CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Casación Rad. N° 36538 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36538 Acta No. 02 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA REBECA LARA DE INFANTE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, el 7 de diciembre de 2007, en el proceso seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Para efectos del recurso de casación, basta anotar que la demandante convocó a proceso al I.S.S., con el fin de obtener la reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación y la indemnización moratoria del artículo 65 del C. S. del T.. Como apoyo de sus pretensiones indicó que prestó servicios al Instituto demandado en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido desde 1976, inicialmente en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Enfermería. En virtud de lo establecido en el artículo 31 de la Convención Colectiva de Trabajo, se modificó el contrato el 14 de agosto de 1998 para ocupar el cargo de Profesional Universitario Grado 28 y en la cláusula cuarta se previó que las cesantías se liquidarían con el nuevo salario a partir del 24 de abril de 1990.

Trabajó hasta el 30 de junio de 2002 cuando renunció por haber accedido a la pensión de jubilación. Al liquidarle las cesantías el Instituto no se ajustó a la realidad del contrato de trabajo, porque efectuó tres cálculos, uno del 23 de enero de 1976 al 30 de octubre de 1996; otro del 1° de noviembre de 1996 al 31 de diciembre de 2001 y del 1° de enero de 2002 al 29 de junio de 2002, cuando debió hacer dos: del 23 de enero de 1976 hasta el 23 de abril de 1990 y del 24 de abril de 1990 hasta el 30 de junio de 2002 esta última con el salario del último cargo. 2.- El Instituto contestó el libelo, admitió algunos hechos, se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la liquidación de cesantías es acertada y ajustada a derecho, pues se hizo conforme lo dispone la convención colectiva.

Propuso como excepciones las de carencia de derecho, cobro de lo no debido y pago. 3.- El Juzgado del conocimiento que lo fue el Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 15 de julio de 2005, absolvió al Instituto convocado a proceso de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud del grado jurisdiccional de consulta conoció el Tribunal Superior de Pasto, que mediante fallo de 7 de diciembre de 2007, confirmó el del Juzgado en su integridad.

En lo que incumbe al recurso de casación, esto es, la reliquidación de las cesantías, sostuvo el Sentenciador Ad quem que no se acreditó que al demandante se le adeudara suma alguna por ese concepto. Aseveró el Juzgador que si bien la convención colectiva pactada entre el Instituto y el Sindicato entró en vigencia el 1° de noviembre de 1996, en el artículo 31 establecieron la temática atinente a la reubicación, precepto que se desarrolló en la modificación del contrato de trabajo, en el que se pactó en el parágrafo de la cláusula cuarta que “No obstante lo dispuesto en la presente cláusula las cesantías se liquidarán con el nuevo salario desde el momento en que el trabajador empezó a desempeñar las funciones del cargo en que es reubicado, y previa verificación, por parte de la administración, de la asignación de las funciones y cumplimiento de los requisitos”; estipulación que regía la relación laboral y que por tanto era de imperativo cumplimiento.

Luego de precisar que por esa razón “la liquidación del auxilio de cesantía debía realizarse desde el 23 de enero de 1976 hasta el 23 de abril de 1990 con base en el salario devengado en el cargo de ‘Auxiliar de Servicios Asistenciales Enfermería’ y desde el 24 de abril de 1990 hasta el 30 de junio de 2002 teniendo en cuenta el salario asignado por efectos de la reubicación en el cargo de ‘Profesional Universitario grado 28’”, el Sentenciador acudió al artículo 59 de la convención colectiva que establece el salario y los factores que lo integran para efectos de calcular las cesantías.

Precisó que de acuerdo con la convención se toma para liquidar el auxilio de cesantía de los trabajadores oficiales, el último salario cuando no hubiese variado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de retiro, y si el salario hubiese variado, se hace con base en el promedio de lo percibido durante el último año de servicio.

Por último, realizó las respectivas operaciones y concluyó que el resultado obtenido era incluso “inferior al reconocido y cancelado por el Instituto de Seguros Sociales”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia, se condene al Instituto al pago de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal fin formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa “por interpretación errónea de … Artículos 13 y 53 de la Constitución Política; Artículos 1° y 47 del C. S. del T. y demás concordantes;

Ley 50 de 1990; en relación con los artículos 2°, 14, 16, 18 y 32 del C. C. y demás concordantes; Ley 12 de 2001 y demás normas pertinentes y concordantes ”. En el desarrollo de la acusación sostiene el impugnante que el documento de folios 9 y s.s. del expediente suscrito el 14 de agosto de 1998, contiene una modificación al contrato de trabajo a término indefinido que la actora firmó con el I.S.S. el 23 de enero de 1976; en la cláusula cuarta se pactó que la fecha de reubicación en el cargo de Profesional Universitario Grado 28 y el respectivo salario, operarían a partir del 24 de abril de 1990.

