CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 36516 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 39 Rad. No. 36516 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario laboral que promoviera en su contra JOSÉ VICENTE TORO PANIAGUA, y al que fue llamado, a integrar el contradictorio, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que se condene a la entidad demandada a pagarle al actor la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, y, consecuencialmente, al pago de las mesadas adicionales, la sanción por su no pago o, en su defecto, la indexación de las condenas. En sustento de las pretensiones anotadas, se afirma que el demandante laboró para la entidad descentralizada accionada del 3 de octubre de 1966 al 1 de marzo de 1987, como también que nació el 25 de julio de 1945, por lo que cumplió 55 años de edad en el año 2000, de modo que tiene derecho a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo 1, numeral 3 del Decreto 2527 de 2000.

Igualmente, se indica que el actor solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez, pero que esta entidad se negó a concederle tal prestación mediante la comunicación 574065 de 31 de agosto de 1995. La empresa de servicios públicos convocada al proceso reconoció el tiempo de servicios y la edad aducidos como sustento de la pretensión reclamada, pero se opuso a su prosperidad argumentando que, por no tener el actor una vinculación actual, no es la entidad la competente para el reconocimiento de la pensión, sino el Seguro Social o los fondos de pensiones.

Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, indebida integración del contradictorio o litisconsorcio necesario, subrogación del riesgo por el ISS, prescripción e inaplicabilidad. El Instituto de Seguros Sociales, que fue convocado a integrar el contradictorio, indicó que a la empresa demandada es a la que corresponde concederle al demandante la pensión de jubilación, de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

Además, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de sanción por no pago oportuno, imposibilidad de indexación, ausencia de condena en costas y prescripción. II. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 10 de octubre de 2005, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor la pensión de vejez, a partir del 26 de julio de 2001, con los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre y la indexación de las mesadas desde la misma fecha y hasta que sean canceladas al demandante.

Además, condenó a las Empresas Públicas de Medellín a pagar el bono pensional tipo B. Absolvió de los intereses moratorios solicitados. En segunda instancia, el Tribunal revocó la condena impuesta al Seguro Social y, en su lugar, condenó a las Empresas Públicas de Medellín a pagar la pensión de jubilación al demandante a partir del 26 de julio de 2001, con los intereses moratorios.

Además, dispuso que el ISS asumiera la prestación cuando el demandante reúna los requisitos de semanas y edad para adquirir el derecho conforme a la Ley 100 de 1993, quedando a cargo de las Empresas Públicas de Medellín el mayor valor en el pago de la prestación. El juzgador de segundo grado comenzó por anotar que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante reunía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición previsto en su artículo 36, y que, por consiguiente, es destinatario de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

En ilación con esas apreciaciones determinó que, conforme a la fecha de nacimiento del actor, el 25 de julio de 1945, cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2001, como también que prestó sus servicios para la empresa municipal demandada del 3 de octubre de 1966 hasta el 1 de marzo de 1987, esto es, por más de 20 años. En alusión a la pensión reclamada por el actor, estableció que, conforme al Decreto 2517 de 2000, dicha prestación continúa a cargo de la entidad para la que prestó sus servicios y que si bien su relación laboral no se encontraba vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo importante era que había laborado para la misma más de 20 años, de manera que no corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de tal pensión, sino a las Empresas Públicas de Medellín, por ser la última entidad a la que estuvo vinculado.

Advirtió, al respecto, que no obstante de que el demandante se encontraba afiliado al ISS para el momento de la finalización de su vínculo laboral, no cumple ni las semanas, ni la edad, exigidos en los reglamentos del Seguro para que éste asuma tal obligación; pese a lo anterior, precisó que, una vez el actor cumpla con los requisitos referidos corresponderá al Seguro Social asumir la pensión, siendo de carga de la empleadora el mayor valor que eventualmente pueda resultar de la diferencia entre la mesadas que las Empresas venían pagando y las otorgadas por el ISS.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita la casación total de la sentencia recurrida, para que, obrando la Corte en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo del juez del conocimiento. Con el propósito anotado, la acusación presentó un cargo único, fundado en la causal primera de casación laboral, que tuvo réplica oportuna, en el que denuncia la falta de aplicación, como modalidad de la infracción directa, del artículo 129 de la Ley 100 de 1993, que, estima, condujo a la aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la misma Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 del Decreto 2527 de 2000 y 75 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968.

En opinión de la censura, el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, que rige desde 1995 para los entes territoriales descentralizados, como las Empresas Públicas de Medellín, prohíbe terminantemente el reconocimiento y pago de pensiones por parte de personas jurídicas o de patronos que no tengan la calidad de entidades de previsión social, lo que es refrendado por el artículo 263 del mismo ordenamiento.

Sostiene, acerca del tema, que si la ley prohíbe o prescribe el reconocimiento de pensiones por personas distintas de las entidades de previsión social, es evidente que ninguna providencia judicial puede condenar legítimamente a una entidad que no sea de previsión social al pago directo de una pensión de jubilación. También afirma que es conocido de manera pública y notoria que la finalidad institucional de las Empresas Públicas de Medellín es la prestación de servicios públicos domiciliarios en la ciudad de Medellín y en el Valle de Aburrá. O sea que, por su misma estructura, no puede ser calificada como una entidad de previsión social, lo que explica el porqué no está habilitada para el reconocimiento directo y el pago de pensiones de jubilación o de cualquiera otra índole.

Anota, en ese orden de ideas, que en el fallo impugnado se condenó a la empleadora al pago directo de una pensión de jubilación al actor, con intereses moratorios, de modo que fueron infringidos los textos legales incluidos en la proposición jurídica del cargo. LA RÉPLICA Indica que el cargo se encuentra mal formulado habida consideración de que, en aquellos eventos en que la decisión acusada esté fundada en jurisprudencia, la modalidad de infracción atribuible es la de interpretación errónea pero, como ello no se cumplió, se debe desestimar la acusación. En punto al aspecto de fondo controvertido, dice que no se presenta el quebranto del artículo 129 de la Ley 100 de 1993, pues lo que se prohibió fue la creación de nuevos fondos o entidades de previsión social, no el reconocimiento de una pensión a cargo del empleador.

Por su parte el Instituto de Seguros Sociales, afirmó que el Tribunal no incurrió en el concepto de vulneración alegado en el cargo, coincidiendo con lo expuesto por la demandante opositora; agregó que el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, para nada regula lo relativo al régimen pensional, por cuanto, la norma que gobernó concretamente la situación del demandante fue el numeral 3 del artículo 1 del Decreto 2527 de 2000, el cual fue aplicado debidamente por el Tribunal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acusación no incurre en la deficiencia formal a que se refiere la réplica, consistente en no haber acusado la interpretación errónea del precepto legal que estima quebrantado en la sentencia acusada, que, considera, era necesario, porque tal decisión se fundó en un precedente jurisprudencial. Lo anterior es así porque en la decisión de esta Corte, que citó el Tribunal en respaldo de sus argumentos, no se menciona la norma que denuncia el ataque como infringida directamente y, además, no se hizo consideración alguna de la que sea dable inferir que la aplicó tácitamente.

Empero, ello no significa que el cargo sea fundado, dado que el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, que la censura cita como infringido directamente, no tiene el significado que le atribuye la acusación, esto es, prohibir a los entes territoriales descentralizados, como en este asunto, las Empresas Públicas de Medellín, el pago de pensiones, por razón de que no tienen la calidad de entidad de previsión social.

El sentido de la norma dista considerablemente del que se esboza en el ataque, pues tal precepto lo que en verdad impide es la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social del sector público, diferentes a las que se constituyan, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 como entidades promotoras o prestadoras de servicios de salud.

Pero en modo alguno restringe la posibilidad de que empleadores oficiales asuman directamente el pago de pensiones de jubilación, no solamente porque no contiene ninguna disposición en relación con el reconocimiento de prestaciones, sino porque, además, se refiere a cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social, naturaleza jurídica que, desde luego y como se dijo con antelación, no tienen las empresas oficiales que, como la demandada, prestan servicios públicos.

Por lo tanto, si la norma en comento no contiene la restricción alegada por la impugnación, es claro que no era aplicable en el caso, de suerte que si el Tribunal no la tuvo en cuenta, no incurrió en su infracción directa. Ahora bien, es cierto que el Tribunal apoyó su decisión en lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000, otorgándole una comprensión que no se corresponde con su genuino sentido.

En efecto, respecto de esa disposición normativa ha considerado esta Sala de la Corte lo siguiente, entre otras, en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 33574: “El recurrente, por su parte, en lo esencial de su alegato sostiene que es equivocada la conclusión del Tribunal porque, según el numeral 3º de la norma que utilizó el Tribunal, las entidades públicas que reconozcan pensiones siguen obligadas a reconocer directamente la pensión a sus servidores en casos de excepción como el de los trabajadores que, a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional hubieren cumplido 20 años de servicio.

Dada la vía y la modalidad de violación de la ley escogidas, la Corte limitará su estudio a los argumentos expuestos en el cargo, y sólo respecto de la norma que se considera violada. “Independientemente de que la Corte comparta la interpretación que del artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 hizo el Tribunal, importa anotar que la hermenéutica que ha otorgado esta Corporación a ese precepto difiere de la que propone el censor, pues, según lo ha explicado, la referida disposición no se refiere a empresas estatales, como la aquí demandada, que eventualmente pudieren tener a su cargo el reconocimiento de pensiones, sino a entidades de seguridad social o cajas de previsión social o fondos que tengan como su función exclusiva el otorgamiento de pensiones y que por esa razón, mientras existan, sean administradores del régimen solidario de prima media con prestación definida.

“En efecto, en la sentencia radicada bajo el número 29918, proferida el 11 de diciembre de 2007, se precisó por esta Sala, en relación con el citado artículo 1º del Decreto 2527 de 2000: ‘…esa norma establece que “Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones…” (Resaltado fuera del texto).

Por lo tanto, es claro que la norma alude a entidades que tienen afiliados, esto es, personas vinculadas a ellas para ser beneficiarias de las prestaciones sociales que como entidades de seguridad social o de previsión social reconocen, y como lo pone de presente con acierto la replicante, la aquí demandada no tiene afiliados sino trabajadores a su servicio, lo que, desde luego, es distinto. ‘Por otra parte, la expresión que se hace en la norma en comento, “…mientras subsistan dichas entidades…”, permite inferir que está dirigida a las cajas, fondos o entidades de previsión o seguridad social que, con antelación a la vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 reconocían pensiones y que por razón de lo preceptuado en el artículo 52 de esa ley serían, mientras subsistieran, administradores del régimen solidario de prima media con prestación definida, pero podían desaparecer por no cumplir los requisitos para seguir prestando sus servicios dentro de ese régimen y adaptarse a las condiciones establecidas en la ley, según lo determinara el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el inciso 4º del artículo 139 de la susodicha Ley 100 de 1993. ‘Que el Decreto 2527 de 2000 se refiere a entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida y no a empresas estatales empleadoras, se confirma con lo dispuesto por los numerales 1º y 2º del artículo 1º antes citado, en cuanto establecen, el primero de ellos que “Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1o. de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media”; y, el segundo, al precisar: “Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media ( El resaltado no es del texto original). ‘De acuerdo con lo dicho, concluye la Corte que el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 no derogó lo establecido por el ordinal iii) del literal a) del artículo 6o del Decreto 813 de 1994, según el cual corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, “Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida…”.

“De acuerdo con el criterio jurídico arriba expresado, se concluye que para la Corte no le asiste razón al recurrente en su argumentación, pues aun si se entendiera que la norma que estima equivocadamente entendida no consagra una simple potestad sino una obligación, ello no traería consigo la casación del fallo impugnado, pues tal precepto no resulta aplicable a entidades como la convocada al pleito.

Sin embargo, el cargo no critica puntualmente la intelección de esa norma reglamentaria y, de haberlo hecho adecuadamente, ello no sería suficiente para dar al traste con la decisión porque, conviene acotar que, acerca de este tema, la Sala siempre ha entendido que aquellos trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición que, al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, tenían 20 años de servicios prestados bajo esa condición, no pierden el derecho a que su empleador oficial les reconozca la pensión de jubilación cuando cumplan la edad establecida en la ley, en este caso la Ley 33 de 1985.

Esa inferencia surge de lo dispuesto, entre otras normas, por el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, en cuanto establece que los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuvieren 20 o más años de servicio y no estuviesen cotizando “…tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro” y por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que considera que los empleadores del sector público afiliados al Seguro Social se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les resulta aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que al gobernar lo concerniente a la aplicación del régimen de transición de trabajadores vinculados con empleadores del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en su literal a) establece que “Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador” y en el b) que “Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador…” Obviamente, lo anterior no significa en modo alguno que la obligación pensional a cargo del empleador no pueda compartirse con el Seguro Social en aquellos casos en que el trabajador haya sido afiliado a dicho instituto, porque, como lo ha explicado también esta Sala de la Corte, la afiliación de los trabajadores oficiales a esa entidad de seguridad social debe producir efectos jurídicos.

En efecto, respecto de aquellos casos de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, en los que la jurisprudencia ha concluido la necesidad de armonizar los dos sistemas: el que regía para los trabajadores oficiales y el propio del Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que la entidad oficial debe reconocer la pensión de jubilación a los 55 años de edad, hasta tanto el ISS asuma la de vejez a su cargo, por el cumplimiento de los requisitos previstos en sus reglamentos, con la posibilidad de que subsista el pago de un mayor valor, si lo hay, a cargo del empleador oficial, si la pensión que venía a su cargo fuere mayor a la que reconozca el Seguro Social.

Sobre el tema anotado se indicó, entre muchas otras, en la sentencia de 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, lo siguiente: “… debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” El cargo, conforme a lo expuesto, no tiene vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 24 de septiembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ VICENTE TORO PANIAGUA contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., y al que fue llamado, a integrar el contradictorio, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000,oo). Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17