CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 36513 GLORIA PATRICIA MAYORGA ARIZA PAGE 20 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 36513 GLORIA PATRICIA MAYORGA ARIZA Proceso nº 36513 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 225 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del denunciante contra la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil emitida el 9 de mayo de 2011, por cuyo medio precluyó la investigación adelantada contra la doctora GLORIA PATRICIA MAYORGA ARIZA, Juez Tercero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander).

ANTECEDENTES RELEVANTES Con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 la fiscalía radicó ante el Tribunal Superior de San Gil solicitud de preclusión de la investigación adelantada contra la Juez Tercera Promiscua Municipal de Barbosa, denunciada por Miguel Arturo Becaría Becaría por los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y abuso de la función pública, presuntamente cometidos con ocasión del trámite del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado instaurado por la Urbanizadora Becaría Hermanos Ltda. contra William Casas Gerena, en razón de los siguientes hechos: a) La juez no integró el litis consorcio necesario, como era su deber, al advertir que la demanda no estaba dirigida contra todos los arrendatarios; b) Tardó 19 días en declararse impedida desde la fecha de radicación del poder otorgado por la parte demandante a la doctora Claudia Johana Ariza Chinome, prima hermana de la funcionaria; c) Una vez declaró el impedimento, omitió remitir inmediatamente la actuación al juzgado siguiente; d) Admitió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la anterior decisión, siendo improcedente pues, por mandato legal, dicha determinación no es susceptible de recurso alguno; e) Al resolver la impugnación horizontal, revocó la providencia por cuyo medio expresó el impedimento y reasumió el conocimiento del asunto, extralimitando sus funciones.

En audiencia del 9 de mayo de 2011, el Tribunal de instancia escuchó la sustentación de la solicitud de la cual dio traslado a la defensa y al denunciante, representado por su abogado de confianza. Luego, decretó la preclusión de la investigación por la causal invocada, decisión recurrida por el apoderado del denunciante. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de San Gil decretó la preclusión de investigación incoada por la fiscalía en favor de la doctora GLORIA PATRICIA MAYORGA ARIZA al encontrar configurada la causal de atipicidad invocada.

Así, argumentó, el delito de prevaricato se concreta cuando el servidor público profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, por manera que no se trata de establecer el acierto de la decisión sino su manifiesta ilegalidad. Consideró que en sede de tipicidad debe ponderarse tanto el aspecto objetivo como el subjetivo, incluyéndose el estudio del dolo propio del comportamiento punible de prevaricato porque no basta la objetiva contrariedad con el ordenamiento jurídico, siendo además necesario el conocimiento de todas las circunstancias integrantes del tipo objetivo por parte del sujeto activo, quien en tales condiciones decide voluntariamente su realización. La incorrecta integración del contradictorio en el proceso objeto de análisis, concluye el a quo, no configuró el punible de prevaricato porque frente al punto existen diversas interpretaciones, todas de recibo en el ordenamiento jurídico nacional.

En otras palabras, agregó, tanto la interpretación del Juzgado Civil de Circuito de Vélez según la cual constituye un imperativo para el juez conformar el litis consorcio necesario so pena de incurrir en nulidad, como la postura de la doctora MAYORGA ARIZA de llevar el proceso hasta el final y en la sentencia reconocer la excepción denominada “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, son atendibles dentro del procedimiento civil colombiano, con mayor razón cuando esta última tesis fue debidamente explicada y sustentada.

El criterio aplicado por la doctora MAYORGA ARIZA, así haya sido tildado de equivocado por la segunda instancia, no comporta alejamiento manifiesto del ordenamiento jurídico, sino apreciación y valoración de la situación fáctica en ejercicio de la autonomía propia del juez, por ende, no se vislumbra dolo en su actuar. Aún más, agregó, el tema de la integración del litis consorcio dentro del aludido proceso civil no fue tan pacífico, al punto que el apoderado de la parte demandante en la sustentación del recurso de apelación de la sentencia no consideró indispensable su conformación. Consideró que la tardanza de la doctora MAYORGA ARIZA para declarar el impedimento no configuró comportamiento delictivo porque el procedimiento civil no consagra un término expresado en días u horas para manifestarlo; simplemente lo supedita a la advertencia por parte del funcionario, momento a partir del cual debe exponerlo con prontitud.

