CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 36.526 -Inadmisión- FABER RODRIGO SERNA POSADA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 36.526 -Inadmisión- FABER RODRIGO SERNA POSADA Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36526 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 225.

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once. V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de FABER RODRIGO SERNA POSADA, contra la sentencia de segundo grado proferida el 8 de noviembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que modificó la dictada el 15 de octubre de 2009 por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de esta ciudad, imponiéndole la pena principal de 48 meses de prisión; la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; la obligación de cancelar los perjuicios materiales; y, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por haberlo declarado autor penalmente responsable del delito de hurto agravado.

H E C H O S Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados por el Tribunal Superior de Bogotá en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: “ De acuerdo con la evidencia probatoria, el 18 de julio de 2002, la entidad comercial LEDAKON S.A. (cuyo objeto social era la comercialización de productos relacionados con computadores) contrató al señor FABER RODRIGO SERNA POSADA para desempeñar el cargo de Supervisor de Bodega y Logística.

Las amplias facultades otorgadas a esta persona consistían en coordinar la logística de despachos a nivel urbano y nacional, recibir mercancía, manejar inventarios, controlar la salida y llegada de vehículos, verificar la carga que se iba a hacer con los pedidos, estar a cargo del almacenamiento y las entregas de bodega, trasladar las mercancías y presentar los productos.

Debido al buen desempeño laboral FABER RODRIGO SERNA POSADA se hizo pieza clave en la empresa; por ello, en el mes de noviembre de 2002, fue facultado para efectuar los movimientos o salidas de inventarios encaminados a realizar cambios de productos por garantías solicitados por los clientes y a efectuar transferencias de productos entre agencias, razón por la que el departamento de sistemas le había asignado el usuario No. 10 y la clave “FABER”.

Con posterioridad, en los reportes emitidos por el sistema de la compañía, se detectó que entre el 15 de enero y el 14 de agosto de 2003 se habían realizado múltiples movimientos en el inventario sin ningún soporte, por lo cual el Departamento de Contabilidad presentó el respectivo informe al Comité Financiero Administrativo. Por lo anterior, la Gerencia Administrativa y la auditoría Interna de LEDAKON S.A. inició el proceso de investigación para determinar el origen de las mencionadas irregularidades, donde se pudo establecer que la mercancía sustraída del inventario (físico y virtual) correspondía a 5 unidades de Stylus C82, 1.219 unidades de cartuchos, 90 unidades de Data Cartridge, 2 unidades de diademas y 50 unidades de tóner de distintas referencias, avaluadas en $109’228.592.

También se estableció que el retiro de los elementos fue realizado por FABER RODRIGO SERNA POSADA con su clave de usuario, quien no dio razón sobre los elementos faltantes, motivo por el que se produjo su salida de la empresa el 3 de octubre de 2003 y posteriormente su vinculación al proceso penal. Así mismo, fue denunciado MARIO CÉSAR SERNA POSADA, hermano de FABER RODRIGO SERNA POSADA, por haber concurrido en varias oportunidades a la sociedad afectada, para retirar el vehículo personal de éste. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la denuncia formulada por la apoderada especial del representante legal de LEDAKON S.A., dando cuenta de hechos que atentaban contra el patrimonio económico de la empresa, ejecutados, al parecer, por FABER RODRIGO SERNA POSADA y su hermano Mario César Serna Posada, el 12 de septiembre de de 2003 la Fiscalía 176 Seccional de Bogotá dispuso la apertura de instrucción y ordenó vincular a estas personas mediante diligencia de indagatoria, imputándoles el delito de hurto agravado por la confianza.

La Fiscalía se abstuvo de resolver la situación jurídica de los sindicados y el 27 de julio de 2005 declaró cerrada la investigación y calificó el mérito de la instrucción el 24 de octubre del mismo año, profiriendo resolución de acusación contra FABER RODRIGO SERNA POSADA y Mario César Serna Posada, por el delito de hurto agravado. El llamamiento a juicio fue impugnado por el defensor de FABER RODRIGO SERNA POSADA, empero por auto del 20 de octubre de 2006, la Fiscalía 46 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá se abstuvo de resolver el recurso, atendiendo a que el apelante, a pesar de haber presentado un escrito en el que echa de menos la práctica de algunas pruebas, omitió proponer los motivos de inconformidad con la decisión atacada.

