SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36521 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36521 Acta N° 40 Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 29 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por PEDRO NEL DUQUE MUÑOZ contra el BANCO CAFETERO S.A. – EN LIQUIDACION-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene al demandado al pago de la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía del 75% del promedio de su salario devengado en el último año de servicios y a las costas del proceso. Como fundamento esos pedimentos, manifestó que prestó sus servicios a la entidad demandada entre el 2 de noviembre de 1976 y el 10 de julio de 2005; que tuvo la condición de trabajador oficial durante más de 20 años, desde su vinculación hasta el 4 de julio de 1994 y posteriormente desde la capitalización del Banco por Fogafín en noviembre de 1999 hasta la finalización del contrato; que cumplió 55 años de edad el 8 de abril de 2006, completando así los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y aplicársele los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en concordancia de la Ley 33 de 1985; y que solicitó a su empleador dicha pensión pero éste se la negó. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, la condición de trabador oficial del demandante hasta el 4 de julio de 1994, su edad, la solicitud que éste le hizo de la pensión y su negativa a reconocérsela.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. En su defensa adujo que el actor no cumplió los 20 años a su servicio como trabajador oficial, pues a partir 4 de julio de 1994 cambió de naturaleza jurídica, transformándose en una sociedad de economía mixta con capital estatal inferior al 90%. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, quien en sentencia del 7 de septiembre de 2007, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; absolvió al banco demandado de todas las pretensiones y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia del 29 febrero de 2008, aclarada por auto del 1° de abril del mismo año, revocó la de primer grado y en su lugar condenó al accionado a reconocer al demandante la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad.

En lo que interesa al recurso, el Tribunal precisó: “ …si bien es cierto que el articulo 29 de los estatutos del Banco en concordancia con el artículo 1º del Decreto 092 de 2000 prevé que sus empleados, se sujetarán al régimen laboral de los empleados particulares, no pueden desconocerse que el Banco Cafetero S.A. era una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por tener una participación accionaria del FOGAFIN superior al 90%, según la certificación expedida por el liquidador visible a folio 216.

Vistas así las cosas, en las empresas industriales y comerciales del Estado, los servidores son trabajadores oficiales, salvo aquellos que desempeñen actividades que expresamente se señalen en los estatutos de la misma que deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Así pues, es claro que al 4 de julio de 1994, el accionante tenia 17 años, 8 meses, 3 días de servicios en el sector oficial, y con posterioridad al 28 de septiembre de 1999, calenda en que el Banco cambió nuevamente su naturaleza jurídica, a oficial por la capitalización del FOGAFIN, hasta la fecha de su despido, ocurrida el 10 de julio de 2005, acumuló un total de 2 años, 9 meses y 13 días.” (……) “En síntesis, como acaba de verse, el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado y provea sobre costas como corresponda Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…los artículos 28 (Nº 28.3) del decreto 2331 de 1998 y 320 del decreto 663 de 1993; como también de la aplicación indebida de los artículos 1º de la ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 264 del decreto 886 de 969; 38, 97 de la Ley 489 de 1998; 1º del decreto 092 de 2000; 189 de la C.N.”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “El verdadero meollo del proceso en consecuencia es definir cuál es el régimen jurídico que cobija el demandante y ello fue bien identificado por el Tribunal cuando señaló que el actor se le aplicaban después del 4 de julio de 1994, las reglas y normas laborales del sector privado, lo cual conlleva como consecuencia inevitable, la exclusión de las normas del sector público pues a una misma persona y dentro de unas mismas circunstancias no se le pueden aplicar simultáneamente dos legislaciones independientes y opuestas.

Entonces, si el demandante después de julio 4 de 1994 estaba sometido al régimen jurídico del sector privado, nunca más volvió a estar sujeto el régimen del sector público, ni siquiera cuando el FOGAFIN incrementó con su aporte la participación estatal en el capital social de la demandada por encima del 90% (28 de septiembre de 1999), sencillamente porque lo ordenado por el artículo 28 (28.3) del decreto 2331 de 1998 es que en un evento como el señalado “los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación” …el Tribunal tuvo claro que el régimen aplicable al actor era el del sector privado (Código Sustantivo del Trabajo) … lo obvio es concluir que el régimen al cual sigue o siguió sujeto el demandante luego del aporte de FOGAFIN era el privado.

