República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36513 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 36513 Acta N° 16 Bogotá D.C., dos (02) de mayo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de WILMAN CUADRO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 18 de julio de 2007, en el proceso que promovió contra el MUNICIPIO DE MAHATES (BOLÍVAR) y/o LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MAHATES.

I.

ANTECEDENTES WILMAN CUADRO MARTÍNEZ demandó al MUNICIPIO DE MAHATES (BOLÍVAR) y/o LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MAHATES, para que, una vez se declare que para la fecha del despido se encontraba vinculado mediante contrato de trabajo con las demandadas, que había operado la sustitución de empleadores entre las mismas, y que el despido fue nulo, sea reintegrado al cargo de Operario de Bomba en el Acueducto Municipal de Mahates, o a uno de igual o superior categoría, junto con los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se haga efectivo el reintegro, a razón de $22.000.oo mensuales, y le sean canceladas las prestaciones legales y extralegales, primas de servicios convencionales y las vacaciones que se causen entre la fecha del despido ( 4 de enero de 1999) y el reintegro.

Subsidiariamente, para que fueran condenadas a reconocerle y pagarle la indemnización o, en su defecto, la reliquidación de la misma; a reajustarle las cesantías, primas, vacaciones y demás prestaciones legales y extralegales causadas hasta el 4 de enero de 1999; la pensión de jubilación y/o “la pensión compartida, en su defecto la pensión sanción”, y los “salarios moratorios por el no pago de las prestaciones sociales de acuerdo con la ley” (folios 1 y 2, cuaderno 1).

Fundó sus pretensiones, en suma, en que el 5 de mayo de 1995 ingresó a laborar al Municipio de Mahates, mediante contrato de trabajo; que durante el tiempo que estuvo al servicio del Municipio de Mahates y/o Empresa de Servicios Públicos de Mahates, desempeñó el cargo de Operador de Bomba del Acueducto municipal, “cuyas funciones son consideradas como trabajadores oficiales, ya que así lo determinó el manual de funciones, y las labores que desempañaba fueron las de mantenimiento de obras públicas”, con una asignación mensual de $22.000.oo; que el municipio demandado lo despidió sin justa causa, el 4 de enero de 1999, aduciendo la supresión del cargo y sin que se cumpliera el procedimiento estatuido en la convención colectiva de trabajo; que entre las entidades demandadas operó la sustitución de empleadores, y que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

La demanda fue adicionada en la primera audiencia de trámite (folio 50, cuaderno 1). II. RESPUESTA A LA DEMANDA Según informe secretarial de folio 49 del cuaderno principal, las convocadas a juicio no contestaron el escrito inaugural del proceso. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco – Bolívar-, por sentencia del 16 de diciembre de 2005 (folios 143 a 164, cuaderno 1), condenó al Municipio de Mahates a reconocerle y pagarle al actor, debidamente indexada, la suma de $938.100, por concepto de indemnización de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y “las prestaciones sociales que se generen y este despacho lo reconocerá, con la condición que no tendrán lugar si se demuestra que las mismas han sido pagadas”; las absolvió de las restantes súplicas, y a la parte vencida le impuso costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, con la sentencia aquí acusada (folios 14 a 23, cuaderno 2), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena revocó parcialmente la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en la demanda.

El juez de alzada, luego de copiar los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto-Ley 1333 de 1986, sostuvo que “de lo trascrito se infiere que la regla general es que las personas que presten sus servicios a estas entidades, son empleados públicos y trabajadores oficiales los que prestan sus servicios en la construcción y sostenimiento de las obras públicas.

Pues bien, dado la naturaleza jurídica del ente demandado (un Municipio), sus servidores son empleados públicos y por excepción son trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo” (folio 20, cuaderno 2). Posteriormente, el fallador asentó que “a folio 98 consta la copia del Decreto 046 de 1995, mediante el cual se nombra en propiedad al señor Wilman Cuadro Martínez, en el cargo de Operador de Planta de Tratamientos del Acueducto de Mahates Folio 98, y copia del acta de posesión de Wilman Cuadro Martínez efectuada el día 4 de mayo de 1995, Folio 99, los documentos adosados en la inspección judicial, son documentos públicos no tachados de falso, luego dan certeza suficiente para concluir que la forma como se vinculo (sic) el actor al cargo de Operador de Planta de Tratamiento de Acueducto de Mahates, fue mediante un acto administrativo, por consiguiente fue una relación legal y reglamentaria, lo que lo califica como empleado público, aspecto que desvirtúa que fue vínculo contractual mediante contrato de trabajo, y por tal el carácter de trabajador oficial con el Municipio de Mahates, pues los servidores municipales por regla general son empleados públicos, y por excepción los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, son trabajadores oficiales, actividades éstas que no se acreditaron mediante ninguna prueba, pues los declarantes Manuel Joaquín Vásquez Camacho, Rodrigo Almagro Palomino, afirmaron que las funciones eran de mantenimiento de bombas y aseo, empero esas no tienen relación directa con actividades de construcción ni de sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañería, pintura, etc, determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral” (folio 20, cuaderno 2).

En apoyo de sus aserciones copió pasajes de las sentencias del 4 de abril de 2001, 27 de febrero de 2002 y 19 de marzo de 2004, radicaciones 15.143, 17.729 y 21.403, respectivamente. Concluyó el juez plural que “dada la labor ejecutada por el actor, Operador de Obras del Acueducto Municipal de Mahates, no tiene carácter de trabajador oficial, por consiguiente la Jurisdicción laboral no es la competente para conocer de ésta (sic) controversia y/o del derecho reclamado, pues es claro que la Jurisdicción laboral solamente conoce de las controversias que se susciten directa o indirectamente del contrato de trabajo y en éste (sic) caso, el vínculo laboral del demandante no se encaja dentro de la excepción a esa regla general.