El conocimiento en la etapa del juicio fue avocado el 12 de abril de 2007 por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá que celebró la audiencia preparatoria el 3 de agosto del mismo año y la pública en varias sesiones durante los días 21 de abril, 14 de julio y 14 de septiembre de 2009, para proferir la sentencia de primera instancia el 15 de octubre siguiente, por la que condenó a FABER RODRIGO SERNA POSADA como autor responsable de hurto agravado, infligiéndole la pena principal de 64 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y, absolvió a Mario César Serna Posada.

El fallo fue recurrido y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo modificó para concretar la duración de las penas principal y accesoria en 48 meses, en atención a que el A quo introdujo el incremento punitivo al que hace referencia el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, sin que tal circunstancia se hubiese tenido en cuenta en la resolución de acusación. Contra la sentencia del Juez Colegiado se interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Un cargo formula el censor al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa de la ley sustancial, consistente en la errónea interpretación del numeral 1° del artículo 38 del Código Penal.

En desarrollo de la censura, señala el actor que su inconformidad radica en que el A quo hubiese negado la sustitución de la prisión formal por la reclusión en el sitio de domicilio del sentenciado, argumentando que “ …el monto de la sanción impide siquiera pensar en la suspensión condicional de su ejecución, ni en sustituirla por prisión domiciliaria.” Señala el demandante que la señora Juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el citado artículo 38 no hace referencia a la pena impuesta, como ocurre con la suspensión condicional de la ejecución de la sanción, sino al mínimo previsto en la ley, que debe ser de 5 años de prisión o menos. Entonces –afirma el impugnante–, aún con la pena inicialmente impuesta, que fue de 64 meses de prisión, el sentenciado hubiera tenido derecho al sustituto, porque el mínimo previsto en la ley para el hurto agravado es de 28 meses de prisión, es decir, inferior a 5 años.

No obstante –añade–, se dejaron de analizar las demás condiciones que consagra el artículo 38 del Código Penal, para acceder a la prisión domiciliaria. Agrega que el sentenciado no registra antecedentes penales, es padre de familia y trabaja para sostenerla; además, no eludió la acción de la justicia, no pondrá en peligro a la comunidad y no va a evadir el cumplimiento de la sanción, estando dispuesto a otorgar la caución que se le fije.

Finalmente, explica el censor que aún cuando el aspecto de la prisión domiciliaria no fue objeto del recurso de apelación que interpuso la defensa, porque dirigió la impugnación a la obtención de la absolución, le asiste interés en este caso, puesto que de acuerdo con lo dicho por esta Sala, concretamente en la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2006 en el proceso radicado con el No. 23.638, el requerimiento inicial de absolución lleva implícita la posibilidad de solicitar en casación que el castigo se atempere.

En consecuencia, solicita que se case el fallo impugnado para que se le sustituya a su defendido la reclusión intramural por la prisión domiciliaria. C O N S I D E R A C I O N E S Conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala, la casación atiende a unos fines superiores que se concretan en la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, articulo 206).

Sin embargo, de ninguna manera se puede entender que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias. Ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y adecuada argumentación inherentes a cada motivo extraordinario de impugnación, para persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.

En efecto, el actor denuncia la existencia de un yerro consistente en la violación directa de la ley sustancial, por errónea interpretación del numeral 1° del artículo 38 del Código Penal, debido a que se le negó al sentenciado el sustituto de la prisión domiciliaria con fundamento en que la pena impuesta superaba el límite establecido en esa disposición. Tal desacierto ocurre, tiene dicho la jurisprudencia, cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

Y, aunque se admitiera que el demandante dirigió su acusación hacia la exclusión evidente o la indebida aplicación de la norma, como debió hacerlo, y no hacia la errónea interpretación, atendiendo a que lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez, es decir, no aplicar la ley sustancial o aplicarla indebidamente, la demanda de casación se inadmitirá porque incumple con la finalidad de hacer efectivo el derecho material, condición inherente al extraordinario recurso a la luz del artículo 206 de la Ley 600 de 2000.

Es que, el ataque que con fundamento en esta causal formuló el apoderado de FABER RODRIGO SERNA POSADA, se limita a asegurar que su asistido tiene derecho al beneficio de la prisión domiciliaria, circunstancia que le imponía, al menos, si es que pretende propiciar una decisión en la que se analice la posibilidad de otorgar al procesado tal sustituto, oponerse a los argumentos tenidos en cuenta con una adecuada contradicción que tome en cuenta esa posición, los elementos propios de la prisión domiciliaria que se hubiesen declarado probados en la sentencia y las normas que regulan el tema.