Es decir, el demandante luego del 4 de julio de 1994 nunca volvió a esta cobijado por las normas del sector público y por eso no resulta admisible la sumatoria que hace el Ad quem en la que incluye como del sector público el tiempo posterior al 28 de septiembre de 1999. Es absolutamente imposible, jurídicamente, que si se conserva el régimen del sector privado, se le apliquen al demandante, como lo hace el tribunal, las reglas del sector público.

(…..) El Tribunal finalmente arma una norma especial de transición sumando a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1991 (sic) lo que entendió que contenía el artículo 28 del decreto 2331 de 1998, pues al enfrentar esta disposición solo llegó hasta la parte en que señala que los trabajadores del Banco demandado, para este caso, “no verán afectados sus derechos laborales”, pero no vio, …, lo de la conservación del régimen aplicable a esos trabajadores, que es lo más importante, como tampoco tuvo en cuenta que cuando alude a la conservación de derechos, naturalmente se está haciendo referencia a aquellos que correspondan a la noción de “derechos adquiridos”, es decir, como ahora lo manda perentoriamente el nuevo artículo 48 de la Constitución, aquellos respecto de los cuales ya se ha cumplido la totalidad de los requisitos, que no es la situación del demandante porque el mismo Tribunal acepta y ello no se discute, que el actor para el 5 de julio de 1994 no tenía los veinte años de servicios bajo el sometimiento al régimen oficial.” VII.

SE CONSIDERA Dado el sendero escogido para el ataque, quedan incólumes las siguientes conclusiones facticas a que arribó el Tribunal: que el actor trabajó para la demandada entre el 2 de noviembre de 1976 y el 10 de julio de 2005 y que nació el 8 de abril de 1951, razones por las que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, esta Sala sobre el tema propuesto por la censura ya ha tenido oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 12 de diciembre de 2007 radicado 30452, que rememora las del 30 de mayo de 2003 y 15 de febrero de 2007 radicados 20069 y 28999, reiterada en casaciones del 27 de enero y 10 de febrero de 2009 radicación 33128 y 33610 en su orden, precisó: “La Sala de Casación ha tenido varias oportunidades de pronunciarse sobre el efecto de los cambios de naturaleza jurídica acaecidos en el historial legal del ente bancario demandado, con relación a sus servidores.

De tales decisiones puede concluirse de manera resumida lo siguiente: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55.

Resalta fuera del texto). En este sentido está orientada la sentencia del 15 de febrero del presente año (Rad. 28999), según el siguiente aparte: “…debe decirse que el demandante trabajó para la accionada ininterrumpidamente entre el 16 de septiembre de 1977 y el 30 de agosto de 2000, es decir 22 años, 11 meses y 14 días, lo que no es objeto de controversia, de los cuales como trabajador oficial lo fue por espacio de 17 años, 8 meses y 21 días, discriminados así: 16 años, 9 meses, 19 días, contados hasta el 5 de julio de 1994, cuando en la demandada se redujo el capital estatal a menos del 90%, y 11 meses, 2 días, que transcurrieron entre el 28 de septiembre de 1999, cuando ésta volvió a tener nuevamente participación estatal por encima del 90%, hasta el 30 de agosto de 2000 fecha de desvinculación del actor.

“Y es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al 90% del capital social, se someten al derecho privado; y solo aquellas en que el Estado posea el 90% o más de su capital social deben someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado como lo prevén el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968 y el 97 de la ley 489 de 1998.

“Así las cosas, como acertadamente lo concluyó el ad quem, en el caso su judice, no se cumple con el requisito del tiempo de servicio en el sector oficial -20 años continuos o discontinuos- establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1995, para que el demandante tenga derecho a la pensión legal de jubilación que reclama, y por ende la Sala queda relevada de pronunciarse sobre los demás conceptos puestos a su consideración, que pudieran derivarse de su reconocimiento.

