fue equivocadamente, y a su vez, predicar se le dio un alcance hermenéutico que no le correspondía. Esto se expuso en el escrito de sustentación para los cargos primero y segundo como: “ Motivo: Aplicación indebida de la ley sustancial… Para el tercero y cuarto: “Motivo: Falta de aplicación de la ley sustancial, en este caso, inaplicación de… Y en todos los 4 reproches se explica el vicio bajo el: “Sentido: yerro en el significado o hermenéutica de la norma.” Luego de este marco, la confusión y ausencia de claridad se desborda en el desarrollo de los cargos, cuando al esperarse eminentes disquisiciones jurídicas sobre lo planteado, se pasa al plano de una discusión probatoria generalizada inconsulta con lo establecido en la sentencia y a partir de disquisiciones probatorias producto del sentir personal de la casacionista.

Es que la construcción de las premisas soporte de las inconformidades planteadas se elaboró a partir de los relatos y muestras fácticas elaboradas por la libelista a partir de lo que cuenta dicen los testigos. Dada la vía de ataque que escogió –violación directa de la ley sustancial-, vale reiterarle, no le estaba permitido debates en este plano, por ello era indispensable que la cimentación de los cargos la realizara desde la consulta fidedigna las declaraciones judiciales contenidas en el fallo que como ejes temáticos referían a las pretensiones de la demanda.

Lo contrario sería tanto como autorizar la creación de una realidad procesal distinta a la contenida en las sentencias. Basten estos motivos para inadmitir el escrito. 6. En cumplimiento del principio de limitación propio del recurso de casación, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del escrito de sustentación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar a la libelista en la construcción de la demanda; no obstante, cuando atendiendo los fines del extraordinario recurso y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que -se repite- aquí no acontece.

EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicación, como a continuación se precisa: 1. La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promoción por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por el Delegado del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no participó en los debates, ni suscribió la providencia inadmisoria. 2. La solicitud puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante el que no intervino en la discusión. 3.

Es potestativo del disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ, conforme a lo expuesto en precedencia. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto. 3. Notificada, pase al despacho del Magistrado ponente, para la posibilidad de casación oficiosa relacionada con el restablecimiento de garantías.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Folio 11 de la carpeta. � Folio 18 de la carpeta. � Cuaderno No. 1, folio 306. � Carpeta No. 3, folio 16. � “Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” (negrillas fuera de texto). � Auto de casación de 14 de noviembre de 2008, radicación No. 27158, entre otros. � Auto de casación de 15 de diciembre de 2005, radicación No. 24322. _1252396141.doc