República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36518 ALFREDO IVÁN DE LA HOZ DONADO Vs. E. D. T. de BARRANQUILLA y OTRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 36518 Acta No.28 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E. S. P. en LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de febrero de 2008, dentro del proceso promovido por ALFREDO IVÁN DE LA HOZ DONADO.

ANTECEDENTES El actor demandó a la empresa recurrente y al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL y PORTUARIO DE BARRANQUILLA para que luego de que se declare que el contrato de trabajo con aquella abarcó hasta el 30 de noviembre de 2005, se condene a la reliquidación de salarios, prestaciones sociales tales como primas de servicios, bonificaciones, vacaciones, aguinaldos, entre otras, del 23 de mayo de 2004 y la fecha indicada, y a pagarle la pensión del artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, con los respectivos reajustes.

En subsidio de la pensión pidió la indemnización plena de perjuicios “ por el despido sin justa causa. Esta indemnización comprende los perjuicios materiales…daño emergente ”, todo debidamente indexado, los intereses moratorios y las costas. Afirmó que laboró para la EMPRESA DISTRITAL DE COMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E. S. P. en liquidación que es una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos trabajadores son oficiales, entre el 28 de julio de 1981 y el 23 de mayo de 2004, cuando “ se le comunica la terminación de su contrato por haberse ordenado, según carta enviada a mi prohijado, la liquidación de la empresa, su última asignación fue de $4.040.987,77; que no obstante lo anterior continuó en el trabajo, “ para la E.D.T. EN LIQUIDACIÓN asumiendo su pago ahora la EMPRESA TEMPORAL DEL CARIBE LTDA pero con una asignación mensual diferente a la que le pagaba la E.D.T. a pesar de estar ejerciendo el mismo cargo de PROFESIONAL DE CARTERA ”, para un total de 25 años, 2 meses y 2 días, pues explica que después de aquel período, laboró en el que corrió del 21 de junio de 2004 al 30 de noviembre de 2005; era afiliado al Sindicato de Trabajadores de la E. D. T. “ SINTRATEL ” y por tanto, beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo; solicitó la pensión establecida en los literales a y c del artículo 42 de la Convención Colectiva vigente, pero se la negaron “ aduciendo que en el momento de cumplir los 46 años de edad ya no laboraba al servicio de la empresa ” (folios 1 a 9).

La E. D. T. de Barranquilla en liquidación, al contestar la demanda, aceptó los extremos de la relación laboral entre el 28 de julio de 1981 y el 23 de mayo de 2004 cuando dijo, le terminó el contrato de trabajo “ por decisión unilateral siendo causa legal ”; adujo que posteriormente el demandante suscribió contrato de trabajo con una “ empresa temporal ”; que “ el 23 de mayo de 2004 la demandada fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo tanto, quedaron cesantes todos los empleados de ese momento.

Y del 21 de junio de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2004 trabajó con una nueva empresa, en la cual no existían cargos de escalafón ”; indicó que no le constaba que fuera afiliado al Sindicato ni beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo; señaló que la pensión fue solicitada antes de tiempo y que era irregular pedirla sin cumplir los requisitos estando al servicio de la empresa.

Se opuso a las pretensiones, no sin antes manifestar que “ la empresa le reconoció una pensión de origen convencional por haber laborado en esta entidad ”, formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de jurisdicción y prescripción (fls. 57 a 60). La otra demandada no contestó. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2006, condenó a la E. D. T. de BARRANQUILLA a pagar al actor indemnización por despido injusto en cuantía de $1.750.000,oo que “ deberá indexarse ”; denegó las demás pretensiones y absolvió al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla; le impuso costas “ a la parte vencida ” (fls. 102 a 105).

Por providencia del 26 de febrero de 2007 el juez de conocimiento se negó a adicionar la sentencia en punto a la pensión reclamada, y ordenó remitir copias de la respuesta a la demandada, a la “Procuraduría y Fiscalía”, pues consideró que debían investigarse los hechos trascendentes relativos al reconocimiento de la pensión. LA SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por sentencia de 29 de febrero de 2008, revocó la del a quo y en su lugar condenó a la empresa demandada a pagar al actor una pensión de jubilación en cuantía mensual de $4.088.705,24 a partir del 29 de septiembre de 2005; a reliquidarle los salarios, y las primas de navidad, de servicios y de vacaciones que totalizó en $49.409.751,75; igualmente modificó la condena por indemnización por despido injusto, y la fijó en $41.750.000,oo; le impuso costas a la demandada (fls. 38 a52 C. del Tribunal).

