Proceso nº 36555 CASACIÓN 36.555 LUIS HERNANDO FORERO AGUILLÓN CASACIÓN 36.555 LUIS HERNANDO FORERO AGUILLÓN Proceso nº 36555 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 340- Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de confianza de Luis Hernando Forero Aguillón, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca que, tras confirmar la dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá con funciones de conocimiento, lo condenó por los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo y sucesivo, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS Fueron consignados así en el fallo objeto de disenso, conforme a la narración hecha por el a quo: “El señor Luis Hernando Forero Aguillón, en su condición de Alcalde Municipal de Quipile, suscribió el contrato número 214 del 2 de noviembre de 2008, cuyo objeto era ‘mantenimiento y construcción de alcantarillas en las vías rurales del Municipio de Quipile’ por valor de $8.134.000, en el cual figura como contratista Gustavo Iván Arias Amado, apareciendo además por concepto de pago de dicha labor un cheque girado a favor de este, el cual fue cobrado por la señora Alcira Plazas Huertas, funcionaria de la Tesorería Municipal, por orden del señor Forero Aguillón.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia preliminar del 30 de septiembre de 2009, presidida por la Juez Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Quipile (Cundinamarca), el Fiscal 5º Seccional de Cundinamarca formuló imputación en contra de Luis Hernando Forero Aguillón por los delitos de falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, así mismo le imputó a Pedro José López Rueda los punibles de falsedad ideológica en documento público, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falso testimonio.
La Juez impartió legalidad y no impuso medida de aseguramiento. 2. El 30 de octubre de 2009 la fiscalía allegó actas de preacuerdo con los dos imputados, y en audiencia del 18 de noviembre de 2009 la Juez 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá aprobó el suscrito con López Rueda, pero no así el firmado por Forero Aguillón, por lo que decretó la ruptura de la unidad procesal. 3.
El escrito de acusación contra Forero Aguillón se radicó el 20 de noviembre de 2009. La Juez 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá se declaró impedida para adelantar la audiencia respectiva, por lo que las diligencias se remitieron el 3 de diciembre siguiente al Juzgado 2º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad.
El 25 de febrero de 2010 el Juez 2º Penal del Circuito presidió la audiencia en la que se le formularon cargos por los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 4. En audiencia preparatoria del 13 de abril de 2010 Forero Aguillón aceptó los cargos. 5.
El 2 de agosto siguiente el Juzgado profirió sentencia en la que lo condenó a 66 meses y 20 días de prisión, inhabilitación por igual término para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa equivalente a 48.61 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Le impuso la inhabilidad establecida en el inciso 2º del artículo 122 de la Constitución Política; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.
La defensa recurrió el fallo y el Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó el 22 de marzo de 2011. LA DEMANDA El defensor de Forero Aguillón solicita a la Corte “la invalidación o casación del fallo pronunciado por el Honorable Tribunal” para que en su lugar “revoque la sentencia de primer y segundo grado y se absuelva o se decrete la nulidad y se efectúen las declaraciones impetradas en el respectivo cargo, y se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional se provea a la realización del derecho objetivo y se materialice la posibilidad de defensa de los Derechos fundamentales.” Propone un cargo único por la vía de la causal segunda de casación, por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, que sustenta así: El motivo de nulidad es el previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por “violación a garantías fundamentales indicada (sic) en el artículo 29 de la Constitución Nacional y que afectan el debido proceso.” Cuando en los autos y las sentencias no hay adecuación típica entre lo fáctico y la respuesta jurídica, se genera nulidad.
Por ello busca que se retrotraiga la actuación a la audiencia de imputación o a la de formulación de acusación “o logrando la absolución de algunos comportamientos atípicos o la condenada por comportamientos más benignos conforme a criterios jurisprudenciales actuales, que dan facultades a los jueces de readecuar la conducta y condenar por los que verdaderamente se vulneraron.” Tal como lo adujo en la apelación, existe incongruencia entre la situación fáctica y la respuesta jurídica a la misma, por lo que su defendido fue condenado indebidamente por los delitos previstos en los artículos 410, 397 y 286 del Código Penal.
Los elementos materiales probatorios, tales como informes de los investigadores de la Contraloría de Cundinamarca, del CTI de la Fiscalía, el contrato 214 de 2008 y el cheque 3371, indican que el contrato 214 no nació a la vida jurídica, no generó obligaciones externas y menos responsabilidad penal. No obstante, se adecuaron comportamientos con conceptos que la ley no exige.
La Contraloría sostuvo que su prohijado informó por escrito sobre un error en el contrato 214, que no se ejecutó, tal como lo manifestó el “mismo contratista”, y que por ese motivo se extendió la orden de trabajo 214, cuya obra fue verificada por un perito. De esta manera, no es posible inferir la existencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues no hubo acuerdo de voluntades y ni siquiera se alcanzó la etapa precontractual.
