Proceso n Rad. 36521. INADMISIÓN Pedro Antonio Triviño Herrera y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 36521. INADMISIÓN Pedro Antonio Triviño Herrera y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36521 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 260 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Pedro Antonio Triviño Herrera, Jeiner Duván Viteri Caicedo, Juan Carlos Ramírez Villamíl y Jaidy Méndez Dussán contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 22 de febrero de 2011, mediante la cual confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad, que los condenó como coautores de los delitos de captación masiva y habitual de dinero y estafa agravada.

HECHOS Fueron sintetizados de la siguiente manera: “Los hechos acaecieron entre el 12 de diciembre de 2007 y el mes de febrero de 2008, durante el cual PEDRO ANTONIO TRIVIÑO HERRERA, JEINER DUVÁN VITERI CAICEDO, JUAN CARLOS RAMÍREZ VILLAMÍL y JAIDY MÉNDEZ DUSSÁN, a través de la firma CENTRAL DE INVERSIONES EN RED PARA EDUCACIÓN LTDA. (CINRED LTDA.), ubicada en la calle 19 No. 6-68 de esta ciudad, con el objeto social de asesoría, compra y venta de bienes raíces, compra, construcción, remodelación, arrendamiento, administración, asesoría, representación de pequeñas y grandes inversiones, asesoría y representación en importación de bienes y servicios, comercialización de productos y servicios a través del sistema multinivel, capacitación y orientación para el desarrollo de soluciones financieras a nivel personal, empresarial, captaron de manera masiva y habitual dineros del público, mediante un procedimiento no autorizado por la ley, por medio del cual se prometieron rendimientos insostenibles a largo plazo.

“Fue así como, de acuerdo con visita efectuada por la Superintendencia Financiera de Colombia, practicada el 21 de noviembre de 2008 a las instalaciones de la CENTRAL DE INVERSIONES EN RED PARA EDUCACIÓN LTDA. (CINRED LTDA.), se evidenció existencia de base de datos de aproximadamente 24.000 registros, que contenían datos como nombres de las personas vinculadas, su dirección, la fecha, sus teléfonos. “Se definió igualmente que los acusados PEDRO ANTONIO TRIVIÑO HERRERA, JEINER DUVÁN VITERI CAICEDO, JUAN CARLOS RAMÍREZ VILLAMÍL y JAIDY MÉNDEZ DUSSÁN, a través de CINRED LTDA., captaron dineros, prometiendo a los inversionistas que allí acudían contraprestación constituida en el pago de intereses y capital invertido en el término de un mes, mediante la modalidad que cada inversionista llevaba un millón de pesos que equivalía a un (1) cupo, de los cuales $150.000 pesos eran entregados en las instalaciones de la empresa, por los cuales se daba un recibo, y el saldo por valor de $850.000 pesos por directrices de esa empresa, debía consignarlo a un número de cuenta bancaria que la misma empresa le proporcionaba, la cual correspondía a un inversionista que se encontraba en nivel superior a él, de esta manera PEDRO ANTONIO TRIVIÑO HERRERA, JEINER DUVÁN VITERI CAICEDO, JUAN CARLOS RAMÍREZ VILLAMÍL y JAIDY MÉNDEZ DUSSÁN prometían a los inversionistas que después de realizados esos pasos y que cuatro personas en un mes le consignaran dineros en su cuenta, recibiría la suma de $3.400.000 pesos, lo cual le permitió a esa empresa llegar a tener entre diciembre de 2007 a febrero de 2008, 28.000 personas vinculadas a ese ilegal sistema”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la fiscalía presentó escrito de acusación contra Pedro Antonio Triviño Herrera, Jeiner Duván Viteri Caicedo, Juan Carlos Ramírez Villamíl y Jaidy Méndez Dussán por los delitos de captación masiva y habitual de dinero y estafa agravada. 2. En virtud a la aceptación de cargos hecha por los acusados en la audiencia de formulación de imputación, el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, el 17 agosto de 2010, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Pedro Antonio Triviño Herrera, Jeiner Duván Viteri Caicedo, Juan Carlos Ramírez Villamíl y Jaidy Méndez Dussán a las penas principales de 96 meses de prisión y multa de 2120 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautores de las conductas punibles de captación masiva y habitual de dinero y estafa agravada. 3.

Apelado el fallo por los defensores, el Tribunal Superior de Bogotá, el 22 de febrero de 2011, lo modificó parcialmente, en tanto los condenó a la pena de prisión de 56 meses y 26 días y multa de 1626,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria antes referenciada por el mismo lapso de la privativa de la libertad. Contra la anterior decisión, la defensa técnica de los sentenciados presentó demanda de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O Al amparo de la causal primera de casación presenta un reproche, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, al “ deducir concurso material con estafa cuando ha debido absolverse por esta infracción y refrendar los cargos por captación ilegal de ahorro”.

Anota que los juzgadores se limitaron a un trámite formal, dado que sólo constataron que la aceptación de cargos fue libre y voluntaria, pero no establecieron la imposibilidad de concurso entre captación ilegal de ahorro y estafa, vulnerándose la legalidad, la tipicidad y el debido proceso. Aduce que no habían suficientes elementos jurídicos para sustentar el delito de estafa, “ así los incriminados hubiesen aceptado los cargos por esta infracción”.