El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, llamó la atención al a quo por haber negado la pensión reclamada, con fundamento en lo que contestó la demandada, sin verificar ni revisar el expediente, pues precisó que no encontró elemento de juicio indicativo de que el actor fuera pensionado; reprodujo el artículo 42 de la Convención Colectiva e indicó que era necesario analizar si hubo continuidad en el servicio que prestó a la demandada, con el de la empresa temporal; criticó la determinación del juez de haber negado la reliquidación de las prestaciones en cuanto desconoció “ el vínculo que en calidad de empleador hubiere podido existir entre la EDT frente al demandante mientras este estuvo contratado en misión, pero luego, cuando condenó a la demandada al pago de la indemnización por despido injusto, da la impresión de que hubiera aceptando (sic) que en realidad la EDT si fungió como patrono ”.

Luego de aludir al tiempo servido a la EDT, 22 años, 9 meses y 26 días, precisó que “ posteriormente fue contratado por la empresa de servicios temporales TEMPORAL DEL CARIBE LTDA desde el 1° de julio de 2004 hasta el 29 de septiembre de 2005, tal como lo dispuso el juez de primera instancia y no fue censurado por las partes de la contienda ”.

Se refirió al tema de las empresas de servicios temporales, reprodujo el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y concluyó que las mismas “ son reales empleadores de los trabajadores que a ella sean vinculados aunque presten sus servicios en una empresa distinta…Sin embargo, como en el presente caso se está tratando de demostrar otra cosa, es decir, que la vinculación del actor frente a las Empresas de Servicios Temporales fue una ficción y que por ende debe entenderse una misma vinculación del demandante frente a la empresa encartada ”.

Aludió a lo expuesto por el a quo respecto a que “ el demandante, mientras prestó sus servicios a través de la Empresa Temporal del Caribe Ltda., ejerció el cargo de Profesional Cartera devengando un salario de $1.500.000,oo tal como se corrobora con el documento que obra a folio 47. “Ahora bien, según la liquidación que se encuentra bajo el folio 15, el cargo desarrollado por el actor mientras laboró directamente para la EDT fue Profesional I ”; después de examinar el artículo 77 de la precitada Ley, precisó que “ la labor desplegada por el actor no se trata de un trabajo ocasional, ni surgió para remplazar al personal en vacaciones, ni tampoco se enmarca dentro de los incrementos de la producción, no puede cobijarse dentro de este tipo de contratos, pues realizó sus funciones distintas a las permitidas por la norma ”.

Destacó que el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio aceptó que el actor realizó las mismas funciones, por lo que “ teniendo en cuenta la afirmación paladina hecha por el representante legal de la demandada, sumado al vencimiento del término de seis (6) meses permitidos por la ley para mantener un contrato en misión, resulta apenas evidente que se quebrantó el artículo 77 de la Ley 50/90, y en consecuencia, se entiende que el contrato celebrado por el recurrente con la EDT finalizó el 29 de septiembre de 2005 y no el 24 de mayo de 2004, pues frente a la empresa de servicios temporales únicamente hubo un contrato aparente.

De suerte que, a fin de establecer el tiempo laborado para acceder a la pensión y la edad que el actor tenía cuando finiquitó la relación de trabajo, habrá que computarse en el espacio comprendido entre el 28 de julio de 1981 hasta el 29 de septiembre de 2005, lo que arroja un total de 24 años, 2 meses y 1 día laborados y una edad de 46 años, 10 meses y 20 días ”.

