32877 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 36548 Pedro Rincón Orduz vs. Industrial Agraria la Palma S.A. Indupalma S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 36548 Acta No. 31 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO RINCÓN ORDUZ, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar, Sala Civil – Familia - Laboral, el 2 de abril de 2008, dentro del juicio ordinario laboral promovido por el recurrente en contra de INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA S.A. “INDUPALMA S. A.”.

ANTECEDENTES El recurrente confronta la sentencia antecitada, mediante la cual el Tribunal revocó la condenatoria emitida en primera instancia para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones del accionante. Éste trabajó con la empresa desde el 17 de junio de 1971 hasta el 17 de junio de 1993; su último sueldo promedio, base de liquidación prestacional, fue de $152.822.40; la empresa le comunicó que le concedería pensión de jubilación a partir de cuando cumpliera 55 años de edad, el 19 de mayo de 2006.

A partir del 1 de junio de dicho año le cancela, por dicho concepto, el equivalente a un salario mínimo legal mensual, pues, al aplicar un 75% al salario promedio precitado se obtuvo un resultado inferior al salario mínimo. Solicitó la indexación de aquel salario base de liquidación desde la fecha de egreso hasta la de percepción de la prestación, a lo cual se opuso la empresa bajo el argumento de tratarse de una pensión convencional, y no legal, a pesar de tratarse de un texto igual al de la ley, lo cual fundamentó en anterior posición de esta Sala.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y la de prescripción. El fallador de primer grado, mediante sentencia de 7 de mayo de 2007, accedió a lo pretendido, e indexó la pensión con la fórmula “ suma a actualizar $152.822.40 x índice final / índice inicial, de acuerdo a la variación porcentual del Dane”. Como índice inicial (diciembre de 1993) tomó 40.87 y como final, el correspondiente a diciembre de 2005, que fijó en 168.38, con explicación de porqué no tomaba el de mayo de 2006, con lo cual determinó que la primera mesada ascendía a $472.208.87, con una diferencia por mesada de $64.208.87 frente al pago inicial del salario mínimo legal mensual.

La demandada apeló esta decisión, con tres objetivos: a) que se revocara totalmente la sentencia por tratarse de una pensión convencional; b) en subsidio, que se corrigiera el índice de 168.38 tomado por el a quo para diciembre de 2005 porque, alegó, el correcto debía ser 161.16, conforme lo certificaba el DANE, lo cual variaba el valor de la mesada a $451.960.93; c) que se corrigiera la fecha en que ordenó la indexación de los saldos insolutos pues debía ser a partir de 19 de mayo de 2006, cuando se adquirió el derecho, y no de 10 de enero de ese año. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, mediante la sentencia gravada determinó que el carácter legal o convencional de la prestación ya no incidía como factor de concesión de la indexación, conforme a las nuevas posturas de esta Sala, aunque la tuvo como de estirpe legal por defectos formales del ejemplar de la convención colectiva de trabajo allegada al proceso.

Aclarado lo anterior, manifestó que procedía a verificar los cálculos hechos por el a quo para indexar la primera mesada, y advirtió que aquél había errado al dar aplicación a la fórmula que utilizó, porque debían atenderse los parámetros establecidos por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que procedió en la forma transcrita más adelante y, como del resultado final se generó un guarismo inferior al salario mínimo y había que ajustar a éste, concluyó que, en vista de ser esa la suma que ya se le cancelaba, nada se le debía, y revocó la condena, en consecuencia. Argumentó así: “El problma jurídico a resolver es si la sociedad Industrial Agraria La Palma S.A. "INDUPALMA SA", debe indexar o no la primera mesada pensional, con el consecuente pago que ello implica, dado que para reconocer ese derecho, el juez del conocimiento adujo corno razón jurídica, que por tratarse de una pensión de jubilación de carácter legal esa pretensión se torna procedente, pero ese argumento lo controvierte la recurrente con fundamento en que en este caso se trata de una pensión convencional, regida por el principio de inescindibilidad, razón por la que no puede proceder dicha pretensión de indexación de la primera, mesada pensional.