“Por lo demás, las sentencias de casación que rememora el recurrente del 30 de enero de 2003 y 28 de febrero de 2006, radicación 19108 y 26162, en su orden, no se adecuan al asunto que se estudia, por cuanto en la primera se decidió teniendo como fundamento los estatutos del Banco demandado, y en éste con base en su composición accionaria, lo cual conduce a que difiera sustancialmente la decisión impartida en cada caso; y en la segunda, se trató de unos exservidores de una entidad bancaria diferente a la que aquí nos ocupa, que le habían laborado como trabajadores oficiales por más de veinte años, y cumplieron la edad para pensionarse cuando esa entidad ya se había privatizado.

“Por último, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 30 de mayo de 2003, radicación 20069, relacionada con un caso similar al que ahora ocupa su atención, en la cual precisó: “‘El eje central de la controversia gira en torno a la naturaleza jurídica del banco demandado, pues mientras para el Tribunal su capital continúa siendo mayoritariamente público, para el recurrente esa participación no supera el 90%. ‘De un examen de los medios de convicción resulta objetivamente lo siguiente: “‘1.

Basado en el documento de folio 155 el ad quem concluyó que el patrimonio del banco enjuiciado sigue siendo en su mayoría público, pues supera el 90% de capital aportado por la Federación Nacional de Cafeteros, que administra los recursos que integran el Fondo Nacional del Café, que son de índole oficial. Sin embargo, al llegar a esa inferencia ese fallador no tuvo en cuenta que en tal certificado emitido por la Secretario General del demandado, aparece debidamente discriminada la participación accionaria de la Federación Nacional de Cafeteros en BANCAFÉ – como de categoría “A” y en ella se informa que las acciones pertenecientes al Fondo Nacional del Café que aparecen a nombre de esa federación corresponden sólo al 88.48179%, que resulta inferior al 90%.

“‘2. Como con acierto lo hace ver el censor, ello se reafirma con lo acreditado por los estatutos del banco demandado incorporados a la escritura de folios 43 a 59, que el Tribunal no valoró, que en su artículo 7º al determinar la naturaleza y clase de las acciones preceptúa que “serán nominativas y estarán divididas en dos clases: ‘A’ las acciones que pertenezcan a las personas jurídicas de derecho público y al Fondo Nacional del Café administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, y clase ‘B’, las que correspondan a los demás accionistas” (Folio 53).

Y según el certificado de folio 155, las acciones tipo A, esto es, las que pertenecen a personas jurídicas de derecho público o al Fondo Nacional del Café, corresponden solamente a un 88.4817% y las restantes acciones son de tipo B, es decir, propiedad de accionistas que no son personas de derecho público o no son el Fondo Nacional del Café, y dentro de ellas están las correspondientes a la Federación Nacional de Cafeteros, que erradamente el Ad quem consideró entidad oficial, cuando según ese certificado no puede tener esa calidad.

“‘3. Por lo demás, existen en el expediente otros elementos de convicción, no valorados por el Tribunal, que permiten llegar a una conclusión diferente a la obtenida por él sobre la participación estatal mayoritaria en el banco demandado, como la escritura pública 6169 del 18 de noviembre de 1994 corrida en la Notaría 31 de Bogotá y el acta de la Asamblea General de Accionistas de folios 52 a 57, incorporada a la escritura pública 3497 del 28 de noviembre de 1999 de la misma notaría, denunciados como no apreciados en el cargo.

“‘En efecto, en el primero de esos documentos se establece que el BANCO CAFETERO “es una Sociedad Anónima de Economía Mixta del Orden Nacional vinculada al Ministerio de Agricultura, sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria” (folio 36) y en el extracto del acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas del demandado se consignó: “‘1.