Coligió que como “ para el año 1993, el actor contaba aproximadamente 12 años de servicios,” era beneficiario del literal c) del artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo; puntualizó que según el precepto convencional, a mayor tiempo laborado menor edad para pensionarse, “ de modo que como el demandante para la fecha en que finalizó la relación laboral tenía consumado un tiempo de servicio igual a 24 años, 2 meses y 1 día, podía ser pensionado si tuviere un mínimo de edad de 45 años, 9 meses y 29 días y como quiera que ya había cumplido más de 46 años, según se demuestra con el registro civil de nacimiento (folio 45) no hay duda que el actor tiene derecho al beneficio pensional, el cual será igual al 100% del último salario devengado, o sea la suma de $4.088.705,24 a partir del 29 de septiembre de 2005 ”.

Determinó que el contrato entre las partes fue único; previo a efectuar las cuentas en punto a la reliquidación de los salarios y prestaciones precisó que el actor devengaba $4.088.705,24 “ mientras estuvo al servicio de la EDT y de $1.500.000,oo cuando laboró mediante la empresa de servicios temporales lo que arroja una diferencia de $2.588.705,24 suma que se tendrá en cuenta al efectuar las operaciones matemáticas ”, de ellas obtuvo los siguientes valores: $41.850.732,45 por diferencia de salarios correspondientes a 485 días; $4.970.314,06 por reliquidación de la prima de navidad de conformidad con los Decretos 3135 y 3148 de 1968; $1.294.352,62 por prima de servicios, con fundamento en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 y $1.294.352,62 por prima de vacaciones, según el Decreto 1045 de ese mismo año. Advirtió que el a quo “ no hizo comentario alguno respecto del Distrito de Barranquilla, quien responde por el pasivo pensional de los pensionados de la EDT, de modo que la sentencia debe ser dirigida en contra de ésta entidad, con miras a que el fallo no sea inocuo ”; por ello se refirió al Acuerdo 0169 de 2006 del que afirmó, regula la adjudicación al Distrito mencionado de los pasivos de la EDT en liquidación. No hizo consideración alguna respecto de la indemnización por despido, cuya cuantía modificó en la parte resolutiva, como quedó consignado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la impugnante formula dos cargos, que no tuvieron réplica. Pese a que se formulan por diferente vía, se estudiarán en forma conjunta, por su similar argumentación, y dada la previsión del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, que adquirió permanencia con el 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia, “ en concepto de interpretación errónea los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990, artículo 13 del Decreto 24 de 1998, modificado por el artículo 2° del Decreto Reglamentario 503 de 1998, en relación con los artículos 1°, 5° y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978, 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el Decreto 3148 de 1968, artículo 1, artículo 25 del Decreto 1045 de 1978, 467, 468, 469 y 470 del CST modificado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965; 471 modificado por el artículo 38 del Decreto 2356 de 1965 artículo 11 de la Ley 6 de 1945 y 40, 45, 47 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 304 y 305 del C. de P. C., modificado por el artículo 1° del Decreto 2282 de 1989 aplicables al procedimiento laboral, en virtud de la analogía dispuesta en el artículo 145 del C. P. del T. y S. S.”.

Afirma que el Tribunal se equivocó al: “ (i) tener todo el tiempo como laborado en forma irregular; “ (ii) Declarar la no solución de continuidad de la segunda y primera vinculación; “ (iii) Tener como salario, el devengado por el actor en el contrato inicial, para hacerle producir efectos sobre el monto de la pensión; al igual que a los salarios devengados, durante el tiempo que duró en misión y consecuencialmente a las prestaciones reconocidas; y a la indemnización por despido.

Insiste en que fue un error tomar “ todo el tiempo transcurrido, entre la fecha de la contratación inicial, hasta la finalización del contrato con la empresa usuaria como única, es decir, sin solución de continuidad, tiempo que hace acreedor al actor de la pensión convencional. Igualmente procede a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y cesantías definitivas, no con el último salario; sino con el que el actor había devengado como trabajador de la demandada ”.

En su apoyo cita y reproduce, en parte, pronunciamientos de esta Sala de 22 de febrero y 13 de septiembre de 2006, así como del 8 de febrero de 2007, radicados 25717, 25714 y 29295, respectivamente, atinentes al tema de los trabajadores en misión, el plazo de sus contratos previsto en la Ley 50 de 1990, las funciones que aquellos cumplen al servicio de la empresa usuaria, y otros aspectos, que sirvieron para catalogar a la empresa temporal “ como un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como un verdadero empleador ”.

Afirma que según la ley, que fue entendida de modo equivocado, y la jurisprudencia, los trabajadores en misión sólo pueden ser contratados por 6 meses, prorrogables hasta por otro término igual, lo que indica que “ sólo el tiempo que exceda del año es irregular, mas no así, el del primer año, por cuanto éste está amparado por la presunción de legalidad que le da la ley ”; que el juzgador no podía entonces sumar al tiempo de trabajo desarrollado para la demandada, el que tuvo el actor como trabajador en misión, ni ejecutar la liquidación de la pensión, de los salarios y de otros conceptos con el salario que devengó en el primer contrato.

Aduce que el ad quem incurrió en error al darle alcance extensivo a unas normas cuyos destinatarios son los servidores del orden nacional sin tener en cuenta que el actor era un trabajador oficial del nivel territorial, y que la sumatoria de tiempos correcta era “ el tiempo como trabajador directo, laborado con la demandada más el tiempo servido después del año autorizado por la ley aplicando las normas propias de los trabajadores oficiales del orden territorial ”.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por “ violación indirecta de la ley en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 5 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978, 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el Decreto 3148 de 1968, artículo 1, articulo 25 del Decreto 1045 de 1978, 467, 468, 469, 470 y 471 del CST modificado por los artículos 37 y 38 del Decreto 2351, en relación con el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990; 13 del Decreto 24 de 1998, modificado por el artículo 2° del Decreto Reglamentario 503 de 1998, artículo 11 de la Ley 6 de 1945; 40, 45 y 47; 51 del Decreto 2127 de 1945; 304 y 305 del C. de P. C., modificado por el artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, aplicables por analogía expresa del artículo 145 del C. P. del T y S. S.”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1- Dar por demostrado, sin estarlo, que existió la unidad del contrato de trabajo entre el actor y la empresa disuelta, hoy recurrente con el contrato de trabajo celebrado con la empresa de servicios temporales, por el hecho de haberse excedido en la temporalidad que la ley establece para este tipo de contratos.

“2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que existió la no solución de continuidad entre el contrato de trabajo celebrado inicialmente entre la recurrente y el actor, y el contrato como trabajador en misión. “3.- Dar por demostrado, sin estarlo, como tiempo laborado y el transcurrido, entre el 24 de marzo de 2004 (sic) fecha de terminación del contrato inicial con la demandada, y el 1° de julio del mismo año; fecha en que el actor empezó a prestar sus servicios en la empresa usuaria (EDT en liquidación) como trabajador en misión. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo celebrado entre las partes, entre el 29 de julio de 1981 y el 24 de marzo de 2004 (sic), había terminado y había sido liquidado con indemnización de perjuicios, de acuerdo a lo establecido en la ley.

“5.- No dar por demostrado, estándolo, que únicamente se podía contabilizar para todos los efectos laborales, el tiempo que excedía al año de contratación con la temporal; más no así todo el tiempo. “6.- No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor, fue la suma de $1.500.000,oo y no $4.088.705,24 “7.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor era trabajador oficial del orden Territorial y erróneamente se le aplicaron normas establecidas para los servidores del orden Nacional.

“8.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cumplía con los requisitos pensionales consagrados en la Convención Colectiva de Trabajo. “9.- Dar por demostrado sin estarlo, que el actor, era beneficiario de la Convención Colectiva del Trabajo”. Como pruebas mal apreciadas señala: la carta de terminación del contrato (fl. 43); la liquidación definitiva del mismo (fls. 15 y 16); la certificación sobre tiempo de servicios y salario en la Empresa de Temporales (fls 46 y 47); la respuesta de la empresa al hecho 3° de la demanda referente a la afiliación al Sindicato, la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 18 a 42) y la certificación que da cuenta de la naturaleza territorial de la demandada (fls. 75).

En el desarrollo del cargo afirma que de acuerdo con la carta de terminación del contrato y su liquidación es fácil verificar que el primer vínculo terminó el “ 24 de marzo de 2004 ”; que la relación laboral con la empresa de temporales comenzó el 1 de julio de 2004, por lo que es una equivocación del ad quem afirmar que hubo una sola relación laboral y que no tuvo solución de continuidad.

Indica que la equivocación del Tribunal al considerar que se trató de una relación laboral entre el 29 de julio de 1981 y el 29 de septiembre de 2005, lo llevó a reconocer igualmente, en forma ilegal la pensión convencional. Sostiene que el tiempo que podía tomarse en cuenta como trabajador en misión era el que excediera de 1 año, esto es, que como la vinculación del actor con la empresa de servicios temporales fue a partir del 1 de julio de 2004, “ el único tiempo que se ha debido tener en cuenta es, el transcurrido entre el 1° de julio de 2005, hasta el 29 de septiembre del mismo año, que era el que excedía del año inicial como trabajador en misión, pero adicionalmente toma para liquidar la pensión, el salario devengado en el primer contrato y reliquida salarios, prima de navidad, servicios, vacaciones todo con el salario inicial y no con el último, a sabiendas que la pensión de ser procedente, tenía que ser liquidada con el último salario y no con el inicial ”.

Afirma que el ad quem se equivocó al considerar que la relación laboral fue única, y colegir que el tiempo total fue de 24 años, 9 meses y 1 día, porque sólo procede sumar, al tiempo inicial 2 meses y 29 días, pues “ hay que descontar del 1 de julio de 2004 al 1 de julio de 2005 igual a un año tiempo autorizado por la ley ” y sólo adicionar “ del 2 de julio de 2005 al 29 de septiembre del mismo año ”, que en últimas totaliza 23 años y 20 días.

Asegura que como el actor nació el 9 de noviembre de 1958, al 29 de septiembre de 2005 tenía 46 años, 10 meses y 20 días, “ Es decir al sumar el tiempo de servicio y edad debe arrojar 70 puntos, pero sólo da 69-11-10. En conclusión no reúne los requisitos establecidos en la Convención Colectiva ”. Reitera que es equivocado colegir que “ sólo existía un contrato único de trabajo, es decir, el desde el 29 de julio de 1981, al 29 de septiembre de 2005, cuando en realidad había una interrupción entre el 24 de mayo de 2004 y el 1° de julio de 2004, durante este tiempo, el actor no tuvo ninguna vinculación con la demandada ni la temporal, tampoco descontó los 6 meses y la prórroga de los 6 meses autorizados por la ley; luego queda plenamente demostrado que el tiempo que se debe tener en cuenta para efectos del tiempo laborado, entre la demandada y el actor, es el surgido entre el 28 de julio de 1981 al 23 de mayo de 2004; y el surgido entre el 2 de julio de 2005 al 29 de septiembre de 2005.

Adicional a lo anterior se le aplicó al actor, siendo trabajador oficial del orden territorial, normas aplicables a los trabajadores del orden Nacional. “ Adicional a este error que en el expediente JAMÁS se demostró que, el actor fuera beneficiario del Acuerdo Convencional. “Como si fuera poco el Tribunal en su parte motiva, jamás hizo mención alguna a la indemnización por despido injusto; y por obra y gracia, en la parte resolutiva, impone una condena de $41.750.000,oo, por ese motivo con desacato del principio de congruencia y contenido de la sentencia según el artículo 304 y 305 del C. de P. C. tomados por analogía del artículo 145 del C. P. del T. y S. S. ”.

SE CONSIDERA El Tribunal, en suma, consideró la existencia de una relación inicial del actor con la EDT de Barranquilla y otra desarrollada con la Empresa Temporal del Caribe Ltda., pero que “ el contrato entre las partes en contienda fue único ”, en tanto estableció que la vinculación con esa temporal fue ficta, aparente, ya que la demandada fue la verdadera empleadora.

Al respecto debe decirse que no se discute por la censura la conclusión del ad quem, atinente a que no se acreditó que el actor estuviera en alguna de las circunstancias que consagra el art. 77 de la Ley 50 de 1990, para que estimara la calidad de usuario de la EDT, y en ese contexto es claro que mantiene su sustento la sentencia acusada, al definirse como contrario a la realidad de los hechos, el vínculo del actor con la empresa de servicios temporales.

Pero si pretendiera desvirtuarse esa conclusión, de ser la usuaria, EDT la real empleadora del demandante, por arguirse que solamente el tiempo de vinculación a la temporal que excede de un año es el que puede declarase “ irregular ” o “ ilegal ”, hay que señalar que incurre en una equivocada lectura de las sentencias de esta Sala que en su apoyo citó en el recurso extraordinario, puesto que no es de recibo considerar que las empresas temporales tienen un margen legal para vincular trabajadores en misión en cualesquiera circunstancias, por 1 año, sin consecuencias legales, esto es, “ 6 meses prorrogables hasta por 6 meses más ”, en tanto que si el juzgador evidencia una verdad o realidad distinta a la apariencia que surge de un contrato con una “ temporal ”, así debe declararlo con independencia del período estipulado o del de duración de ese convenio simulado o ficto, tal como ocurrió en este caso en el que la segunda vinculación se catalogó como una “ ficción ” o “ un contrato aparente ”, con incidencia desde su inicio; por esa razón resulta totalmente inadmisible el argumento de la acusación referente a que “ solo el tiempo que exceda del año es irregular, mas no así, el del primer año, por cuanto éste está amparado por la presunción de legalidad que le da la ley ”.

No obstante lo anterior, en lo que sí le asiste la razón a la censura es en cuanto a la duración del vínculo y la existencia de solución de continuidad, pues examinadas las pruebas acusadas en el segundo cargo se observa: La carta de folio 43, fechada el 23 de mayo de 2004, da cuenta que la Liquidadora de la EDT le comunicó al actor, la finalización de la relación; puntualmente reza: “ su contrato de trabajo queda terminado por la referida causal de origen legal, decisión que surte efectos a partir del día 24 de mayo (lo resaltado pertenece al texto).

A folios 15 a 16 obra la liquidación “ total de cesantías y prestaciones sociales ”; los extremos de la relación laboral del 28 de julio de 1981 al 23 de mayo de 2004; “ causa del retiro Terminación de contrato por disolución de la Empresa ”; tiempo real laborado “ 8216 (22 años, 9 meses y 26 días) ”; aparte de la liquidación por cesantías, intereses a las mismas, vacaciones proporcionales, prima de vacaciones proporcionales y de servicio extralegal, registra que por “ Indemnización por retiro ”, según “ D. L. 2351/65 Art. 19 de la C. C. de Trabajo”, se liquidó la suma de $182.723.835,75.

Las pruebas analizadas indican claramente que la primera relación laboral terminó el 23 de mayo de 2004 y al considerar los hechos fijados en la demanda inicial, es pertinente recordar que se adujo en el sexto que: “ Mi patrocinado laboró para la EMPRESA DISTRITAL DE COMUNICACIONES… hasta el 23 de mayo de 2004 y desde el 21 de junio de 2004… ”, hecho en parte corroborado en la respuesta a la demanda, al aceptar que la empresa fue intervenida y quedaron cesantes los empleados de ese momento, “ y del 21 de junio de 2004 hasta el 30 de noviembre trabajó con una nueva empresa, en la cual no existían cargos de escalafón ” (fl. 58), es decir, que la segunda vinculación empezó el 21 de junio, lo que indica que sí hubo solución de continuidad; ello demuestra que entre las dos etapas de trabajo existió una interrupción de 29 días; consecuencialmente no hay duda de que el Tribunal incurrió de manera evidente, en los 4 primeros errores de hecho que le endilga la censura, al reliquidar unas acreencias con sustento en una “ sola ” relación laboral y al tomar un tiempo de servicio que no correspondía para efectos prestacionales.