El carácter de la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor por la empresa demandada en nada incide para determinar la procedencia de la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, si de acuerdo con la reciente tesis de la mayoría de los integrantes de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de julio 31 de 2007, Rad. 29022, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego, es también admisible la actualización de la base salarial para las pensiones extralegales.

Sin embargo, no sobra precisar en este caso mal puede hablarse de una pensión de carácter convencional, como lo advierte el recurrente, por la simple razón de que la convención colectiva que pretende hacer valer, visible entre folios 52 a 128 del cuaderno número uno, no cuenta con la fecha de suscripción y la constancia de su depósito en tiempo ante la autoridad administrativa depositaría de la misma, tal como lo exige el artículo del Código Sustantivo del Trabajo, para que se pueda tener demostrada su existencia jurídica y reconocer los derechos extralegales que de la misma dimanan.

En el sentido que viene de decirse, se pronunció la. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia, de noviembre 25 de 2004, cuando precisó: "Ahora bien, la Sala comienza por recordar que cuando se hace valer un derecho con amparo directo del acuerdo colectivo, es indispensable aportar al proceso el texto completo de la convención colectiva del trabajo con el acta, constancia o certificación de depósito oportuno correspondiente, cuya omisión conduce a que se tenga por no demostrada su existencia imposibilitando el reconocimiento de los derechos que se pudieran de allí desprender.

Esto por cuanto en tales condiciones, al estimar el Juzgador la documental o escrito en que conste el acto jurídico regulador de las condiciones de trabajo, para extender o conceder beneficios convencionales, sin que haya quedado estructurado en debida forma los requisitos exigidos por la ley, conlleva a avalar una ineficacia o inoponibilidad del medio probatorio y de paso a que se incurra en error de derecho por ser la convención colectiva un acto solemne." Pero, aún en el evento de que estuviese probada la existencia jurídica de la convención colectiva, la pensión de jubilación que allí se consagra no tiene el carácter de convencional porque la esencia de esta es el mejoramiento de un derecho mínimo legal, bien sea flexibilizando las exigencias para su causación o incrementando su cuantía. Sentado lo anterior, procede esta Sala a resolver la petición subsidiaria que hiciere el recurrente en torno a la verificación de los cálculos que hizo el juez para indexar la primera mesada pensional, advirtiendo con antelación que erró cuando dio aplicación a la fórmula: valor a indexar X IPC final / IPC inicial, por cuanto debe atenderse los parámetros que para el efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

De manera que habrá de tomarse el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y actualizarlo anualmente desde el diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) (fecha de su desvinculación) hasta el diecinueve (19) de mayo de dos mil seis (2006) (fecha de cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO 1993 FÓRMULA: Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 1993 a 2006 X números de días a indexar en 1993 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (22,60) X (22,59) X (19,46) X (21,63) X (17,68) X (16,70) X (9,23) X (8,75) X (7,65) X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $771.721,4465X 192 / 4651 = $ 31.857,77 AÑO 1994 Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 1994 a 2006 X números de días a indexar en 1994 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (22,59) X (19,46) X(21,63)X (17,68) X (16,70) X (9,23) X (8,75) X (7,65) X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $629.462,8438 X 360 / 4651 = $48.722.12 AÑO 1995 FORMULA: Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 1995 a 2006 X números de días a indexar en 1995 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (19,46) X (21,63) X (17,68) X (16,70) X (9,23) X (8, 75) X (7,65) X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $513.469,9761 X 360 / 4651 - $ 39.743,96 AÑO 1996 FÓRMULA;

Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 1996 a 2006 X números de días a indexar en 1996 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (21,63) X (17,68) X (16,70) X (9,23) X (8,75) X (7,65) X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $429.825,8629 X 360 / 4651 = $ 33.269,68 AÑO 1997 FÓRMULA: Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 1997 a 2006 X números de días a indexar en 1997 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (17,68) X (16,70) X (9,23) X (8,75) X (7,65) X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $353.388,0318 X 360 / 4651 -$27.353,19 AÑO 1998 FÓRMULA: Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 1998 a 2006 X números de días a indexar en 1998 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (16,70) X (9,23) X (8,75) X (7,65) X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $300.295,7447X360 / 4651 = $23.243.70 AÑO 1999 Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 1999 a 2006 X números de días a indexar en 1999 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (9,23) X (8,75) X (7,65) X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $257.322,S31SX360/ 4651 = $19.917.48 AÑO 2000 Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 2000 a 2006 X números de días a indexar en 2000 / tiempo total entre la fecha de des vinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (8,75) X (7,65) X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) - $235.578,8994 X 360 / 4651 = $18.234,44 AÑO 2001 Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 2001 a 2006 X números de días a indexar en 2001 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (7,65) X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $216.624,2753 X 360 / 4651 = $16.767,30 AÑO 2002 FÓRMULA: Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 2002 a 2006 X números de días a indexar en 2002 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (6,99) X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $201.230,1675 X 360 / 4651 = $15.575,76 AÑO 2003 FORMULA: Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 2003 a 2006 X números de días a indexar en 2003 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $152.822,40 X (6,49) X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $188.083,1549 X 360 / 4651 = $13.670.90 AÑO 2004 FORMULA;

Salario devengado (promedio mes último ario) X IPC anual de 2004 a 2006 X números de días a indexar en 2004 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, $152,822,40 X (5,50) X (4,85) X (4,48) = $176.620,4854 X 360 / 4651 = $13.670,90 AÑO 2005 FÓRMULA: Salado devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 2005 a 2006 X números de días a indexar en 2005 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, $152.822,40 X (4,85) X (4,48) = $167,412,7824 X 360 / 4651 = $12.958.20 AÑO 2006 FÓRMULA: Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 2006 X números de días a indexar en 2006 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, $152.822,40X(4,48) = $159.668,8435X 139/ 4651 = $4.771,87 En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da, el salario promedio mensual devengado por el actor en el último año, debidamente indexado arlo por año, esto es, la suma de $320.644,51, que multiplicado por el 75%, arroja la cantidad de $240.483,38, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día diecinueve (19) de mayo de dos mil seis (2006), pero corno de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993 el monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente, habrá de fijarse en ese valor, e! cual se incrementará anualmente en el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno, que para el año dos mil seis (2006), equivale a la suma de cuatrocientos ocho mil pesos ($408.000).

Luego corno INDUPALMA S.A, le reconoció al actor su derecho a la pensión de jubilación desde el diecinueve (19) de mayo de dos mil seis (2006) en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, tal como lo confiesa el demandante en los hechos de la demanda, se impone concluir que nada le adeuda por concepto de indexación de la primera mesada pensional, y en consecuencia se habrá de revocar las condenas impuestas en la sentencia recurrida,” No se impusieron costas.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primera instancia, y provea sobre costas como corresponda. Con tal objetivo presenta, por la causal primera de casación del trabajo, dos cargos, uno por vía directa y otro por la indirecta, los cuales se estudiarán en conjunto, dada la vocación de prosperidad de ambos.

CARGO PRIMERO Con los siguientes argumentos: “Con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, acuso la sentencia impugnada por violación directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 13 y 53 Constitucionales, de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993; en concordancia con los artículos 8° de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

1. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El tema propuesto en este cargo es eminentemente jurídico, por cuanto está referido a la fórmula que utilizó el Tribunal para indexar la primera mesada pensional, distinta a la aplicada por el fallador de primera instancia. Consideró el ad quem, y como consecuencia de la interpretación errónea del inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que es la norma que se citó como fundamento para actualizar el salario base de liquidación de la primigenia mesada pensional reconocida en los casos en que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho pensional, que el juez cometió un error al dar aplicación a la fórmula: valor a indexar X IPC final / IPC inicial, por cuanto no es esa la que debe utilizarse sino otra distinta.

Dijo expresamente el Tribunal: ", procede esta Sala a resolver la petición subsidiaria que hiciere el recurrente en torno a la verificación de los cálculos que hizo el juez para indexar la primera mesada pensional, advirtiendo con antelación que erró cuando dio aplicación a la fórmula: valor a indexar X IPC final / IPC inicial, por cuanto debe atenderse los parámetros que para el efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

De manera que habrá de tomarse el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y actualizarlo anualmente desde el diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y tres (fecha de su desvinculación) hasta el diecinueve (19) de mayo de dos mil seis (fecha de cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO 1993 FORMULA: Salario devengado (promedio mes último año) X IPC anual de 1993 a 2006 X números de días a indexar en 1993 / tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.