Sostiene que no propone una retractación, toda vez que sigue aceptando la coparticipación en los hechos, pero dice que la conducta no constituye simultáneamente dos infracciones penales, pues ello sería desconocer el principio del non bis in idem. Reitera que se debió absolver por el punible de estafa y manifiesta que los juzgadores incurrieron “ en error de involucrar a Jeidy Méndez Dussán en todos los acontecimientos que se le atribuyen a los demás indiciados a pesar de que está clarificado que no estuvo en los inicios de la primera empresa, lo indiscutible es que los imputados aceptaron captación masiva y habitual de dinero del público con prolongación en el tiempo y pluralidad de operaciones.

Pero con el consentimiento de todos los ahorradores, porque no hay prueba de que alguno de ellos haya sido inducido en error”. Recalca que jamás los procesados desarrollaron actividades subjetivamente dirigidas a engañar a nadie, máxime cuando éstos y los ahorradores actuaron bajo la creencia de un negocio rentable, que tenía riesgo. Después de enunciar a un tratadista y reseñar jurisprudencia de la Corte Constitucional, comenta, entre otros, que la sola noticia sobre la imposibilidad del engaño destruye la estafa, pues el error debe ser totalmente generado por el ardid del otro, la víctima debe ser trabajada y para que exista este delito no basta cualquier error, sino que debe ser capaz de mover su consentimiento, de tal suerte que sin él, ella no hubiese entregado la cosa.

Advierte que el juez debe valorar en conjunto los medios de prueba, la evidencia física y la información legalmente obtenida. Insiste en que para condenar se requiere conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad del acusado. Reitera que sólo era posible condenar por captación ilegal e imponer absolución por estafa, error que vulneró los artículos 31, 246 y 267, numeral 1°, por aplicación indebida, y 8°, 38, 68 del Código Penal y 381 de la Ley 906 de 2004 por exclusión evidente.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, “ revocar la condena impuesta por estafa ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

De ahí que la Sala hubiese dicho que, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En primer lugar, se hace necesario establecer si la defensa de los procesados tiene interés para acudir a esta sede, en tanto los acusados aceptaron la comisión de los hechos. Recuérdese que el interés para recurrir se erige en un presupuesto para el legítimo ejercicio de la impugnación, al concebirse en su acepción más reconocida como condición procesal del sujeto habilitado para impugnar, indispensable en el propósito de controvertir válidamente una decisión judicial, en las oportunidades y por las razones previamente señaladas en la ley.

Esta conceptualización del interés es genéricamente predicable, tanto de los recursos ordinarios como del extraordinario de casación, por lo que es siempre imperativo observar en primer término su concurrencia. De ahí que surge necesario constatar, de una parte, que por su origen y presupuesto sólo puede servir al cometido de reparar un perjuicio o agravio que se le haya ocasionado al inconforme y complementariamente, en algunos casos, que el objeto del reparo no esté excluido como motivo de ataque.

En relación con este último aspecto y concretamente con miras a dilucidar la legitimación para recurrir en casación, el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, tuvo a bien señalar que están legitimados quienes tengan interés jurídico a efecto de propender por lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso penal y la consiguiente reparación de los agravios que les hayan sido inferidos.

Dicho interés, para poder acudir al recurso extraordinario de casación en actuaciones adelantadas con fundamento en el sistema procesal acusatorio, expresa un tratamiento diferenciador tratándose de aquéllas hipótesis en que el indiciado acepta la imputación y los procesos que culminan una vez agotado el trámite ordinario que prosigue al juicio oral.

En el caso, cuando el indiciado acepta la imputación, la propia ley excluye la posibilidad de la retractación, acorde con lo prevenido por el artículo 293 de la Ley 906 en comento, cuyo tenor señala: “ Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. “Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y la sentencia”.

En forma tal, el allanamiento a la imputación, en tanto medie la plena preservación de las garantías procesales en los términos indicados, no admite posibilidad alguna de su retractación y, por tanto, una proposición semejante en orden a la incoación de recursos que impliquen dicho efecto, han de reputarse carentes de interés jurídico para su postulación. 3.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, resulta fácil advertir que el censor carece de interés para acudir en sede de casación, habida cuenta que con el único cargo que postula contra la sentencia de segunda instancia, pretende retractarse de la aceptación que los sentenciados, de manera libre, voluntaria y debidamente asistidos, hicieron respecto de la conducta punible de estafa agravada, en la audiencia de formulación de imputación. La Corte arriba a la anterior conclusión, en la medida en que el discurso argumentativo tiende a atacar los hechos, en cuanto a que los sentenciados no realizaron maniobras a fin de engañar a las víctimas, pues las operaciones de captación de dinero las hicieron con consentimiento de los ahorradores, para seguidamente concluir en la inexistencia del punible de estafa.

Es decir, amparado en una presunta infracción directa de la ley sustancial, desconoce la existencia del delito citado, avasallando, como se advirtió, el principio de no retractación que rige el instituto de allanamiento a cargos. En tales condiciones, se impone la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron los derechos o las garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de los procesados Pedro Antonio Triviño Herrera, Jeiner Duván Viteri Caicedo, Juan Carlos Ramírez Villamíl y Jaidy Méndez Dussán procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Pedro Antonio Triviño Herrera, Jeiner Duván Viteri Caicedo, Juan Carlos Ramírez Villamíl y Jaidy Méndez Dussán. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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