CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 36544 ÓSCAR ARQUEZ TAFUR PAGE 2 CASACIÓN 36544 ÓSCAR ARQUEZ TAFUR Proceso nº 36544 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 260 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR ARQUEZ TAFUR en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual confirmó la pena de treinta y nueve años de prisión que el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Mompós (Bolívar) le impuso a la referida persona como coautor de las conductas punibles de homicidio agravado, homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El núcleo fáctico de la imputación fue sintetizado por las instancias de la siguiente manera: “[…] el 23 de enero del presente año [2010], a eso de las diez de la mañana, en el restaurante de razón social Don Roble, situado en la avenida ‘La Y’ número 26-241 del municipio de Mompós, Bolívar, Renzo Hernández Demetrio, en compañía de una amiga de nombre Marta, se encontraba en el mencionado restaurante.
Unos momentos después llegó el moto-taxista de nombre Jhon Jairo Jiménez Lara, quien fue llamado por Hernández Demetrio para que lo esperara y le hiciera una carrera. Seguidamente, al lugar llegó una motocicleta conducida por ÓSCAR ARQUEZ TAFUR, alias El Choyo, y se bajó de la misma un sujeto de nombre César Alejandro Rodríguez, alias El César, quien comenzó a disparar en numerosas ocasiones, con un arma de fuego, hacia donde se encontraban sentados Renzo Hernández Demetrio, Marta y Jhon Jairo Jiménez Lara.
En ese preciso momento, hizo aparición en la escena el menor [N. J. G. R.], de trece años de edad, quien se disponía a realizar un mandado ordenado por su madre, y se atravesó en la trayectoria de los disparos y fue muerto a consecuencia de los múltiples impactos de bala que recibió […] Renzo Demetrio Hernández y Jhon Jairo Jiménez Lara, contra quienes iban dirigidos los disparos, fueron heridos por proyectiles, también disparados por alias El César ”. 2.
Debido a ello, la Fiscalía General de la Nación acusó a ÓSCAR ARQUEZ TAFUR como coautor responsable del delito de homicidio agravado en concurso con dos conductas de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y una de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27, 103, 104 numeral 7 y 365 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que a los tipos básicos introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.
El juicio oral lo adelantó el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Mompós, despacho que una vez agotada la vista pública condenó al acusado por los delitos en comento a la pena principal de treinta y nueve años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal, y le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad. 4.
Recurrido el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la confirmó en lo que fue materia de debate. 5. Contra la decisión de segundo grado, el abogado de ÓSCAR ARQUEZ TAFUR interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Al amparo del numeral 3 del artículo 181 del estatuto procesal penal (“ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”), propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio, que condujo a la falta de aplicación del principio de presunción de inocencia. En sustento de lo anterior, adujo que los fundamentos del Tribunal para condenar fueron dos pruebas de referencia (las entrevistas y reconocimientos fotográficos efectuados por las víctimas Renzo Hernández Demetrio y Jhon Jairo Jiménez Lara), que a su vez fueron incorporadas a la actuación por intermedio de testigos de referencia (los agentes Deibis Ortega, Luis Cipriano Montero y Luis Lozano).
Transcribió el concepto del a quo según el cual debía descartarse como medios probatorios tanto la entrevista como el reconocimiento fotográfico de Jhon Jairo Jiménez, debido a que en el juicio oral negó cualquier participación de ÓSCAR ARQUEZ TAFUR en los hechos. Agregó que, por su parte, Renzo Hernández Demetrio no hizo en la entrevista ni en la diligencia de reconocimiento una imputación directa en contra del procesado, sino tan sólo plasmó en esta última una simple manifestación de oídas en relación con la conducción de la moto por parte de su defendido.
En este orden de ideas, arguyó que si ninguno de los testigos que declararon en el juicio oral pudo señalar al procesado como coautor de los delitos, tampoco era posible haberlo condenado. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia del Tribunal para, en su lugar, absolver a ÓSCAR ARQUEZ TAFUR. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto), la casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra los fallos proferidos en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos, basados en la razón y en la lógica argumentativa, así como guardar coherencia, precisión y claridad en el sustento de cada uno de los reparos, que debe desarrollar conforme a las causales previstas en el artículo 181 del referido estatuto.