Si el Tribunal hubiera interpretado correctamente esta cláusula del contrato así como el artículo 47 del C. S. del T., habría accedido a las súplicas del libelo inicial. El Instituto opositor pone de presente que el censor involucra cuestiones fácticas en una acusación por el sendero directo. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía indirecta “por aplicación indebida e interpretación errónea de … Artículos 13 y 53 de la Constitución Política;

Art. 1° y 47 del C. S. del T. y demás concordantes; Ley 50 de 1990; en relación con los artículos 2°, 14, 16, 18 y 32 del C. C. y demás concordantes; Ley 12 de 2001 y demás normas pertinentes y concordantes …”. Cita como errores de hecho: “1.- Negar que la demandante en forma real y efectiva asumió el cargo de Profesional Universitario, grado 28 …, a partir del día 24 de abril de 1990, según lo estipulado en la modificación al contrato de trabajo, que a término indefinido firmaron las partes, el día 14 de agosto de 1998.

“2.- No dar por probado estándolo, que la demandante una vez asumió el cargo de Profesional Universitario, grado 28 … comenzó a devengar el salario estipulado en la cláusula cuarta de la modificación al contrato de trabajo, que se firmó entre las partes, el día 14 de agosto de 1998”. Se refiere al interrogatorio de parte de la demandante y al testimonio de Oscar Orlando Hernández Remolina como no apreciados en la sentencia gravada.

En las sustentación esgrime el censor que los referidos elementos de juicio prueban suficientemente los hechos de la demanda y el contenido de la modificación al contrato de trabajo acordada por las partes el 14 de agosto de 1998. La réplica estima que el recurrente se refiere exclusivamente a pruebas no calificadas en casación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estas dos acusaciones en atención a que aluden a las mismas normas, persiguen idéntico objetivo y lo que es más importante, presentan graves defectos de técnica que impiden su estudio de fondo, como acertadamente lo anota el opositor.

La primera impropiedad la encuentra la Corte en la proposición jurídica de ambas acusaciones, en cuanto cita el recurrente como fuente del derecho sustancial normas del Código Sustantivo del Trabajo aplicables a los trabajadores particulares, no obstante que en este caso, se están reclamando prestaciones laborales de una trabajadora oficial amparada por un régimen jurídico distinto.

Adicionalmente, el cargo inicial que se dice encaminado por la vía directa, se sustenta invocando la errónea apreciación de una prueba, concretamente de la cláusula cuarta del documento donde las partes acordaron una modificación al contrato de trabajo suscrito el 14 de agosto de 1998, lo cual resulta inadecuado a la luz de las reglas que rigen el recurso extraordinario, que exigen que por el sendero de ataque seleccionado la controversia se mantenga en un plano jurídico.

Esto es así, puesto que el análisis del contenido de las pruebas y la situación fáctica, se entienden admitidos por el recurrente tal como lo establece el juzgador de segundo grado. En la segunda acusación el censor se apoya en prueba no calificada en casación como son el testimonio y el interrogatorio de parte que no demostró contuviera confesión en los términos del artículo 195 del C. de P. C., es decir, que versara sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

Además, las alegaciones que trae resultan intrascendentes frente a la decisión absolutoria del Tribunal, dado que los supuestos errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia no existen, pues en ella no se desconoció el contenido de la cláusula que pactaron los contendientes el 14 de agosto de 1998 ni sus efectos, así como tampoco el salario que devengó la trabajadora a partir del 24 de abril de 1990.

Lo que sucedió es que el juzgador estimó el valor de las cesantías teniendo en cuenta además, lo previsto en el artículo 59 de la convención colectiva vigente sobre el salario a tener en cuenta y los cálculos que realizó tomando el lapso correcto esto es, entre el 24 de abril de 1990 y el 30 de junio de 2002, resultaron inferiores a los efectuados por la entidad demandada tomando periodos distintos, lo que justificó la confirmación de la absolución dispuesta por el Juzgado.

Estos aspectos de la sentencia no fueron atacados por el censor y por lo tanto, son sustento de su legalidad. Insiste la Corte en que este medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones anteriores, se desestiman los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 7 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, en el proceso promovido por MARIA REBECA LARA DE INFANTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO