CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 36.539 FRANCISCO JAVIER GARCÍA ANGARITA CASACIÓN 36.539 FRANCISCO JAVIER GARCÍA ANGARITA Proceso nº 36539 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 198- Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas expuestas por el defensor de FRANCISCO JAVIER GARCÍA ANGARITA, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué que confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Honda (Tolima) y lo condenó por el delito de peculado por apropiación.

HECHOS Fueron así consignados en el fallo objeto de impugnación, según se plasmaron en la resolución de acusación: “(…) Conforme al informe N° 1068, del 28 de febrero del 2007, suscrito por los investigadores criminalísticas del C.T.I. de la ciudad de Ibagué, se dio a conocer a la Fiscalía el acaecimiento de presuntas irregularidades por parte de Funcionarios de la Administración Municipal de Falan, Tolima, -llámese en este caso- alcalde, tesorero municipal y algunos concejales con ocasión de la autorización de un empréstito por la suma de ciento cuarenta millones de pesos ($140.000.000), concedido por el Banco Popular de la ciudad de Mariquita Tolima, para el año del 2005, cuyo objeto era la adquisición de una retroexcavadora para el municipio, el cual una vez obtenido, igualmente mediante acuerdo del mismo año, se autorizó para que por parte del municipio, parte de dicha suma, la cantidad de cien millones ($100.000.000) se destinara transitoriamente a la adquisición de la cosecha de maíz a los agricultores de la región en el año 2006, para luego ser reintegrada a la ejecución del objeto inicial mientras se estabilizaba el precio del dólar, junto con los respectivos intereses y ganancias para la realización de obras en la mencionada municipalidad.

No obstante, por parte de la tesorería municipal a cargo de FRANCISCO JAVIER GARCIA ANGARITA, fue retirada la cantidad de ciento veinte millones de pesos, de la cuenta destinada para el desembolso del empréstito, y consignados en otra cuenta municipal denominada Fondos comunes, la cual a la fecha del 29 de junio del 2005, presentaba un saldo en rojo de $19.951.996.72, quedando en definitiva para la adquisición del producto agrícola en mención, la suma de $99.376.256.92.

Al realizarse la visita de Auditoría practicada por la Contraloría Departamental del Tolima, durante los días 12 al 14 de septiembre de 2006, por parte del tesorero GARCIA ANGARITA, se solicitó al Banco Popular realizar traslados a la cuenta para la adquisición de retro excavadora en cuantía de $112.900.000, afectando otras cuentas municipales como lo fueron, Régimen subsidiado, Juegos de Suerte y Azar, Fondos Comunes, Mejoramiento de Vivienda, Régimen discapacitados, construcción puente vehicular, y Régimen subsidiados.

Consignando el funcionario. (sic) El dinero restante para alcanzar la suma de $140.000.000 en la cuenta del empréstito, fue consignado por el citado servidor en mención, a la cuenta destinada para la adquisición de la retro excavadora, para el mes de septiembre del año 2006, sin que se haga referencia a la obtención de interés o utilidad alguna, de lo obtenido como consecuencia de la adquisición del maíz como era lo autorizado.

Siguiendo el trámite para la adquisición de la máquina en comento, la Alcaldía Municipal de Falan celebró Convenio Interadministrativo N° 141 de fecha 31-08 2007 con la Cooperativa Gestionar A.P.C. por valor de $140.000.000 cuyo objeto es la adquisición de una retroexcavadora refaccionada, con plazo de tres meses, y según Oficio fechado el 13-03-2007 dirigido por el Alcalde Municipal de Falan, Tolima al representante de la Cooperativa Gestionar, se anunció el incumplimiento al objeto contratado, y no existir plazo cierto para el cumplimiento del mismo (…)”.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. FRANCISCO JAVIER GARCÍA ANGARITA fue escuchado en indagatoria y el 15 de abril de 2008 la Fiscalía 38 Seccional de Ibagué lo llamó a juicio por el delito de peculado por apropiación, al tiempo que precluyó a su favor investigación por los punibles de peculado por aplicación oficial diferente, prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 2.

El defensor de GARCÍA ANGARITA recurrió en reposición y apelación, pero desistió de este último, lo que fue aceptado el 22 de abril de 2009 por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué. 3. El 26 de junio de 2009 el procesado presentó memorial manifestando su deseo de acogerse a sentencia anticipada, razón por la cual el 25 de noviembre siguiente, ante el Juzgado Penal del Circuito de Honda, se suscribió el acta correspondiente.

En consecuencia, el despacho judicial profirió sentencia el 28 de septiembre de 2010 en la que lo condenó por el delito de peculado por apropiación. Le impuso la pena de 48 meses y 14 días de prisión, multa de $76.752.673, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a perpetuidad e inhabilitación para elegir y ser elegido y ejercer cualquier derecho político, dignidad y honor procedente de las entidades oficiales por término igual a la privativa de libertad.