Por lo demás, conforme lo ha venido sosteniendo esta Corporación de antaño, el de la prisión domiciliaria no es un tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, porque la competencia para su concesión está atribuida, en este específico momento, a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, siempre frente a los condicionamientos previstos en el artículo 38 del Código Penal, quedando a cargo del procesado o del defensor presentar la solicitud, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor al mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad.

De manera que no es la Corte, en sede de casación, la autoridad judicial ante la cual deba alegarse la sustitución de la prisión efectiva por la reclusión en el domicilio, pues su denegación no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. Entonces, es el Juez de ejecución de penas el competente para conceder o negar la sustitución de la medida, autoridad judicial que, además, está facultada para dirimir el asunto en relación con sus momentos y efectos, conforme lo ha precisado amplia y reiteradamente la Sala, cuando se trata de recurrir al mecanismo alternativo dispuesto en el artículo 38 del Código Penal.

Ha sido pacíficamente aceptado en sede de casación, que no es factible alegar la inconstitucionalidad o la ilegalidad del fallo por el mero hecho de haberse negado la pena sustitutiva de la prisión efectiva, bien sea porque el juzgador de instancia no haya hecho referencia al tema de la sanción alternativa, o bien porque la niegue con argumentos que no comparta el recurrente.

El tema lo analizó la Sala, entre otras, en la decisión del 27 de junio de 2007, radicación número 26931, en los siguientes términos: “ Si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ni a la Ley 750 de 2002, entre otras razones porque no fue tema de impugnación en la apelación del fallo de primera instancia la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de casación penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia: “ para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo.

Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución ”. (Destaca la Sala). En ese orden, el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario.

El punto viene siendo tratado por la Corte –desde antes- en los siguientes términos: “Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos: (a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla.

(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias. Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347. (c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal.

La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. Por manera que no es la Corte –en sede de casación- la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. Así pues, el Juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Artículos 38 num. 1 y 6, 459, 461 y 34 num. 6 de la Ley 906, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 599 de 2000).

De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia (…). ” De manera que la Sala inadmitirá la demanda por ser evidente que el libelista no ofrece razón alguna que justifique la finalidad que persigue el recurso extraordinario, de conformidad con las previsiones del artículo 206 de la Ley 600 de 2000, ni se requiere de la intervención de la Sala de Casación para hacer efectivo el derecho material que persigue.

Es claro además que, la discrepancia de criterios entre el demandante y los jueces de instancia en relación con la perspectiva argumentativa para negar el sustituto de la prisión efectiva no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia, máxime cuando se ha quedado en el simple enunciado de los que considera son los requisitos (no registrar antecedentes, ser padre de familia y trabajar, no haber eludido la acción de la justicia, no poner en peligro a la comunidad y no evadir el cumplimiento de la sanción) para que su asistido acceda a la prisión domiciliaria.

Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de FABER RODRIGO SERNA POSADA, por su defensor.

Contra este auto no procede recurso alguno, conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 36.526 -Inadmite demanda- JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � C. No. 5, fol. 1 al 15 � Ídem, fol. 16 al 18 � Faber Rodrigo Serna Posada fue escuchado en diligencia de indagatoria el 29 de octubre de 2003 (Fol. 41 al 48) y Mario César Serna Posada el día 30 de los mismos mes y año (fol. 55 al 58) � C. No. 5, fol. 280 � C. No. 2, fol. 17 al 29 � C. de segunda instancia, fol. 4 al 11 � C. Causa, fol. 4 � Ídem, fol. 12 � Ídem, fol. 127 al 132; 134 al 145; y, 189 al 199 � C. Causa, fol. 201 al 211 � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto del 31 de marzo de 2008. Rdo. 28260. � Consultar, entre otras, Auto del 27 de junio de 2007, Rdo. 26931; Sentencia del 19 de octubre de 2006, Rad. 25724; Auto del 6 de mayo de 2009, Rdo. No. 31.340. �Sentencia del 19/10/2006, rad. 25724 �Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal Rad. núm. 24530 del 16/03/2006 �Corte Suprema de Justicia, Auto del 20/04/2005, rad. núm. 23517; en el mismo sentido, auto del 24/11/2005, Rad. 23897; auto del 23/03/2006, rad. núm. 24065.