En igual sentido, surge indiscutible que el salario a tener en cuenta es el que corresponde a la primera relación y no el ficticio o aparente de $1.500.000,oo con el que se trató de encubrir la realidad, puesto que no resulta posible escindir este elemento de la figura contractual indebidamente utilizada por la demandada. No obstante, no puede aceptarse que el salario devengado mensualmente por el actor en la primera relación laboral fuera el que indicó el Tribunal de $4.088.705,24 para efectos de proferir condenas por salarios y por pensión convencional; ese rubro aparece como referente para la liquidación de algunas prestaciones como las cesantías, porque para la liquidación de otras, la cifra fue distinta, basta señalar que para la prima extralegal proporcional, el “ sueldo promedio ” fue de $3.254.364,55 y para la indemnización por retiro, el “ sueldo promedio ” fue de $4.030.020,93; tampoco es consecuente con el que la parte actora señaló en el hecho 2° de la demanda de $4.040.986,77, respecto del cual, la demandada en la contestación manifestó: “ no me consta que lo pruebe ”; en cambio, dentro de la liquidación aludida aparece en 3 oportunidades un valor constante que demuestra que el “ sueldo básico ” del actor era de $2.278.930,70.

Bajo este punto de vista, el juzgador de segundo grado incurrió de modo manifiesto en error, y para los efectos legales que surjan de la decisión que aquí se tome, es necesario solicitar a la demandada que certifique en forma detallada el salario con todos los componentes o factores que lo integren. En punto a la determinación del juzgador de segundo grado que modificó la condena que, por $1.750.000,oo, impuso el juez de conocimiento, por concepto de indemnización por despido injusto, para fijarla en $41.750.000,oo, no se puede pasar inadvertido que como se consignó en los antecedentes, el Tribunal no hizo consideración alguna al respecto; pero si se considerara que el aumento de la condena obedeció al total del tiempo que se computó como trabajado, habría que decir que además de la falta de consonancia, el ad quem incurrió en yerro al tomar en cuenta un solo contrato, y no dos como correspondía. De otro lado, el Tribunal no pudo incurrir en el 9° error de hecho, que le enrostra la censura; basta recordar que la empresa demandada en la liquidación de cesantías y prestaciones sociales de folios 15 a 16, incluyó la indemnización por retiro, de acuerdo con el “ art. 19 de la C. C. de Trabajo ”, lo que indica que el demandante sí era beneficiario del acuerdo convencional, además que alegó en la respuesta al hecho 5° de la demanda, que “ el señor al servicio de la empresa no cumplió los requisitos minamos (sic) por ser una pensión convencional y no legal ”, es decir, no negó la aplicación del convenio al actor, sino la falta de requisitos para la pensión prevista en su artículo 42; por lo demás, en los términos del artículo “ TRES (3) ” de folio 35, “ CAMPO DE APLICACIÓN: Esta convención colectiva se aplica a los trabajadores oficiales sindicalizados y a los no sindicalizados según lo dispuesto por el artículo 471 del C. S. del T. ” De lo examinado se concluye como se precisó en cada caso, que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que implican que se deba casar la sentencia acusada.

Para la definición de instancia, aparte de las anteriores consideraciones, previo a resolver sobre la procedencia de la pensión convencional hay que recordar que no es claro el valor del salario que tomó el Tribunal para imponer condena, porque la Convención Colectiva de Trabajo contempla otros parámetros para el efecto (art. 42 folios 17 a 42), por ello se deberá obtener el certificado en el que la demandada precise en forma detallada mes a mes el salario y demás rubros que constituyan factor de salario devengados por el demandante en el último año de su vinculación. Tampoco hay certeza de la edad del actor, para determinar si resulta amparado por dicho acuerdo en materia pensional, en tanto se advierte que el registro civil de folio 45 contiene enmendaduras en el segundo nombre y en el año de nacimiento del actor.

Consecuencialmente, es pertinente, pedir a la Notaría Primera de Barranquilla la expedición de copia auténtica del registro de nacimiento del actor que obra a folio 336 de esa oficina. Además se solicitará a la División de Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el envío de los datos biográficos que sirvieron de base para la expedición de la C. C. 8.699.702 de Barranquilla.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 29 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que ALFREDO IVÁN DE LA HOZ DONADO le promovió a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E. S. P. en LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

Por Secretaría de esta Sala, líbrense los correspondientes oficios, en la forma indicada en la parte considerativa, para dictar la decisión de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE; UNA VEZ PROFERIDA LA DECISIÓN DE REEMPLAZO, DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORÍGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 27