En tal sentido, el lapso de 15 días hábiles que tardó la investigada en decidirlo no resulta excesivo, pues en ese periodo atendió otros asuntos relativos a derechos fundamentales. Encontró errada la actuación de la funcionaria de cara al trámite de recursos contra el auto por cuyo medio se declaró impedida, pues el artículo 149 del Código de Procedimiento Civil no consagra tal posibilidad; sin embargo, esa falencia no constituyó manifiesta y decidida intención de contrariar el ordenamiento jurídico porque se trató de una irregularidad sin connotación sustancial, en la medida que no afectó la estructura del proceso ni las garantías de las partes.

Si bien la juez pudo evitar el error con la simple lectura de la norma, la omisión de esa labor de constatación sólo podría imputársele a título de negligencia, factor constitutivo de culpa, modalidad no incluida dentro de la descripción típica del prevaricato, que es esencialmente doloso. Notó que la recuperación de la competencia, subsiguiente a la reposición del auto mediante el cual se declaró impedida, constituye una situación no regulada por el ordenamiento jurídico civil.

Sin embargo, como el impedimento no se había aceptado, la juez consideró posible reasumir el proceso ante la desaparición de la causal que lo originó. Esa situación si bien es irregular, señaló, no comporta ostensible separación de la ley, además, porque la doctora MAYORGA ARIZA no subrogó la competencia de su homólogo quien nunca se pronunció sobre el impedimento en la medida que el proceso no le fue remitido.

Por último, agregó, la funcionaria investigada no usurpó funciones, pues las determinaciones por ella adoptadas se produjeron dentro del ejercicio propio del cargo de juez, situación que descarta la configuración del punible de abuso de función pública. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del denunciante Miguel Arturo Becaría Becaría pide revocar la determinación del Tribunal y, en su lugar, continuar con la investigación. Manifiesta no tener reparo sobre los razonamientos del tribunal para desechar la conducta punible de la doctora MAYORGA ARIZA en punto de la no conformación del litis consorcio necesario ni respecto a la demora en resolver el impedimento, situación justificada en el cúmulo de trabajo que la libera de cualquier responsabilidad, conforme se plasmó en la constancia secretarial obrante en el proceso.

Su inconformidad se concreta al trámite dado por la juez al auto por cuyo medio resolvió el impedimento, pues aunque el tribunal fundó la preclusión de la investigación en la ausencia de dolo por parte de la funcionaria, considera que no se aportaron suficientes elementos para descartar o acreditar tal elemento del tipo. La manifestación de ausencia de dolo, estima el recurrente, debió provenir de la investigada y no de la fiscalía, en la medida que la estrategia defensiva consistió en guardar silencio.

De otra parte, al declararse impedida la doctora MAYORGA ARIZA debió remitir la actuación al juzgado siguiente y no habilitar el ejercicio de un recurso legalmente improcedente. Si ello obedeció a un error de conducta, tal situación no podía determinarse a priori por el a quo, en tanto no se aportaron elementos de prueba que avalaran esa conclusión. En ese orden, la fiscalía estaba obligada a anexar a la solicitud de preclusión mayores elementos de convicción, por ejemplo, sobre la experiencia de la juez.

La imparcialidad como garantía de todo ciudadano implica que si un juez se declara impedido no puede retomar el asunto. No obstante, la doctora MAYORGA ARIZA se aferró a una competencia que ya no tenía, razón suficiente para profundizar en los motivos de esa actuación. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La fiscalía solicita confirmar la decisión impugnada por cuanto la providencia del tribunal comporta un completo análisis fáctico, jurídico y probatorio, fundado en los elementos materiales de prueba recaudados en la indagación con los cuales se descartó el actuar doloso de la funcionaria.

Así mismo, porque el denunciante no concretó la afectación que padeció con la declaratoria del impedimento, pues sólo censura el error de la funcionaria en torno al trámite del mismo. Sin embargo, esa falencia no trascendió el campo jurídico y no le acarreó ningún daño, menos aún cuando fue generada por su accionar al sustituir poder en una familiar de la juez.

La genérica afirmación de afección de la imparcialidad de la investigada no es suficiente para revocar la decisión, pues el daño inferido debe ser específico sin que en este evento se le hubiese causado perjuicio al denunciante. La negativa de la doctora MAYORGA ARIZA a rendir interrogatorio, opina, no permite colegir ni culpa ni dolo porque hace parte de su derecho a guardar silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior. Como la fiscalía, en calidad de no recurrente, cuestionó la legitimidad del denunciante Miguel Arturo Becaría Becaría para intervenir en la audiencia de preclusión ya que en su criterio no recibió perjuicio alguno, la Sala revisará su estatus dentro de esta actuación, pues de prosperar dicha censura no habrá lugar a desatar la impugnación. Así mismo, la Corte dilucidará si los conceptos de perjudicado y víctima se equiparan en la actual sistemática procesal penal - Ley 906 de 2004 - o si se trata de categorías diferentes, en atención a que la convocatoria del denunciante a participar en la audiencia de preclusión de investigación se hizo a título de perjudicado.

El vocablo víctima se refiere a la “persona que padece un daño por culpa ajena o por causa fortuita” y la expresión perjudicado designa a quien “ha sido víctima de daño o menoscabo material o moral”. Se trata, entonces, de términos de similar acepción, razón que explica porqué la Ley 906 de 2004 los englobó en el término genérico “víctima” otorgándoles trato análogo al exigir para ambos el señalamiento de un daño concreto que los autorice a participar en el proceso penal.

En efecto, el legislador colombiano al diseñar la Ley 906 de 2004 optó por el término víctima para referirse a todas las personas naturales o jurídicas que individual o colectivamente han sufrido algún daño como consecuencia del injusto, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran los perjudicados en la medida que también han padecido un daño derivado del delito.

De esta manera, en la actual sistemática procesal penal, de cara a la intervención en el proceso penal, dicha locución hace referencia tanto a las víctimas directas (sujeto pasivo del delito) como a los perjudicados o víctimas indirectas del mismo. Así, el artículo 250 numeral 6 de la Carta Política refiere como un deber de la Fiscalía General de la Nación, brindar asistencia a las víctimas y “ disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el delito ”, de donde se extracta una definición amplia según la cual víctima es toda persona afectada con el delito.

El artículo 132 de la Ley 906 de 2004 define dicho concepto, así: “Art. 132. Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño (directo) como consecuencia del injusto”. Es decir, víctima es: a) la persona natural o jurídica; b) que individual o colectivamente; c) ha sufrido algún daño; d) como consecuencia del injusto, definición amplia que incluye la categoría perjudicado con el delito.

Y si bien la Ley 906 de 2004 en los artículos 56 numerales 2, 5, 9 y 10; 71, 75, 111 literal d y 524 utiliza la expresión “perjudicados”, lo hace para referirse a las víctimas indirectas del delito y diferenciarlas de la víctima directa o sujeto pasivo del delito. En este aspecto dicha normatividad acoge la distinción efectuada por la Corte Constitucional entre las categorías víctima y perjudicado, que enfatiza en el origen del daño a reparar sin soslayar la exigencia de un daño real y concreto, como factor común a esas figuras jurídicas.

Así, el Tribunal Constitucional en determinación proferida con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema procesal acusatorio, equiparó los dos conceptos en punto de los requisitos que deben cumplir para participar en el proceso penal colombiano: “De tal manera que en el ámbito nacional, tanto en contexto de justicia regida por la ley penal ordinaria como en justicia transicional, la jurisprudencia de esta Corporación ha fundado la legitimidad para intervenir en condición de víctima, perjudicado o “afectado con el delito”, en la acreditación de un daño real, concreto y específico.

(…) De los referentes normativos y los precedentes jurisprudenciales reseñados se extraen varios elementos que guiarán el análisis de constitucionalidad de los preceptos que regulan el alcance del concepto de víctima: (i) Conforme al texto constitucional, en desarrollo del principio de dignidad, del derecho de participación y del derecho a un recurso judicial efectivo, tienen acceso a la asistencia, al restablecimiento del  derecho y a la reparación integral tanto las víctimas como los afectados con el delito (Art. 250.2 C.P.);

(ii) la tendencia en el derecho internacional es la de definir la condición de víctima a partir del daño sufrido como consecuencia del crimen; (iii) esta Corporación tiene una jurisprudencia consolidada, que se constituye en precedente, conforme a la cual son titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación las víctima y los perjudicados que acrediten un daño real, concreto y específico como consecuencia de la conducta criminal ” (subrayas fuera de texto).

En términos similares se pronunció esta Corporación: “Según el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, víctima es toda persona natural o jurídica que individual o colectivamente ha sufrido algún perjuicio como consecuencia del injusto, calidad que le otorga el derecho de acceder a la actuación e impone reconocerla como tal en el proceso. Sin embargo, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que habilitan tal intervención no son absolutos en cuanto se requiere la acreditación de un daño concreto, baremo que también se traslada al campo del ejercicio impugnatorio al ser necesario que quien promueva los recursos, además de tener legitimación en el proceso, dado el reconocimiento como interviniente o parte, tenga legitimación en la causa a través del interés jurídico para atacar la decisión si le ha irrogado algún perjuicio.”.

(Subrayas fuera de texto) En suma, si bien existen diferencias entre los conceptos de víctima y perjudicado, la Ley 906 de 2004 los integró en el término genérico “víctima” para referirse a las personas que por haber padecido un daño real y concreto tienen derecho a intervenir en el proceso penal con el propósito de obtener verdad, justicia y reparación. La víctima, incluso, puede optar por una pretensión ajena al ámbito exclusivamente patrimonial sin tornar ilegítima su condición de interviniente o imposibilitar su participación en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno de los restantes intereses y se demuestre el daño concreto respecto de ellos, que justifiquen su presencia dentro de la actuación penal.

Por tanto, para acceder al reconocimiento como víctima (directa –sujeto pasivo- o indirecta), categoría inclusiva del término perjudicado, dentro del proceso penal actual no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación pecuniaria.

Una vez reconocida tal condición en una actuación judicial concreta, la víctima ostenta la prerrogativa de impugnar la sentencia absolutoria, la preclusión de la investigación, entre otras decisiones, conforme se estableció mediante sentencias C-004 de 2003 y C-047 de 2006 de 2007 de la Corte Constitucional y lo ha reconocido esta Corporación. Adicionalmente la Corte debe precisar, como lo ha hecho en anteriores ocasiones, que los conceptos de denunciante y víctima son diversos.

El primero se refiere a la persona que informa a la autoridad sobre la presunta comisión de una conducta punible y el segundo, conforme se expuso, designa a la persona natural o jurídica que ha sufrido un daño a consecuencia del delito, esto es, quien ha resultado perjudicada, sea de manera directa o indirecta. La intervención del denunciante en el proceso se reduce a la instauración de la noticia críminis, al suministro de las entrevistas y el testimonio que de él se demande en el curso de la investigación y/o del juicio, si es que a ello hay lugar.

Por su parte, la víctima, una vez reconocida como tal, ostenta una amplia gama de derechos para intervenir en el proceso penal en busca de verdad, justicia y reparación, entre ellos: solicitar pruebas, impugnar decisiones desfavorables a sus intereses, instaurar incidente de reparación, etc. En ese orden de ideas, la intervención del denunciante en el proceso penal debe estar precedida del reconocimiento como víctima por parte de las autoridades judiciales (jueces y magistrados), y ello es viable cuando acredita sumariamente un daño real y concreto derivado de los hechos objeto de investigación. Obviamente, la condición de víctima se adquiere por el hecho de sufrir el daño o perjuicio, pero la legitimación para participar en una actuación judicial demanda el aval aludido.

Ello por cuanto no cualquier persona puede ser reconocida como víctima dentro de la actuación penal; sólo quien ha sufrido un daño está legitimado para intervenir en tal calidad, situación que debe valorarse en cada caso concreto: “No obstante, ello no significa que cualquier persona que alegue que tiene un interés en que se establezca la verdad y se haga justicia pueda constituirse en parte civil – aduciendo que el delito afecta a todos los miembros de la sociedad – ni que la ampliación de las posibilidades de participación a actores civiles interesados sólo en la verdad o la justicia pueda llegar a transformar el proceso penal en un instrumento de retaliación contra el procesado.