La adecuación hecha por los falladores riñe con los elementos del tipo penal, los que, además, no fueron probados por la fiscalía. No es posible hacer la adecuación típica a partir solo del cobro de un cheque porque éste no es “condicionante para la perfección del delito que nos ocupa”. Recuerda lo manifestado por su prohijado para concluir que no hubo dolo en su actuar.
El Tribunal no advirtió que el allanamiento se llevó a cabo con violación de garantías constitucionales y legales, tales como errónea tipificación, ausencia de elementos esenciales del tipo penal y la responsabilidad fue construida sobre conceptos subjetivos. Tampoco se verificaron los verbos rectores del punible de falsedad en documento público, pues el mentado contrato no tiene esa categoría, como tampoco lo son los estudios previos de conveniencia y oportunidad, certificados de disponibilidad, etc.
En relación con el peculado por apropiación que se imputó por el cobro del cheque 3312, no hay prueba de que su representado se haya apropiado de ese dinero, ni siquiera que lo haya cobrado. Es más, la conducta no fue antijurídica porque no se causó daño a la administración pública. De manera que lo aceptado por su defendido, no se ajusta a las acciones típicas expresamente atribuidas y no causaron daño o peligro al bien jurídicamente protegido.
Como los vicios denunciados tuvieron lugar desde la imputación, es necesario reponer la actuación desde ese acto procesal. En consecuencia, pide se declare la nulidad por violación del debido proceso y las garantías constitucionales. CONSIDERACIONES 1. La demanda de casación y el cumplimiento de ciertos requisitos formales y sustanciales para darle curso 1.1.
El legislador previó el recurso de casación como mecanismo de control constitucional y legal que propende por la efectividad del derecho material, por el respeto de las garantías de los intervinientes, por la reparación de los agravios inferidos a estos y por la unificación de la jurisprudencia. No obstante, por tratarse del cuestionamiento a una sentencia dictada por un Tribunal, es imperioso que la demanda correspondiente contenga unos mínimos requerimientos formales y materiales que permitan a la Corte entender el error judicial advertido, la afectación que con el mismo se generó y el sentido de la violación. En efecto, la casación no fue concebida como instancia adicional a las ordinarias en la que pueda continuarse con el debate probatorio, ni como escenario adicional en el que puedan hacerse toda clase de planteamientos o reproches al fallo de segundo grado sin contenido lógico y jurídico. 1.2.
Así las cosas, quien a ella acuda tiene la carga de (i) exponer en forma ordenada, coherente y lógica la falencia en la que incurrió el fallador, conforme a las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004; (ii) desarrollar y sustentar con suficiencia, respetando los principios de prioridad y no exclusión, el cargo o cargos que propone, y (iii) explicar cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales fueron desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.
Las exigencias descritas surgen claramente del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, según el cual para darle curso a la demanda es preciso que el actor tenga interés, que señale la causal que invoca, que desarrolle y sustente los cargos, y que haga evidente la eventual violación de garantías fundamentales. De manera, pues, que de no observar los lineamientos descritos y de no advertir la Corte la necesidad de intervención para cumplir con alguno de los fines de la casación, la demanda será inadmitida. 1.3.
Tal como a continuación se exhibe, el libelo no cumple con las exigencias descritas y la Sala no considera necesaria su intervención para cumplir con alguno de los propósitos de la casación. 2. Las falencias de la demanda y su inadmisión 2.1. El defensor de Forero Aguillón se limitó a pedirle a la Corte que cumpliera con la función de unificar jurisprudencia, proveyera la realización del derecho objetivo y materializara la defensa de derechos fundamentales, pero nada dijo en torno a la finalidad que pretendía alcanzar con el medio de impugnación extraordinario.
Guardó silencio sobre el tema respecto del cual consideraba necesario un pronunciamiento de la Sala; no indicó los derechos que presuntamente le fueron desconocidos a su representado, las garantías que buscaba le fueran restablecidas ni explicó cómo tuvo lugar la trasgresión. Para cumplir adecuadamente con esa exigencia no basta con enunciar las normas trasgredidas, los derechos violados o el tema considerado importante para ser desarrollado o unificado por la Sala.
Debe explicarse en forma sucinta pero contundente -dado que será en el acápite de los cargos donde se alcanzará la profundidad necesaria- cómo tuvo lugar la lesión del derecho, cuál garantía fue desconocida y por qué, cuáles fueron los agravios inferidos, y, si lo pretendido es que se unifique jurisprudencia, enseñar el tema respecto del cual se hace necesario el pronunciamiento y cuáles son las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser un tema no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad revelando con claridad su relevancia no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.
Es evidente que tal exigencia pasó inadvertida para el demandante. 2.2. De otro lado, el impugnante no tiene claro el sentido de su pretensión en sede de casación, lo que le impide una adecuada formulación del cargo. Contrario a toda lógica, reclama a la Corte la invalidación o la casación del fallo del Tribunal, y que, en su lugar, sea revocado y se absuelva a su representado o se decrete la nulidad de lo actuado.