Que BANCAFE fue capitalizado por FOGAFIN el 28 de septiembre y el 1º de octubre de 1999, en la suma de seiscientos mil millones de pesos ($600.000.000.000.oo) moneda legal colombiana y como consecuencia de ello su participación accionaria pasó a ser del 99.99% del Banco. “‘2. Que lo anterior produjo un cambio en el régimen jurídico del Banco, teniendo en cuenta que ahora es una Sociedad de Economía Mixta sometida en cuanto a su actividad al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (Folio 52 vuelto).

“‘De lo anterior es dable deducir que antes de las fechas indicadas en el extracto del acta transcrito el banco no estaba sometido al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado. “‘Por otra parte - y aun cuando el recurrente no hace mención a ese documento-, no huelga advertir que del examen del extracto del acta No. 0001-94 de octubre 26 de 1994 (folio 39 vuelto) es dable llegar a una conclusión contraria a la obtenida por el juez de la alzada, pues en ese documento se señaló que: “En vista de la participación oficial en el capital del Banco ha bajado del 90% ahora sus empleados no son trabajadores oficiales, sino trabajadores particulares” (Folio 39 vuelto).

“‘Por lo expuesto, es claro que se equivocó el Tribunal cuando concluyó que del documento de folio 155 se infiere que el patrimonio del demandado continúa siendo mayoritariamente público, por cuanto que, se insiste, de admitirse que las acciones del Fondo Nacional del Café comportan participación estatal, según dicho certificado ellas sólo alcanzan un porcentaje del 88.4817%, que no supera el 90% exigido por la ley para que al banco demandado le resulte aplicable el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y a partir de allí se considere a sus servidores, entre ellos el demandante, como trabajadores oficiales.

(Negrilla fiera del texto). “‘En consecuencia el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia y como consideración de instancia para revocar el fallo de primer grado, además de los razonamientos que sirvieron de base para la casación del fallo, importa hacer notar que desde la contestación de la demanda BANCAFE alegó en su defensa que “a partir del 4 de julio de 1994, el BANCO CAFETERO tiene una naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, pero con capital estatal inferior al 90% por tal razón las relaciones laborales de esta con sus trabajadores a partir de la fecha se rigen con las normas del sector privado” (Folio 28); afirmación que halla respaldo probatorio en el certificado de folio 112, del que es dable deducir que, a lo sumo, para el 5 de julio de 1994 la participación estatal en esa entidad bancaria sería del 85.11%.

“‘Significa lo anterior que si a partir de esa fecha al banco demandado no se le aplicaba el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus trabajadores no podían ser catalogados como trabajadores oficiales. Y si ello es así, resultaría entonces que toda vez que ingresó a prestar servicios al accionado el 15 de octubre de 1975, el actor no alcanzó a completar veinte años de servicio continuos o discontinuos como trabajador oficial, razón por la cual no le son aplicables las disposiciones legales que invocó en sustento de la pensión de jubilación que demanda, pretensión de la que, en consecuencia, deberá ser absuelto el demandado.’”.

Por lo tanto, como el Tribunal según las consideraciones de la sentencia impugnada, lo que hizo fue acoger el anterior criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura y en consecuencia el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda casación no tuvo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 29 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por PEDRO NEL DUQUE MUÑOZ contra el BANCO CAFETERO S.A. – EN LIQUIDACION-.

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 36521 No comparto la decisión adoptada porque en mi criterio al demandante no podían serle aplicadas las normas legales correspondientes a los trabajadores oficiales, dada la naturaleza de su vinculación laboral con el banco llamado a juicio, que debía entenderse regida por el Código Sustantivo del Trabajo.

En mi opinión no se equivocó el Tribunal al concluir que los trabajadores del demandado mantuvieron su calidad de trabajadores particulares después del 29 de septiembre de 1999, cuando a través de FOGAFIN el Estado adquirió un capital accionario superior al 90%., pues lo que concluyó ese fallador surge con claridad del artículo 28 de Decreto 2331 de 1998, que, en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.

Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.

Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.

Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".

Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.

Como lo he señalado en ocasiones anteriores compartiendo con ello el criterio del Doctor Eduardo López Viilegas, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 17