A su vez, el inciso 2º del artículo 184 del ordenamiento procesal señala que no será admitida la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que ocurre si la Corte halla intrascendente el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido en el caso concreto o cuando puede responder a sus planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo acontecido dentro de la actuación. 2.
En el asunto materia de interés, el reproche formulado en el escrito de demanda por el defensor de ÓSCAR ARQUEZ TAFUR no es claro ni coherente, no sólo en relación con el cargo planteado en sede del extraordinario recurso, sino además en lo relativo a la trascendencia del problema jurídico que dejó entrever. Veamos: 2.1. En primer lugar, el recurrente planteó desde un punto de vista formal la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio en la valoración de la prueba (aspecto comprendido dentro del llamado error de hecho), pero a lo largo de la sustentación lo único que hizo fue resaltar la naturaleza de los medios de convicción en los cuales el Tribunal cimentó la decisión condenatoria como prueba de referencia (circunstancia que obedece al denominado error de derecho).
En efecto, cuando en sede de casación se formula un error fáctico en la apreciación probatoria, es carga procesal del demandante convencer a la Corte de que su configuración obedeció por lo menos a una de las siguientes modalidades: (i) Falso juicio de existencia, que se presenta cuando al proferir la sentencia objeto del extraordinario recurso el juez omite por completo valorar el contenido material de un medio de prueba debidamente incorporado a la actuación, o también cuando le concede valor probatorio a uno que jamás fue recaudado y, debido a ello, supone su existencia. (ii) Falso juicio de identidad, que ocurre cuando al emitir el fallo impugnado el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, o le agrega aspectos que no contiene, u omite considerar partes relevantes del mismo.
Y (iii) falso raciocinio, que se constituye cuando el Tribunal valora la prueba en su integridad, pero se aleja en la motivación del fallo de los postulados de la sana crítica, es decir, de una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Por otro lado, cuando en sede de casación es planteada la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la valoración de la prueba, el interesado tiene las siguientes cargas procesales: (i) Precisar la modalidad del vicio, que puede obedecer a un falso juicio de legalidad y, de manera excepcional, a un falso juicio de convicción. (ii) Indicar el precepto desconocido o vulnerado por el ad quem.
Y (iii) demostrar que el error determinó o suscitó la decisión que aparece en la parte resolutiva de la sentencia, de modo que sin éste hubiera debido dictarse otra distinta. En lo que al falso juicio de legalidad respecta, la Sala tiene dicho que se da cuando el juzgador le otorga validez jurídica a una prueba, equivocándose al considerar que cumple con las exigencias formales de producción y trámite, o cuando le niega validez al medio de convicción que sí había observado los requisitos en comento.
En lo que atañe al falso juicio de convicción, éste ocurre cuando el juzgador le niega a la prueba el valor que la ley le asigna, o le da uno que legalmente no le corresponde. Y como el ordenamiento jurídico colombiano obedece al sistema de la persuasión racional o de libre valoración, este yerro se daría únicamente de manera excepcional, como cuando el funcionario desconoce la tarifa legal negativa que el legislador consagra en el artículo 381 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, relacionada con la prohibición de fundamentar un fallo condenatorio tan sólo con base en testigos de referencia. En síntesis, no debe confundirse, como lo hizo el demandante, la noción de yerro fáctico con la de error de derecho.
La primera se deriva de la incongruencia predicable entre la prueba y la apreciación del juez, de manera que este último vulnera, ignora o altera la información suministrada por el medio probatorio o supone la que puede brindar; mientras que la segunda recae sobre el proceso de formación del elemento probatorio, o sobre la fuerza persuasoria que en condiciones especiales es asignada o excluida por la ley, aspecto que en últimas fue el propuesto en este caso. 2.2.
Como si lo anterior fuese poco, la tesis jurídica a la postre defendida por el profesional del derecho (según la cual de ninguna manera era posible condenar a ÓSCAR ARQUEZ TAFUR con base en pruebas de referencia) es tan insatisfactoria como irrelevante, sobre todo cuando ni siquiera intentó controvertir con argumentos suficientes y centrados en las circunstancias particulares del caso las diferentes posturas adoptadas por los jueces de primer y segundo grado para, en tal sentido, desvirtuar la presunción de inocencia. En efecto, si bien el funcionario a quo sostuvo que tanto la entrevista como el reconocimiento efectuados por Jhon Jairo Jiménez Lara y Renzo Hernández Demetrio eran prueba de referencia, sustentó el fallo de condena en las manifestaciones de este último, debido a que su situación encajaba en las circunstancias de excepción previstas en el artículo 338 de la Ley 906 de 2004 (la imposibilidad de localización del testigo ).
Adicionalmente, tampoco encontró problema alguno en el hecho de que lo manifestado por esta persona constituyese, a su vez, declaraciones de oídas. En palabras de la primera instancia: “ El hecho de que Renzo Hernández Demetrio haya manifestado que la gente le dijo que alias El Choyo era la persona acompañante de César no le resta credibilidad a las pruebas mencionadas, puesto que este dicho también es de los considerados de oídas o de referencia, que en este caso toma gran relevancia y fuerza probatoria cuando lo que él llama ‘dicho de la gente’ ocurrió precisamente en el mismo momento en que acaecieron los hechos que se investigan ”.
De esta manera, aun en el evento de considerar que toda la información proveniente de la víctima Renzo Hernández Demetrio fue de segunda mano, como quiso argüirlo el defensor, ello no tendría la fuerza suficiente para establecer que el fallo de condena fue emitido en detrimento del orden jurídico. Por su parte, el Tribunal, de manera más acertada, trajo a colación las sentencias de la Corte de 9 de noviembre de 2006 (radicación 25738), 21 de febrero de 2007 (radicación 25920) y 8 de noviembre de 2007 (radicación 26411), para sostener la siguiente tesis: “[…] si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia del juicio oral como ‘testigo de acreditación’, certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o científica y se somete a la contradicción –interrogatorio y contrainterrogatorio– de los sujetos procesales (el debate que refiere el censor), su testimonio es prueba del proceso, así como los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez de conocimiento así lo declara ”.
No sobra destacar que, frente a dicha posición, el demandante ni siquiera intentó refutarla, más allá de la transcripción de algunos apartados de la providencia de primera instancia, relacionados con la naturaleza indirecta de los elementos materia del debate. 3. 3. En consecuencia, como la Sala concluye que el reproche es infundado, y como no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda, ésta no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Sin embargo, la Corte dispondrá que, una vez agotado lo pertinente al mecanismo de insistencia de que trata el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, las diligencias retornen al Despacho del Magistrado Ponente para que en forma oficiosa se estudie la probable vulneración de las garantías del procesado en lo que a la dosificación punitiva respecta, especialmente en lo relativo al monto impuesto en la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por último, no sobra recordar que la Sala ha precisado acerca de la naturaleza y trámite para adelantar la figura procesal anteriormente mencionada lo siguiente: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 3.2.
La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los Magistrados que no intervinieron en la discusión y no suscribieron el referido auto. 3.3.
Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a la consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ÓSCAR ARQUEZ TAFUR en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. 2. PRECISAR que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos contemplados en la presente decisión. 3.
En el evento de que interpuesto el mecanismo de insistencia no prospere el mismo, RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente con el fin de que la Sala examine la probable vulneración de las garantías fundamentales. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Sala se abstiene de revelar el nombre de esta persona, de acuerdo con la interpretación que le otorga al numeral 8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. � Folios 168-169 y 211 de la actuación principal. � Folio 180 de la carpeta. � Folio 181 ibídem. � Folios 232-233 ibídem. � Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.