Es abiertamente insensato que se reclame al tiempo, bajo una misma censura, la invalidación de lo actuado y un fallo de reemplazo de carácter absolutorio. Mientras la primera solicitud implica la existencia de una irregularidad cuya gravedad y trascendencia conlleva la declaratoria de nulidad y, obviamente, para subsanarla se hace obligado retrotraer la actuación; la segunda, parte de la base que la actuación es válida, ajustada a derecho y que el error se debió a una falencia del fallador, en el momento de hacer el juicio. 2.3.
Aunque en últimas, procura la nulidad de lo actuado, es ostensible su falta la ausencia de interés para acudir en casación. Propone un único cargo por la vía de la causal segunda bajo el argumento de que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad porque no existe adecuación típica entre lo fáctico y lo jurídico. Salta a la vista que, bajo el ropaje de la nulidad, lo que en realidad pretende es retractarse del allanamiento a cargos que en forma libre y voluntaria hizo su representado en la audiencia preparatoria, lo que evidencia su falta de interés para promover la censura.
Resulta totalmente desatinado que luego de que Forero Aguillón admitió su responsabilidad en la comisión de las conductas punibles por las que fue acusado, momento en el cual se encontraba acompañado por un profesional del derecho, tal como se dejó consignado en los fallos de instancia, intente, representado ahora por uno nuevo, debatir sobre la inexistencia de los elementos del tipo penal, cuando no se verificó, como bien lo expuso el ad quem en la sentencia, que hubiese violación de garantías fundamentales y, además, se constató la existencia de elementos materiales de prueba suficientes sobre la tipicidad de las conductas imputadas y de la autoría del procesado.
La Sala ha sostenido que cuando una persona admite su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación. Esa postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, según el cual la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea.
Tal como ocurre con la figura de la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000 (artículo 40), en el allanamiento contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 también opera el principio de no retractación. De donde se impone que no es posible que con posterioridad el acusado discuta asuntos relacionados con su responsabilidad, ya sea para debatir sobre su inocencia, para intentar una forma de degradación de la conducta, o para pregonar irregularidades en la captura o en alguno de los elementos probatorios exhibidos en su momento por el ente fiscal.
En la sentencia del 20 de octubre de 2005 esta Sala sostuvo: “La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.
En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004).
En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.
En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda. Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)”.
De manera pues que solo podría tener vocación de prosperidad una censura cuando se demuestre en forma clara que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías fundamentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Ninguna de las anteriores hipótesis se verifica en esta ocasión, pues las aparentes falencias que denuncia el defensor no son más que la expresión de su inconformidad frente a la aceptación de cargos de su prohijado, un intento fallido de demostrar a partir de construcciones subjetivas y acomodadas, la inexistencia de las conductas punibles atribuidas y la reclamación de un debate probatorio al que expresa y voluntariamente renunció el acusado.
En efecto, en el registro tercero del video de la audiencia preparatoria se refleja cómo al finalizar la misma Forero Aguillón manifestó aceptar los cargos. El Juez le preguntó si su aceptación era voluntaria y él afirmó que sí lo era; en seguida el funcionario le explicó las consecuencias de tal acto, que ello le implicaba renunciar al juicio y a controvertir las pruebas, a lo cual el acusado adujo “sí señor”, y aseguró haber estado asesorado por su apoderado.
El Juez, luego de verificar que ello fue consciente, libre y espontáneo, le impartió legalidad. Así las cosas, discutir el acto de allanamiento resulta abiertamente inapropiado cuando en el proceso se refleja que los juzgadores constataron inexistencia de vicio alguno del consentimiento y que ese acto fue voluntario, libre y espontáneo. La demanda será, entonces, inadmitida, máxime cuando la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. El mecanismo de la insistencia 3.
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Fernando Forero Aguillón. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 16 a 19 de la carpeta. � Folios 41 a 43 de la carpeta. � Folios 45 a 51 de la carpeta. � Folios 80 a 87 de la carpeta. � Folios 102 y 103 de la carpeta. � Folios 109 y 110 de la carpeta. � Aplicó rebaja de una tercera parte por el allanamiento. � Folios 133 a 145 de la carpeta. � Folios 84 a 92 del cuaderno del Tribunal. � Folio 106 del cuaderno del Tribunal. � Idem. � Folio 107 del cuaderno del Tribunal. � Folio 110 del cuaderno del Tribunal. � Fallo de casación del 20 de octubre de 2005 (radicado 24.026). � Norma declarada exequible, por los cargos examinados, en la Sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005. � Radicado No. 24.026 � Providencia del 21 de febrero de 2007 (radicado 26.587). � Disco compacto obrante a folio 108A de la carpeta, � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).
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