“…” Por consiguiente, se cuestiona la fórmula utilizada por el Tribunal para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, y se afirma en oposición, que desconoce la fórmula aplicada por esa Sala de la Corte en sentencia del 13 de diciembre de 2007, con ponencia del Dr. Luis Javier Osorio López, radicación 30602, que se aviene más al alcance interpretativo que debe dársele al citado artículo 36 de la ley 100 de 1993.

El Juez Colegiado ha debido partir de la fecha de retiro del actor -17 de junio de 1993-, tomar el índice de precios al consumidor final y multiplicarlo por el salario devengado durante el último año ($152.822.4), dividiéndolo luego por el IPC final de la fecha en la cual el trabajador fue pensionado, que corresponde al cumplimiento de los 55 años de edad -19 de mayo de 2006, conforme a la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final / IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. De haberse empleado dicha fórmula, no se hubiese llegado a la conclusión a la que llegó el tribunal que implicó revocar la condena inicial, como consecuencia de haber disminuido el valor indexado de la primera mesada pensional, pues hechas las operaciones de rigor, el ingreso base de liquidación de la pensión, ya indexado, es de $ 629,611 al que aplicado el 75%, arroja como resultado un monto inicial de la misma de $ 472.208,87, y como el cálculo y método utilizado por el fallador de alzada no se acomoda a lo anterior, incurrió en el error jurídico endilgado al liquidar como lo hizo el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, motivo que justifica que se case el fallo impugnado.

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social.” CARGO SEGUNDO. Expuesto en los siguientes términos: “Con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, acuso la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, en forma, indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 13 y 53 Constitucionales, de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993; en concordancia con los artículos 8° de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de la violación medio del artículo 357 del C. de P.C. aplicable al procedimiento laboral conforme a lo estipulado por el artículo 145 del C.P. del T. y S.S., lo cual ocurrió al haber incurrido en errores de hecho, manifiestos y evidentes.

Dichos errores consistieron: En dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada, apeló la fórmula aplicada por el ad - quo para liquidar la base salarial de la primera mesada pensional. En no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada, nunca puso en cuestión la fórmula aplicada por el ad - quo, a efecto de liquidar la base salarial de la primera mesada pensional.

Estos errores anotados, provienen de la errada apreciación del escrito mediante el cual la demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del - del Juzgado de primera instancia, dado que en él creyó encontrar el ad quem que la parte demandada ponía en duda la fórmula para calcular la indexación del salario base de la primera mesada pensional.

SUSTENTACIÓN DEL CARGO. La parte demandada, y conforme se evidencia del memorial de apelación, limitó el recurso de apelación a los siguientes aspectos: Inexistencia de la obligación por principio de la inescindibilidad. Error en los considerando de la sentencia, al indexar la base salarial de la primera mesada pensional. Error en la parte resolutiva de la sentencia al ordenar la indexación de los saldos insolutos de la indexación de la primera mesada pensional desde el 10 de enero de 2006.

La parte demandada, de manera expresa señaló lo siguiente: "Conforme con lo anterior solicito se absuelva a la demandada de toda condena, para lo cual suplico se revoque el fallo de primera instancia, o subsidiariamente se hagan las correcciones que corresponden al índice de precios al consumidor (IPC), fijándose el valor correcto de la primera mesada pensional, así como también la fecha en que se ordenó la indexación de los saldos insolutos producto de la indexación de la base salarial tenida en cuenta para liquidar la primera mesada pensional".

La demandada, nunca puso en entredicho la fórmula empleada por el fallador de primera instancia para liquidar la base salarial que se debe tomar para liquidar la primera mesada pensional, sino que se limitó a pedir de manera principal que se revocara la sentencia por cuanto la indexación no procedía cuando se trataba de pensiones convencionales, y de manera subsidiaria, si se reconocía la procedencia de la indexación, que el valor de la primigenia mesada pensional es errado, por cuanto el fallador debió haber tomado un índice diferente, llegando incluso a señalar, que el monto de la pensión era de $ 451.960,93 y no de $ 472.208,87.

De haber apreciado correctamente el documento contentivo de la apelación, el ad quem hubiese entendido que su competencia estaba limitada a esos dos aspectos, y por lo tanto, vedada para entrar a cuestionar la fórmula aplicada por el a - quo, pues su campo de acción se restringía: o bien a determinar si era o no procedente la indexación de la base salarial, y en caso de ser procedente, si el a quo había aplicado correctamente el índice respectivo y la fecha desde la cual corría la indexación de los saldo insolutos.

Como así no lo hizo, pues se consideró autorizado para rebatir la fórmula tenida en cuenta por el fallador de primera instancia, conllevó a vulnerar las normas sustanciales señaladas en la proposición jurídica a causa de un desbordamiento en su competencia, pues extendió más allá de lo señalado por el apelante su autoridad judicial. En los anteriores términos dejo sustentada la presente demanda de casación.” No hubo réplica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El a quo, para implementar la condena a indexar el ingreso base de liquidación del actor, utilizó la fórmula “ suma a actualizar $152.822.40 x índice final / índice inicial, de acuerdo a la variación porcentual del Dane”. La demandada, al apelar lo relativo a la indexación, solo se refirió a que el índice final era errado: “ El juzgado por error asume equivocadamente el 168.38 como índice de variación de precios al consumidor para diciembre de 2005, cuando el índice correcto es 161.16, conforme lo certifica el DANE, circunstancia que hace variar el valor de la primera mesada pensional de $472.208.87, señalada por el juzgado a la suma correcta que es de $451.960.93”.

El Tribunal, después de aclarar que la indexación procedía sin importar la naturaleza legal o convencional de la pensión, pasó a tratar el tema de la indexación y, al hacerlo, desbordó total y ostensiblemente la materia de la apelación, que había sido claramente determinada por el recurrente y, en vez de pronunciarse sobre el presunto índice erróneo en la fórmula utilizada por el a quo, derivó, so pretexto de verificar los cálculos hechos por éste, a manifestar que había errado en la fórmula utilizada y que debían atenderse los parámetros establecidos por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual procedió a aplicar el procedimiento que creyó era el pertinente, con lo que llegó, inclusive, a la revocatoria de la sentencia. Así pues, ciertamente, cometió los yerros fácticos endilgados, pues, dio por acreditado que la demandada había apelado la fórmula aplicada por el a quo para liquidar la base salarial, cuando, realmente, aquélla nunca la cuestionó. Es de recordar lo que, en materia de limitaciones del juez de segunda instancia, ha dicho la Sala.

Así, en sentencia de 15 de mayo de 2007, rad. 27299, se expresó: “El artículo 66 A del CPTSS consagra el principio de consonancia en materia laboral al establecer que “La sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. En el sub lite es irrefragablemente evidente que el ad quem, con el proceder atrás descrito, quebrantó de manera absoluta tal preceptiva, ya que desbordó rampantemente el ámbito de lo que era materia de inconformidad de la recurrente, referente a uno solo de los requisitos de la prestación deprecada (la existencia de justa para despedir), para internarse nuevamente en la verificación de todos ellos, siendo que lo decidido por el a quo sobre tiempo de servicios y afiliación al sistema general de pensiones no había sido objeto de inconformidad alguna por la afectada con tal percepción y, en consecuencia, existir ya, respecto de los mismos una situación procesal consolidada y, por ende, inabordable por parte del colegiado.

Mutatis mutandi existe acá similitud con lo que acontece en el recurso extraordinario de casación al seleccionar el recurrente la vía directa, lo cual le implicará el admitir conformidad con los supuestos fácticos que el ad quem encontrara acreditados, limitando su argumentación a lo meramente jurídico, sin que le sea dable a la Corte apartarse entonces de tal percepción aun cuando crea que haya contraevidencia en lo que el colegiado haya encontrado acreditado.

Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación, planteado en el primer cargo, ha dicho esta Sala: “Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos”.