Se requiere que haya un daño real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específico, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial.

Es más: aun cuando esté indemnizado el daño patrimonial, cuando este existe, si tiene interés en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuación en calidad de parte. Lo anterior significa que el único presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el daño concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparación patrimonial.

“La determinación en cada caso de quien tiene el interés legítimo para intervenir en el proceso penal, también depende, entre otros criterios, del bien jurídico protegido por la norma que tipificó la conducta, de su lesión por el hecho punible y del daño sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, y no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable.” (subrayas fuera de texto) En síntesis, la intervención de la víctima en la actuación penal, en cualquiera de sus etapas, debe estar precedida del reconocimiento de tal condición por parte de la autoridad judicial, debiéndose acreditar un daño real y concreto, no necesariamente de contenido patrimonial.

Del caso concreto Conforme a los anteriores parámetros, la Sala encuentra que el señor Miguel Arturo Becaría Becaría no acreditó, ni siquiera sumariamente, daño real y concreto derivado de los hechos investigados, por lo cual carece de legitimidad para intervenir en esta actuación en calidad de víctima. En efecto, el Tribunal de instancia citó al denunciante a la audiencia de preclusión de investigación, momento en el que debió indicar las razones que le otorgan la condición de víctima, necesaria para justificar su intervención en este proceso; sin embargo, ninguna explicación brindó al respecto, situación que impide deducir la configuración de algún daño derivado del comportamiento atribuido a la doctora GLORIA PATRICIA MAYORGA ARIZA.

No basta pregonar interés en que se establezca la verdad y se haga justicia para acceder a dicho reconocimiento. Se requiere, además, la configuración de un daño real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específico, que justifique la participación de la víctima o de los perjudicados, el cual debe ser valorado en cada caso.

La simple condición de denunciante, ausente de daño concreto derivado de los hechos investigados, no faculta su intervención en el proceso. En suma, en el diligenciamiento no reposan elementos de juicio que permitan establecer la legitimidad del señor Miguel Arturo Becaría Becaría para intervenir como víctima, situación que impide a la Sala desatar la impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el señor Miguel Arturo Becaría Becaría. 2. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen para lo de su cargo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Tercera Edición, Madrid 2009. � Ibídem. � La expresión directo, colocada entre paréntesis, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-516 del 11 de julio de 2007. � La Corte Constitucional, en sentencia C-228 del 3 de abril de 2002 diferenció los conceptos, así:“La Corte precisa que parte civil, víctima y perjudicado son conceptos jurídicos diferentes.

En efecto, la víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica mientras que la categoría “perjudicado” tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito. Obviamente, la víctima sufre también en daño, en ese sentido, es igualmente un perjudicado.

La parte civil es una institución jurídica que permite a las víctimas o perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de la víctima, participar como sujetos en el proceso penal”�. (subrayas fuera de texto) Distinción que no se opone a la definición ampliada de víctima adoptada por la Ley 906 de 2004, en la medida que se refiere al origen del daño a reparar, más no a la condición de haber padecido un perjuicio. � Cfr. Sentencia C-516 de julio 11 de 2007. � Cfr. Providencias del 11 de noviembre de 2009, Rad. 32564; 6 de marzo de 2008, Rad. 28788 y Rad. 26703; 1 de noviembre de 2007, Rad. 26077; 10 de agosto de 2006, Rad. 22289. � Cfr. Providencias del 9 de diciembre de 2010, Rad. 34782 y del 10 de agosto de 2006, Rad. 22289. � Cfr. Providencia de septiembre 29 de 2009, Rad. 31927. � Cfr. Providencia del 9 de diciembre de 2010, Rad. 34782. � El artículo 136 de la Ley 906 de 2004 establece que tiene derecho a recibir información sobre la actuación, quien demuestre sumariamente su calidad de víctima.

En estas condiciones, es viable considerar que en la audiencia de preclusión de investigación adelantada en la fase investigativa, sólo se requiere prueba sumaria de la condición de víctima. � Cfr. Sentencia C- 228 de 2002 de la Corte Constitucional. _1097413356.doc