CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 Radicación Nº 36514 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación No. 36514 Acta No. 45 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por HERNÁN DARÍO CADAVID LÓPEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca, Sala Laboral, de fecha 17 de enero de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el BANCO CAFETERO “BANCAFÉ”.

I.

ANTECEDENTES Hernán Darío Cadavid López demandó al Banco Cafetero “Bancafé” para obtener el reajuste de su mesada pensional inicial por $2’414.335,82, que es 75% del último salario promedio, aplicando la indexación de 340,14% entre el 15 de febrero de 1993 y el 5 de mayo de 2004, fecha en que adquirió pleno derecho a su pensión de jubilación oficial, descontando lo pagado por pensión, y los intereses de mora a la tasa máxima vigente en la fecha en que se efectúe el pago.

Fundamentó esas súplicas en que trabajó para el demandado, entre el 29 de septiembre de 1971 y el 15 de febrero de 1993; que devengó un salario promedio de $731.378,oo en el último año de servicios; que el empleador le reconoció la pensión oficial de jubilación de $548.534,oo mensuales, a partir de 5 de mayo de 2004, fecha en que cumplió 55 años de edad; que entre el 15 de febrero de 1993 y el 5 de mayo de 2004 el peso colombiano se desvalorizó en 340,14%, por lo que su pensión de jubilación debió liquidarse con la indexación para obtener una mesada inicial de $2’414.315,82; y que el demandado está obligado a reajustarle la prestación y a cancelarle los intereses de mora.

Bancafé se opuso; admitió el nexo laboral, los extremos temporales, el salario, el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial en la fecha indicada en la demanda, la cuantía de la misma, y la reclamación administrativa, y negó los demás hechos o adujo que no le constan o no son hechos. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, pago, y la genérica.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 16 de septiembre de 2005, aclarada en auto complementario de 20 de septiembre de 2005, condenó a reajustar la pensión al monto de $2’338.166,30 mensuales, a partir de 5 de mayo de 2004, y los intereses moratorios. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, actuando como tribunal de descongestión, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, absolvió. El ad quem se refirió al régimen de transición del trabajador oficial por más de 20 años que cumplió la edad o la totalidad de los requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y afirmó que la base salarial para tasar la mesada pensional no es otra que la señalada en el inciso tercero del artículo 36, ibídem, que hace procedente la actualización del ingreso base de liquidación. Transcribió algunos fragmentos de las sentencias de la Corte, de 2 de febrero de 2004, radicación 21515, y 6 de julio de 2000, radicación 13336, y arguyó que “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en virgor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia,” Reprodujo un fragmento de una sentencia de la Corte, que no identificó, y manifestó que el demandante completó todos los requisitos para adquirir el derecho pensional el 5 de mayo de 2004, cuando cumplió 55 años de edad, o sea, en vigencia de la Ley 100 de 1993, y quedó cobijado por el fenómeno jurídico de la transición del artículo 36, ibídem, con el que se respetaron: “a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D. R. 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985, en un 75%.” Aseveró que por ser una pensión de origen legal reconocida bajo el imperio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a este precepto se debe definir el reajuste del valor inicial que corresponde a HERNÁN DARÍO CADAVID LÓPEZ.

Explicó que la Ley 33 de 1985 gobierna la pensión de jubilación del demandante, y “se aplica en virtud de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más (sic) no en lo tocante a la base salarial, por la potísima razón que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté accionando o escindiendo la norma”, y que no existe barrera legal o jurisprudencial que impida indexar el ingreso base de liquidación, pero que en el caso estudiado “los porcentajes de devaluación anual se debe (sic) aplicar “ el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior ”, pero de manera desafortunada el actor no probó, no trajo al proceso todos los salarios devengados durante toda la relación laboral para poder proceder de la manera en la que se ha explicado, de manera (sic) que no puede esta Sala conforme a lo manifestado entrar a indexar, pues de hacerlo se violarían principios del Régimen de Seguridad Social toda vez que se liquidaría y posteriormente se indexaría, no correspondiéndole a esta Sala realizar tal operación, pues el demandado no tendría oportunidad de defenderse sobre lo primero negándosele de esa forma la posibilidad de contradecir y controvertir lo que en esta segunda instancia se imponga violando de esa manera (sic) el derecho fundamental a la defensa.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y su auto aclaratorio. Con esa intención propuso un cargo que produjo réplica. CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, “en concepto de aplicación directa ” (sic), los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 75 y 79 del Decreto 1848 de 1969, 27 del Decreto 3135 de 1968, 48, 53 y 243 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993, 1626 y 1649 del Código Civil, 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirma que dada la vía directa escogida para el ataque, acoge sin objeción los hechos como los halló probados el ad quem. Arguye que se aprecia de plano el error del Tribunal al admitir que le asiste derecho a la indexación de su primera mesada pensional, como lo expresó al transcribir las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de febrero de 2004, radicación 21515, y 6 de julio de 2000, radicación 13336, y ésta modificada por la 31222.

A continuación reproduce un fragmento del texto de la sentencia impugnada y dice que violó el derecho constitucional de mantenerle el poder adquisitivo de la prestación, el cual fue declarado en sentencia C-862 de 2006, de la Corte Constitucional, de la que copia algunos párrafos. Explica que se debe aplicar la fórmula para indexar su pensión establecida en la sentencia de la Corte, de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, que recogió la contenida en la sentencia 13336 de 2000, aplicada equivocadamente al presente caso, por lo que en lugar de mantener el poder adquisitivo de la prestación el Tribunal negó la indexación y revocó el fallo del a quo que la había concedido.

Asevera que como el demandado le ha negado en forma reiterada el derecho a la indexación, deberá cancelar los intereses de mora por el saldo pendiente de pago, y que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo se aplica para la mora en el pago de las pensiones, según la sentencia C-601 de 24 de mayo de 2000, de la Corte Constitucional, pero cuando el accionado no ha cumplido con su obligación de indexar la primera pesada pensional, esa sentencia establece la obligatoriedad del pago de esos intereses.

LA RÉPLICA Sostiene que la proposición jurídica es deficiente, porque denuncia la “aplicación directa” como una modalidad novedosa de violación, pese a que en la casación laboral los únicos conceptos admitidos por el legislador para la vía directa son la “infracción directa”, la “interpretación errónea” o la “aplicación indebida”, aunado a que el impugnante no enlistó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como era su deber.

Precisa que la absolución se soporta “en deficiencias de índole probatorio que el tribunal encontró respecto de las cargas que entendió para la parte actora”, por lo que es desacertada la afirmación de la demanda de casación pues su cometido es minar todos los soportes de la decisión cuestionada, mediante la técnica legal para el efecto, y debió denunciar por violación medio la aplicación indebida de las normas procesales que regulan la carga probatoria si quería derrocar la sentencia impugnada, que continúa inmaculada en su presunción de legalidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la réplica en los reproches que hace a la demanda de casación con la que se pretende el quiebre de la sentencia del Tribunal. En efecto, la modalidad o concepto de violación de la ley endilgada por el recurrente, de “aplicación directa”, no se corresponde con los claros y expresos conceptos de violación de la ley previstos por el numeral 1 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, consistentes en que el recurso de casación laboral sólo procede por “Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea”, No obstante, si bien en la denominada proposición jurídica el censor incurre en la deficiencia advertida, al acusar las normas que estima violadas, subsana esa irregularidad en el desarrollo del cargo al afirmar que su inconformidad radica en que a este caso se debe aplicar el “artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto a las pensiones regladas por la ley 33 de 1985, las cuales, como lo indica la H. Corte Constitucional no ha (sic) sido reglamentadas por el “Congreso de la República”, y más concretamente cuando cita la sentencia de esta Sala, de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, que indica cuál es la fórmula a aplicar en este caso.

De modo que esa deficiencia, puesta de presente por la réplica, no tiene la virtualidad de dar al traste con el cargo propuesto, como tampoco la atinente a la cita del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, como puede verse en el desarrollo del cargo se refirió a ella, incluso en varias ocasiones. Por ende, superando esos escollos y pasando al fondo del asunto, es clara la equivocación del ad quem al negar al demandante la indexación del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación oficial, con mayor razón en el presente caso en que el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna entre la fecha de su retiro y aquella en que cumplió la edad requerida para comenzar, caso en el que sólo se toma en cuenta el salario promedio del último año de servicios, como lo proclamó esta Sala de la Corte en la sentencia de 24 de enero de 2008, radicación 32002, en la que adoptó una nueva pauta de indexación que recoge cualquier pronunciamiento anterior que sea contrario al que se ha venido empleando.

En ella expresó lo que a continuación se transcribe: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensional -30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo -23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.

“Esta fórmula, conviene recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. “En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final “IPC Inicial “Donde: “VA es = a IBL o valor actualizado “VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” Con fundamento en ese último criterio jurisprudencial, que en esta ocasión se reitera, incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le enrostra el impugnante.

En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. Como consideraciones de instancia, son suficientes las que se esgrimieron para despachar el cargo, así como las que tomó en cuenta el juez de primer grado, cuya sentencia se confirmará parcialmente, pero sólo en cuanto condenó a pagar la pensión de jubilación, indexada, en monto inicial de $2’338.166,30, a partir de 5 de mayo de 2004, con los incrementos legales y las mesadas adicionales, y la diferencia entre lo dejado de pagar por la mesada pensional reconocida en esa providencia y lo pagado efectiva y mensualmente por el demandado.

En punto a los intereses moratorios, éstos no son procedentes en el caso estudiado, toda vez que ellos no se causan sobre reajustes pensionales y mucho menos sobre pensiones que no se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993, como aquí acontece. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, de fecha 17 de enero de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por HERNÁN DARÍO CADAVID LÓPEZ contra el BANCO CAFETERO “BANCAFÉ”.

En sede de instancia confirma parcialmente la sentencia del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 16 de septiembre de 2005, pero sólo en cuanto condenó al BANCO CAFETERO “BANCAFÉ” a pagar a HERNÁN DARÍO CADAVID LÓPEZ la pensión de jubilación, indexada, en monto inicial de $2’338.166,30, a partir de 5 de mayo de 2004, con los incrementos legales y las mesadas adicionales, y la diferencia entre lo dejado de pagar por la mesada pensional reconocida en esa providencia y lo pagado efectiva y mensualmente por el demandado.

De lo demás absuelve. No se causan costas en casación ni en la segunda instancia, y las de primer grado como las fijó el a quo. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 36514 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 2