SDS CASACIÓN 36549 ELOY PARRADO GUTIÉRREZ PAGE 14 CASACIÓN 36549 ELOY PARRADO GUTIÉRREZ Proceso nº 36549 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 340. Bogotá D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil once (2011). VISTOS Emprende esta Colegiatura la verificación de los requisitos de censura lógica y suficiente sustentación de la demanda casacional allegada por el defensor del procesado ELOY PARRADO GUTIÉRREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 27 de enero de 2011, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cáqueza el 11 de agosto de 2010, por cuyo medio condenó al citado ciudadano como autor penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS ELOY PARRADO GUTIÉRREZ, quien fungió como Alcalde del municipio de Cáqueza en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000, dispuso de los recursos cedidos por el Departamento de Cundinamarca mediante los Convenios 045 y 050 de 1998, para la compra de un terreno y la posterior elaboración de estudios de ingeniería sobre cálculos estructurales ($48.600.000), diseños arquitectónicos ($52.000.000) y remoción de tierras ($50.000.000) en el mismo sitio, con el propósito de construir una plaza de mercado, sin previamente en el ámbito de la planeación haber efectuado estudio alguno que permitiera denotar la viabilidad del proyecto, estableciéndose con posterioridad que el sitio no contaba con la estructura necesaria para instalar servicios públicos, no tenía vías de acceso, no se encontraba dentro del casco urbano y no era arquitectónicamente conveniente, motivo por el cual a la postre no se realizó la obra y se perdió el dinero.
ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el Informe de Auditoría rendido por la Contraloría Departamental de Cundinamarca respecto de la Administración Municipal de Cáqueza, la Fiscalía Seccional de Bogotá declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a Héctor Alirio Pabón Puentes y ELOY PARRADO GUTIÉRREZ, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento al momento de definir su situación jurídica.
Una vez concluida la investigación, el mérito del sumario fue calificado el 16 de mayo de 2006 con resolución de acusación en contra de PARRADO GUTIÉRREZ como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En la misma oportunidad se dictó preclusión de investigación a favor de Pabón Puentes.
La acusación fue confirmada el 31 de marzo de 2009 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ELOY PARRADO. El ciclo del juicio fue adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, despacho que una vez realizado el rito dispuesto por el legislador, profirió sentencia el 11 de agosto de 2010, a través de la cual condenó a PARRADO GUTIÉRREZ a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, como autor penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En la misma decisión lo absolvió por el punible de peculado por apropiación. A su vez, le negó tanto la condena de ejecución condicional, pero le concedió la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Contra el fallo el Tribunal la defensa interpuso recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo el libelo correspondiente, cuya admisión se examina en esta providencia. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor afirma que en el fallo se incurrió en interpretación errónea del artículo 146 del Decreto 100 de 1980.
En el desarrollo del reparo refiere que la citada norma tipifica el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, exigiendo el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, mientras que el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 no precisa de tal finalidad. Acto Seguido indica que el ad quem expresó en el fallo que tal exigencia típica desapareció en la normatividad del 2000, en cuanto el provecho derivado de un contrato celebrado irregularmente es inevitablemente ilícito.
Luego de referirse a la teoría del tipo penal de Ernest Beling, Max Ernest Mayer y Edmundo Mezger, manifiesta el demandante que para la comisión del delito es necesario que la conducta coincida con la descripción contenida en al ley, y que el elemento subjetivo o propósito del autor, puede ser incluido por el legislador dentro de la tipicidad, como ocurre en el citado artículo 146 del estatuto punitivo de 1980.
En suma concluye que “ La discusión radica en la interpretación sui generis que se hizo de la norma aplicada. En efecto, si el artículo 146 del Código Penal de 1980 al describir la conducta allí tipificada incluyó como un elemento subjetivo del tipo el propósito de obtención de un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, eso tiene que necesariamente formar parte de la estructura misma del delito, por lo que no es admisible que se tenga por implícito cuando simplemente se demuestre que se celebró un contrato o se liquidó un contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales.
El dolo en el Estado democrático de Derecho no se presume, jamás se encuentra implícito, siempre exige demostración, no puede suponerse por cuanto se abriría campo al simple decisionismo judicial por valoraciones morales o subjetivas con lo que queda en riesgo la libertad humana ”. Finalmente señala que si al aplicar la normativa penal de 1980 el ad quem concluyó que el artículo 146 de dicho estatuto es similar al artículo 410 de la Ley 599 de 2000, y así lo expresó, erró al dar por supuesto el elemento subjetivo exigido por el legislador en el anterior ordenamiento penal.
