CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36528 LUIS ALIRIO GODOY AYA Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 36528 Acta No. 35 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS ALIRIO GODOY AYA contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 21 de febrero de 2005, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, los incrementos legales correspondientes, la indexación y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 10 de octubre de 1972 al 12 de enero de 1993, esto es, 20 años, 3 meses y 2 días; su último salario promedio mensual fue de $650.000.oo y su cargo fue de Cajero Principal; el 20 de febrero de 2005, cumplió 55 años de edad; es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley, por lo que tiene derecho a la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, la cual le fue negada por el demandado; el Banco se comprometió a pagar las pensiones del personal antiguo, entre ellas, las del actor y en respaldo de sus pedimentos cita la sentencia de la Corte radicada con el No. 22226.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, pero aclaró que estuvo suspendido un mes y 10 días; la terminación del vínculo por mutuo acuerdo; su fecha de nacimiento, el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición y la respuesta del Banco a la reclamación administrativa; adujo que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, ni a la indexación, como tampoco a los intereses moratorios, “toda vez que teniendo el Banco Popular la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado no está obligado al reconocimiento de la pensión reclamada”; propuso las excepciones de “cosa juzgada”,”inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido”, y “prescripción”.

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 23 de noviembre de 2007, condenó a la accionada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 20 de febrero de 2005, en cuantía inicial de $824.268.oo, junto con las mesadas adicionales y los incrementos de ley, sin perjuicio de que cuando el ISS, asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere y absolvió por los intereses moratorios.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia del 10 de marzo de 2008, ahora impugnada, revocó parcialmente la del a quo, en cuanto a la absolución por intereses moratorios, para en su lugar, condenar por ese concepto, y confirmó en lo demás, la sentencia recurrida.

Estimó el Tribunal que la relación laboral y sus extremos no fue objeto de controversia entre las partes, por lo que consideró procedente pronunciarse frente a los puntos objeto de debate en los siguientes términos: “Indiscutiblemente se acreditó en el proceso que el Banco demandado cambió su composición accionaria según Escritura Pública 5901 del 4 de diciembre de 1996 por la de sociedad anónima (ver fI. 2), época para la cual el demandante ya se había retirado del servicio, lo cual no afecta para nada el derecho a la jubilación que en el régimen especial de la ley 33 de 1985, que solicita el demandante por cuanto el tiempo servido como factor de consolidación del derecho lo fue cumplido bajo la calidad de trabajador oficial, y por ende siendo además que el hecho de su desvinculación se hubiese producido antes de la mutación accionaria y de naturaleza jurídica de la demandada, es decir con la condición de pública, no incide o modifica aquélla condición de trabajador oficial que mantuvo y conservó por más de veinte años y con la que estructuró efectivamente el derecho a ser pensionado bajo los parámetros del artículo 1º de aquella ley de 1985.

En tal orden, el argumento de defensa en que insiste la demandada, respecto de la inexistencia de obligación en el reconocimiento de la pensión, bajo el argumento de haber solicitado éste el derecho y cumplido la edad mínima cuando aquella se regía bajo normas del sector privado, no tienen sustento o apoyo alguno, pues bien definido quedó que el demandante cumplió el tiempo de servicio y la edad mínima requerida; siendo para lo primero trabajador oficial, y lo segundo la demandada una sociedad de economía mixta, entonces, aquél derecho se estructuró bajo el nítido amparo de normas propias aplicables a los servidores con calidad de trabajadores oficiales, y el hecho que se haya reclamado aquél y cumplido la edad mínima luego de la mutación accionaria no es un hecho que por si solo haga desaparecer el derecho que adquirió el promotor procesal, en su calidad de trabajador oficial, menos aún cuando bien definido lo tiene la Jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, no puede hacer que desaparezcan derechos adquiridos o expectativas protegidas por el régimen de transición pensional, para entrar a exigirles requisitos propias de los trabajadores particulares que, jamás han tenido aquellos, o que por lo menos no tuvieron mientras se estructuró el derecho”.

Citó, en su apoyo, las sentencias de la Corte del 12 de mayo de 2005, radicación 23118, del 2 de febrero de 2004, radicación 21515 y la del 25 de noviembre de 2004, radicación 23769 y señaló que el cambio de composición de acciones de la sociedad no tiene porqué afectar a sus trabajadores, en cuanto a que han logrado consolidar derechos en calidad de trabajadores oficiales; agregó que el hecho de la afiliación y cotización al ISS por parte del demandado, no hace que su obligación pensional se entienda subrogada por ese instituto e hizo referencia a la sentencia de la Corte del 29 de julio de 1998, sin señalar número de radicación. Respecto a la indexación del IBL para determinar la primera mesada pensional, consideró que era procedente, “puesto que se trata de una pensión legal causada en vigencia de la Constitución Nacional, esto es, causada a partir del 20 de febrero de 2005”.

Citó, igualmente, la sentencia de la Corte del 31 de julio de 2007, radicación 29022. En cuanto al procedimiento aritmético que debe utilizarse para actualizar el valor del IBL, también se remitió a una decisión de esta Sala y a una del Tribunal, del 3 de diciembre de 2007, sin señalar radicación, en la que se estableció la siguiente fórmula: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde VA = IBL valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador”. En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, copió apartes de la sentencia C – 601 de 2000 de la Corte Constitucional y puntualizó su procedencia, por tratarse de una pensión reconocida en vigencia de la citada ley.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada; pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo y tercero del fallo del a quo, en cuanto condenó a la accionada a pagar la pensión reclamada, declaró no probada las excepciones propuestas y la condenó en costas y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones; con dicho propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 17 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que al retirarse el actor de la entidad demandada no había llenado los requisitos que para el reconocimiento de la pensión de jubilación exige el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que la naturaleza jurídica que ostenta la empleadora es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso expuso la demandada como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, y el demandante sólo vino a cumplir la edad de 55 años, el 20 de febrero de 2005; agrega que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es “el propio de los trabajadores particulares”, por lo que es el ISS el que “tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que, precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Luis Alirio Godoy Aya, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) le debe ser reconocido por dicho Instituto cuando acredite haber cumplido 55 años de edad y contar con un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”; añade que el actor no consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares”.

Expresa que del contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al empezar a operar el sistema y que como no había cumplido los requisitos para acceder el derecho con anterioridad al 1° de abril de 1994, “tenía solamente una expectativa y no un derecho adquirido.

Todo esto de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y lo señalado en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la misma Corporación”; anota que al fundar el Tribunal su decisión, en sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte, “interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación”. RÉPLICA Enlista algunas de las sentencias de la Corte alusivas al tema y afirma que la aplicación que hizo el ad quem de la Ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue el correcto, ajustado a la inteligencia de la norma.

SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, no afecta para nada el derecho de jubilación del actor, en tanto el tiempo servido como factor de consolidación del derecho se cumplió bajo la calidad de trabajador oficial; además, adujo el sentenciador que el hecho de la afiliación y cotización al ISS por parte del demandado no hace que su obligación pensional se entienda subrogada con aquel instituto.

Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no tenía vigente el vínculo laboral al entrar en vigencia el sistema, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por no tener vínculo laboral vigente, por cuanto tal exigencia no está contemplada expresamente en la citada ley.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento hipotético de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Luis Alirio Godoy Aya, encontrará que no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación desde la fecha de desvinculación del actor (12 de enero de 1993) hasta la fecha en que cumplió 55 años de edad (20 de febrero de 2005), con fundamento en las sentencias de esa H. Corporación de fechas 31 de julio de 2007 y 3 de diciembre de 2007, como lo dispuso el Tribunal al confirmar las condenas impartidas por el juez del conocimiento, encontrará que al efectuar esta actualización hace una interpretación equivocada de las disposiciones legales acusadas, pues en el proceso se encuentra establecido que el señor Luis Alirio Godoy Aya se desvinculó el 12 de enero de 1993, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha a partir de la cual comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

Esto significa que la pensión reclamada por el señor Godoy Aya no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, para que proceda la indexación de la misma. Entonces, como el sentenciador de segunda instancia, para resolver la procedencia de la indexación del Ingreso Base de Liquidación, acude a lo expresado por esa H. Corporación en la sentencia de 31 de julio de 2007 (Radicación No. 29.022) y para actualizar el valor de ese Ingreso Base de Liquidación utiliza la fórmula aritmética indicada en pronunciamiento de 3 de diciembre de 2007, se plantea el cargo en el concepto de interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas”.

Finalmente transcribe, en su apoyo, un salvamento de voto correspondiente a la sentencia radicada con el número 21460, y señala que si la pensión reclamada por el actor, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía el Tribunal condenar a la indexación del ingreso base de liquidación desde la fecha de desvinculación del actor hasta la fecha en que cumplió 55 años de edad.

RÉPLICA Alude a la sentencia de la Corte del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, respecto a la fórmula matemática utilizada para actualizar el ingreso base de liquidación y expresa que por seguridad jurídica se debe mantener ese criterio. SE CONSIDERA Concluyó el Tribunal que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón de que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte (ver, por ejemplo, las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955), de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

Por otra parte, advierte la Corte que a pesar que la censura se refiere tangencialmente a la fórmula matemática utilizada en la sentencia impugnada para actualizar el valor del IBL no hace ningún cuestionamiento al respecto, por lo que ese punto del fallo queda incólume. Tampoco prospera este cargo. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, “el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985”.

En la demostración afirma que la condena por intereses no es procedente, pues la pensión de jubilación reclamada por el actor se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, “ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de esos intereses”. Además de transcribir apartes de la sentencia de la Corte del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, alude a otras decisiones de la Corporación en igual sentido.

RÉPLICA Considera que los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se aplican a todo tipo de pensiones, particularmente a la del aquí demandante. Transcribe, en su apoyo, apartes de la Sentencia C-601 de 2000 de la Corte Constitucional y un salvamento de voto dentro de la sentencia de esta Sala del 5 de julio de 2005, radicación 23783.

SE CONSIDERA La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se conceden con sujeción a su normatividad integral, así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045.

En la última de las sentencias aludidas, dijo la Corte: “Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normativídad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social”.

En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en precedencia, para confirmar en el tema de los intereses moratorios, la sentencia absolutoria de primer grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de marzo de 2008, en el proceso ordinario de LUIS ALIRIO GODOY AYA contra el BANCO POPULAR S.A., en tanto revocó la decisión absolutoria del a quo, en punto a los intereses moratorios, para en su lugar imponerlos.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, confirma esa decisión absolutoria de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 36528 Demandado: BANCO POPULAR Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 36528 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión legal de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados, y a los que durante mucho tiempo expuso la Sala para negar la indexación en casos como el presente, que, por ser suficientemente conocidos no estimo pertinente traer nuevamente a colación. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.36528 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Ref: LUIS ALIRIO GODOY AYA VS. BANCO POPULAR S.A. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia frente a la determinación de la mayoría, respecto del tercer cargo que formuló el banco demandado, pues considero que no debía dársele prosperidad, ya que era viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por lo tanto, estimo que no debió casarse la sentencia acusada, frente al aludido punto. Considero de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuya consideración me remito en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, considero que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 32