Así mismo, al pago de perjuicios materiales al Municipio de Falan por la suma de $2.427.430. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. El Tribunal Superior de Ibagué, al resolver el recurso de apelación formulado por el defensor, confirmó en su integridad la decisión del A quo, en providencia del 9 de diciembre de 2010.

LA DEMANDA El defensor de GARCÍA ANGARITA, luego de relacionar los hechos, los sujetos procesales, la sentencia impugnada y la actuación procesal, refiere que el propósito del recurso es “preservar los fines para los cuales se instituyó la casación” y, por su conducto, busca dejar sin efecto la sentencia cuestionada. Por ello solicita a la Corte casar el fallo y conceder a su representado la prisión domiciliaria.

Con apoyo en la causal primera propone un único cargo que sustenta así: Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 314 –numeral 1- de la Ley 906 de 2004, 29 de la Constitución Política, 43 y 44 de la Ley 153 de 1887, lo que tuvo lugar por aplicación indebida del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007.

Señala que los argumentos esgrimidos por el Tribunal para negar la prisión domiciliaria (trascribe dos párrafos del fallo) descansaron en la prohibición que trae el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, esto es, por razón de la cuantía del peculado –que exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes-, lo que le impidió estudiar el fondo del asunto.

No obstante, esa norma no podía ser aplicada retroactivamente porque los hechos tuvieron ocurrencia en junio de 2005, tal como lo reconoció el Ad quem. Ese yerro dio lugar a que se dejara de aplicar el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, la que debió regir el asunto por principio de favorabilidad, y que desplazaba, entonces, el artículo 38 de la Ley 599 de 2000.

De haber observado el juzgador las reglas de aplicación de la ley en el tiempo, habría considerado la procedibilidad de conceder la prisión domiciliaria atendiendo las condiciones de su representado, las que fueron puestas de presente en la actuación, tales como que compareció voluntariamente al proceso, aceptó su responsabilidad, ha purgado parte de la pena, carece de antecedentes penales, tiene arraigo familiar, no entorpeció la investigación y reintegró al erario parte de lo desfalcado.

CONSIDERACIONES 1. Cuando se presenta una demanda de casación es necesario que el censor exhiba un escrito que reúna los requisitos exigidos por el legislador, no solo desde el aspecto formal, sino en cuanto al fundamento mismo del reproche, el que debe estar apoyado en alguna de las causales de procedencia señaladas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, cuyos fundamentos han de estar soportados en argumentos lógicos, jurídicos y en los que se resalte con suficiencia la trascendencia de la falla judicial.

Adicionalmente, tratándose de sentencia anticipada, ha de tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, de modo que la censura debe centrarse en la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del dominio sobre los bienes y la condena en perjuicios, toda vez que al procesado le está vedado retractarse de lo admitido en la audiencia de sentencia anticipada.

El recurso de casación no es una instancia adicional a las ordinarias, por lo que resulta inadmisible acudir a él para continuar con el debate probatorio propio de las instancias o para proponer discusiones insignificantes o que carecen de trascendencia. 2. Si bien el defensor atinó en encaminar su reproche respecto de la negativa en conceder la prisión domiciliaria, lo cierto es que sus argumentos, además de resultar intrascendentes, desconocen la totalidad de las consideraciones expuestas por el fallador.

Obsérvese: En primer lugar, no explicó por qué razón en este caso debía aplicarse por favorabilidad el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, a pesar de que el proceso se rigió por la Ley 600 de 2000. Sus reparos resultan, entonces, vacíos de contenido y no acreditan la materialidad de los presupuestos que enuncia la norma supuestamente dejada de aplicar.

En segundo lugar, desconoció que dicha tesis –la de la favorabilidad propuesta- ya ha sido resuelta por esta Sala en sentido negativo al considerar que el referido artículo 314 no regula la misma situación prevista en el 38 del estatuto sustantivo. En efecto, mientras el primero se ocupa de las causales de sustitución de la detención preventiva, el segundo prevé los requisitos objetivos y subjetivos que posibilitan sustituir la pena de prisión en establecimiento carcelario por su cumplimiento en el lugar de domicilio.

Así las cosas, dado que se trata de fenómenos diferentes, no tiene lugar la aplicación del principio de favorabilidad, en tanto no se está ante un tránsito legislativo. La detención preventiva opera durante el curso del proceso y la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la intramuros, tiene lugar al momento de proferir sentencia. Al respecto la Corte ha sostenido: “4.3.

El artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal, ubicado dentro del Libro IV –Ejecución de sentencias-, Título I –Ejecución de penas y medidas de seguridad-, Capítulo I –ejecución de penas-, ha sido establecido para sustituir la materialización intramural de la sanción. Los artículos 313 y 314 de la Ley 906 de 2004 están localizados en el Capítulo III –Medidas de aseguramiento-, del Título IV –Del régimen de la libertad y su restricción-, del Libro II del nuevo Código de Procedimiento Penal.

La prisión domiciliaria aparece en el artículo 38 del Código Penal, conformante del Capítulo I –De las penas, sus clases y efectos-, del Título IV –De las consecuencias jurídicas de la conducta punible-, del Libro I del Código Penal –Parte general-. Es claro, entonces, que cada uno de esos institutos posee su propio ámbito y contenido. La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta.

Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero. En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.

La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria. 4.4. El artículo 461, bajo el título de “Sustitución de la ejecución de la pena”, dice: El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva (Lo resaltado es ajeno al texto).

El artículo 314 regula la sustitución de la detención preventiva en desarrollo del proceso, que procede cuando sea suficiente frente a las finalidades de la medida de aseguramiento; el imputado o acusado sea mayor de 65 años, teniendo en cuenta su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito; la imputada o acusada esté próxima al alumbramiento o después del mismo; cuando el imputado o acusado padezca enfermedad grave; o cuando se esté ante imputado o acusado “madre cabeza de familia”.

La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que: a) El condenado tiene más de 65 años, según su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta. b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz. c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave. d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”.

De lo anterior emanan otras dos conclusiones: a) Para otorgar o no la sustitución del artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, no se tienen en cuenta las finalidades de la medida de aseguramiento, por evidente sustracción de materia, pues tal tema ya ha sido más que superado. Por esta razón, el juez de ejecución, cuando percibe la remisión que el artículo 461 hace al artículo 314, no debe atender el numeral 1º de este pues, se repite, su contenido sólo opera dentro del proceso –excluida la sentencia- y porque ya ha sido objeto de tratamiento, positiva o negativamente. b) Tampoco se tienen en cuenta las finalidades de la pena, que ya han sido estimadas en el momento del fallo, sobre todo para efectos de su individualización. c) No se puede observar el mínimo punitivo previsto en el tipo penal correspondiente, al que alude el artículo 38 del Código Penal, pues tal exigencia es propia y exclusiva del juez cuando, al dictar la sentencia, dedica su atención al reconocimiento o no de la prisión domiciliaria. 4.4.

Lo expuesto obedece a la tradición legislativa del país. Bastan dos ejemplos, con retroceso leve: el artículo 507 del decreto 2700 de 1991 preveía la suspensión de la ejecución de la pena, en manos del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, en los mismos casos en que era posible la suspensión de la detención preventiva, y conforme con su artículo 407 esta procedía en los casos de mayoridad, gestación avanzada y grave enfermedad; y el decreto 0050 de 1987, que esencialmente aludía a lo mismo, como emana de sus artículos 613 y 432.

En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo. Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución, sin miramiento alguno del contenido de la sustitución de la prisión –artículo 461-, tema jurídico, se dijo, muy diferente.” En tercer término, desconoció el demandante que si bien el fallador de segundo grado hizo referencia a la modificación que del artículo 314 hizo el 27 de la Ley 1142 de 2007, en cuyo parágrafo estableció los casos en los que no procede la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria, y dentro de ellos incluyó el peculado por apropiación en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, también lo es que al finalizar su discurso el Tribunal se ocupó de recordar las exigencias del artículo 38 del Código Penal y concluyó que se debía negar la prisión domiciliaria porque, como bien lo había señalado el a quo, en el presente caso “no se cumple el primer requisitos, toda vez que la pena mínima para el delito de peculado por apropiación es de seis (6) años”.

Surge nítido, entonces, que el impugnante olvidó que cuando se propone una censura por la vía de la causal primera es preciso ceñirse a un análisis estrictamente jurídico de la sentencia, sin que para ello se dejen de lado los aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia. Las precedentes consideraciones conducen a inadmitir la demanda, máxime cuando la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO JAVIER GARCÍA ANGARITA. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En la misma providencia acusó a Edgar Vélez Hernández por peculado culposo, y precluyó investigación a su favor y de Stella Osorio Barrios, Alduvar Novoa Vergara, Rodolfo Bautista Cárdenas, Miguel Antonio Bejarano Alonso y Alexandra Varón García por peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente, prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (folios 922 a 946 del cuaderno número 4). � Folios 1008 a 1010 Id. � Folio 1022 Id. � Folios 1044 a 1046 Id. � Folios 1067 a 1081 Id. � Folios 4 a 23 del cuaderno del Tribunal. � Folio 60 Id. � Sentencia del 19 de octubre de 2006 (radicado 25.724).

Tesis reiterada, entre otros, en los autos del 24 de noviembre de 2008 (radicado 30.613), 1 de septiembre de 2010 (radicado 32.844) y 6 de julio de 2011 (34.725). � Folio 19 de la providencia. PAGE 13