“La Sala ha asentado la tesis según la cual: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

“…” “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”. Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”.

“La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

“(“ ”)” “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.

“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.

“En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia”.

“Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Luego, como se dijo, ante la evidente incursión del ad quem en los yerros fácticos endilgados, la acusación prospera. De otro lado, tampoco la fórmula que acogió se aviene a la que actualmente la Corte utiliza para este tipo de casos. Así, en fallo de noviembre de 2007, rad. 32020, al respecto se manifestó: “…para señalar el monto de la mesada pensional se tendrán en cuenta los siguientes hechos probados: que el demandante trabajó para la accionada hasta el 4 de abril de 1989; que nació el 28 de junio de 1946, por lo que adquirió el derecho pensional que le fue reconocido por ésta, el mismo día y mes de 1993, cuando cumplió 47 años de edad, esto es en vigencia de la Constitución de 1991; y que su salario promedio en el último año de servicios fue de $336.318,08.

Como se advirtió al resolver el cargo, la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecúe al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones convencionales que obviamente no están cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.

Precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma dentro del propio compendio convencional, como tampoco de ello se ha ocupado la Ley. En la sentencia con radicación 29022, del 31 de julio de 2007, en proceso adelantado contra la entidad aquí también demandada, esta Corte, para indexar la base salarial de la pensión convencional, acogió la fórmula que tradicionalmente venía adoptándose para las pensiones legales.

Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones convencionales, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal como los de una convencional, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con el mismo método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” Entonces, dado que, por la vía irregular anotada, el ad quem utilizó, además, una fórmula improcedente para el caso, la acusación también resulta fundamentada al respecto.

Por lo tanto, ha de casarse la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal. En sede de instancia, en vista de proceder la indexación de la base salarial, independientemente de tratarse de una pensión legal o convencional, la sentencia del a quo, en cuanto a ello, se avino a derecho. La inconformidad de la demandada radicó en manifestar que el IPC de diciembre de 2005, índice final tomado por el juzgado, que estableció en 168.38, es errado, y que el que realmente corresponde es 161.16, conforme lo certifica el DANE, ya que tal circunstancia alteró la indexación de la primera mesada pensional.

En realidad, tuvo razón la parte recurrente respecto de la materia controvertida. Conforme a la tabla de IPCs que para las calendas del fallo de primera instancia publicaba el DANE, el índice que correspondía era el de 161.38. Ahora bien, como sobre el índice inicial de 40.87, usado en la fórmula del a quo para el mes de diciembre de 1993 ningún reparo se hizo por las partes, la Sala se atendrá al mismo.

En consecuencia, al aplicar tales valores a la fórmula atrás indicada, se obtiene un salario promedio indexado de $602.614.60, cuyo 75% asciende a 451.960.93, que será la cuantía inicial de la pensión del actor, a partir del 19 de mayo de 2006, fecha desde la cual se pagarán las diferencias de saldos insolutos, en los términos fijados por la sentencia del a quo.

Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del mismo. Las de instancias estarán a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 2 de abril de 2008, dentro del juicio ordinario laboral promovido por PEDRO RINCÓN ORDUZ en contra de INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA S.A. “INDUPALMA S.A.” En sede de instancia CONFIRMA la sentencia de primera instancia proferida en dicho proceso el 7 de mayo de 2007 por el señor Juez Laboral del Circuito de Valledupar, pero con la modificación de la cuantía inicial de la primera mesada pensional del actor, la que se fija en $451.960.93 a partir del 19 de mayo de 2006, fecha desde la cual se adeudan los saldos o diferencias insolutas dispuestos en el numeral quinto de la sentencia antecitada.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Radicación N° 36548 Me aparto de la decisión porque es mi opinión que el Tribunal no incurrió en los desaciertos fácticos atribuidos en el cargo, porque si en el recurso de apelación que se interpuso contra el fallo de primer grado la parte demandada alegó que no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, nada impedía que se analizara lo atinente a la fórmula que se utilizó para esa actualización, con mayor razón si los cálculos efectuados en la sentencia apelada fueron materia de crítica puntual.

Por otra parte, como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 1 29