Con base en lo expuesto, al recurrente solicita a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de su asistido. CONSIDERACIONES DE LA SALA De tiempo atrás tiene sentado esta Colegiatura que en la calificación de las demandas de casación le corresponde constatar que los recurrentes formulen los reparos conforme a las exigencias de lógica y pertinente argumentación definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, a fin de que este recurso extraordinario no se convierta en una instancia adicional a las surtidas.
Tales requisitos se orientan a conseguir demandas enmarcadas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, es decir, precisos y claros, pues no corresponde a la Colegiatura en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación (Inciso 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000).
Además, según el artículo 213 de la mencionada legislación “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ” (subrayas fuera de texto). Ahora, como el censor postula la violación directa de la ley sustancial, oportuno resulta señalar que tal quebranto se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).
En tal caso, sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.
Precisado lo anterior, encuentra la Sala que acierta el censor en la postulación del reproche, pues no desconoce las pruebas y su valoración por parte de los falladores, en cuanto centra su inconformidad en un asunto estrictamente jurídico. No obstante, constata la Colegiatura que si bien el defensor ataca lo expuesto por el Tribunal en punto del ingrediente subjetivo establecido en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 y su cotejo con la preceptiva del artículo 410 de la Ley 599 de 2000, lo cierto es que nada dice acerca de lo precisado sobre el punto por esta Sala de Casación. En efecto, en sentencia de única instancia puntualizó la Corporación sobre el mismo argumento ahora planteado por la defensa: “ El Código de 2000 reprodujo en idénticos términos las conductas objeto de reproche penal (los artículos 146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000, se aclara), mantuvo en los mismos límites mínimo y máximo la pena de prisión, incrementó la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas, pero a diferencia de la codificación anterior eliminó el ‘propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’, como finalidad última de la ejecución de la conducta delictiva.
“ Sin embargo, aun cuando, en principio pudiera argumentarse, como lo sostiene el defensor, que por esta razón, en los casos en que resulte procedente, se debe acudir a criterios de favorabilidad para aplicar la norma de 1980 por ser más exigente frente a la de 2000 en cuanto contiene un elemento adicional de tipo subjetivo para la estructuración del delito, es oportuno recordar que en las discusiones de elaboración del actual Código Penal se suprimió tal expresión por estimarla innecesaria.
Por ello, con ocasión de esta clase de planteamientos, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que las diferencias, que a simple vista pudieran advertirse de una lectura desprevenida de la norma anterior y la actual, son más aparentes que reales, pues el propósito a que alude el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980: ‘… no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente ’.
“ Lo anterior es así, precisamente porque: “‘el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’ que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos – que es lo que ocurre en el caso de estudio – y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración – se reitera una vez más – a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad de la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista ” (subrayas fuera de texto).
Tampoco alude a lo expuesto por el legislador al modificar el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, pues en la ponencia para primer debate al proyecto de ley 040 de 1998 en el Senado, se dijo al respecto: “ Se eliminó el ingrediente subjetivo por considerarse innecesario e imposibilitar la subsunción de la conducta en el tipo penal que la describe.
Se penaliza de esta forma la sola contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales ” (subrayas fuera de texto). De lo anterior puede advertirse, de una parte, que la temática propuesta ya ha sido abordada y dilucidada por la Corte, sin que ahora la Sala advierta argumentos diferentes como para emprender nuevamente su estudio, y de otra, que no se configura la alegada violación del principio de legalidad o de tipicidad estricta con lo dicho por el Tribunal en punto del ingrediente subjetivo que aparecía en el artículo 146 del Código Penal de 1980, máxime si en este asunto se benefició irregularmente a los contratistas pues se les pagó por unos trabajos que no cumplieron con las exigencias debidas, circunstancia determinante, no sólo de la perdida del dinero del municipio, sino de la imposibilidad de realizar la plaza de mercado para dicha localidad, aspectos no abordados por el recurrente.
Las razones indicadas resultan suficientes para disponer la inadmisión del libelo, pues no se conseguiría alguno de los fines de esta impugnación extraordinaria, tales como la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, la unificación de jurisprudencia nacional o la reparación de agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.
Finalmente es oportuno destacar que la Sala no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ELOY PARRADO GUTIÉRREZ conforme a las razones expuestas.
Según lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia del 16 de septiembre de 2009.
Rad. 25650. � Sentencia de única instancia del 13 de octubre de 2004. Rad. 18911. � Sentencia de única instancia del 10 de agosto de 2005. Rad. 21546. � Gaceta del Congreso. Año VII. No. 280. pg. 58.