Debe precisar la Sala que no es procedente declarar la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción, por cuento en el libelo de la demanda se afirmó que el vínculo laboral de las partes fue un contrato de trabajo a término indefinido, y al fincarse la pretensión en la relación laboral, le corresponde al juez ordinario decidir sobre el punto en la sentencia, sin perjuicio de que el pronunciamiento correspondiente pueda resultar adverso a los intereses de la actora, si ésta no prueba el supuesto fáctico en que apoyo (sic) sus pretensiones.

Criterio que viene sosteniendo la Sala de Casación laboral en la sentencia de fecha 14 de marzo de 1975” (folio 21, cuaderno 2). V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión el actor pretende en su demanda (folios 10 a 28, cuaderno 3), que no fue replicada (folio 36, ibídem), que la Corte case en su integridad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juez del conocimiento y, en su lugar, acceda a las pretensiones principales de la demanda inicial.

Subsidiariamente, “revoque la de primer grado en cuanto negó el término presuntivo del contrato y modifique el numeral tercero imponiendo la indemnización por despido en la cantidad pertinente conforme al artículo 51 del Decreto 2127 de 1945. Modifique el ordinal sexto extendiendo la condena al pago de los salarios moratorios hasta la fecha del pago de las cesantías y de la indemnización por despido, quitándole toda condición. La confirme en lo demás. Sobre costas proveerá como corresponda”.

Para ello formula dos cargos que la Corte estudiará en el orden propuesto por el recurrente. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el “artículo 292 del decreto ley 1333 de 1986 e infracción directa de los artículos 674, 677 y 678 del Código Civil; lo cual le llevó también a la infracción de los artículos 67, 68, 69, 70, 467, 468, 469, 470, 471, 476 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1º, 4, 8, 11, 12, 17, 22 y 36 de la Ley 6ª de 1945; artículos 4º, 18, 19, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 53 y 63 de la Carta Política” (folio 13, cuaderno 3).

El recurrente, luego de transcribir el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, asevera que “con respecto a los bienes de dominio público en Colombia legalmente rige el criterio romano, pues se califica el domino público por el aspecto de la utilización a que están destinados los bienes. Conforme a los artículos 63 de la Carta Política, 674, 677 y 678 del Código Civil, la obra de construcción de un acueducto municipal realizada por el ente territorial, es una obra pública.

Las labores de mantenimiento de ésta son propias de los por disposición del artículo 292 del Código de Régimen Político y Municipal (…) si puede decirse que todas las obras en bienes del estado, realizadas por éste, son obras públicas; con mayor razón cuando se tarta de obras para satisfacer una necesidad pública, o en bienes de uso público, como o es indudablemente todo acueducto municipal.

Las características de los bienes de uso público consisten en que son inalienables, imprescriptibles e inembargables, pero la primera no puede llevarse al extremo de extenderla hasta los casos de mutación del dominio de una persona pública a otra, conservándole al bien la misma finalidad. Así lo dice Libardo Rodríguez en su obra de Derecho Administrativo, y citando a Proudhon, De Laubadére y Hauriou, se refiere al análisis del patrimonio público, diciendo que gira alrededor de tres conceptos, que es necesario diferenciar: el dominio eminente, el dominio público y el dominio privado del estado.

La idea sobre el segundo de éstos conceptos, en el cual encuadra la obra pública, surge de que el Estado algunas veces actúa de manera similar a los particulares, pero en otras el Estado actúa en forma especial y esencialmente diferente de aquella. En consecuencia, el dominio público está constituido por aquellos bienes en los cuales se manifiesta una propiedad especial del Estado, cuyo contenido es diferente de la propiedad que ejercen los particulares sobre los bienes.

A su vez, el dominio privado está compuesto por aquellos bienes sobre los cuales el estado tiene una propiedad similar a la de los particulares” (folios 14 a 16, cuaderno 3). Por último, sostiene el censor que “a la luz de éstas ideas, es indudable que es obra pública la obra de construcción y sostenimiento de un acueducto municipal por parte de esa entidad territorial.

Entonces las actividades de mantenimiento de dichas obras están incluidas dentro de las previstas por la ley como propias de los trabajadores oficiales” (folio 16, cuaderno 3). VIII. SE CONSIDERA Como se expresó cuando se hizo el compendio de la sentencia impugnada, la sala sentenciadora concluyó, con fundamento en pronunciamientos dictados por esta Sala de Casación plasmados en las sentencias de 8 de junio de 2000 y 21 de febrero de 2002, radicaciones 17.729 y respectivamente, 4 de abril de 2001, radicación 15.143, y de 19 de marzo de 2004, radicación 21.403, que las funciones desempeñadas por WILMAN CUADRO MARTÍNEZ como servidor del MUNICIPIO DE MAHATES, en el cargo de OPERADOR DE BOMBAS, de las que dieron cuenta los testigos, no encajaban dentro del concepto de construcción y sostenimiento de obras públicas y por lo mismo, el actor no tuvo el carácter de trabajador oficial.

Como acaba de verse, el ataque discrepa del fallo recurrido, por cuanto estima que el Tribunal interpretó equivocadamente las normas enlistadas, en esencia el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, dado que la norma “no hace salvedades frente a las labores de mantenimiento de obras públicas ”, luego, sí demostró que prestó sus servicios en labores “de mantenimiento de bombas y aseo,” no podía desconocerse la calidad de trabajador oficial.

Primeramente debe decirse que ha enseñado esta Corporación que son básicamente dos criterios los que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial a un servidor público como empleado público  o trabajador oficial, esto es: (i) el factor orgánico, relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se laboró, y (ii) el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

La verdad es que el juzgador sólo analizó el segundo de los aspectos, que como quedó establecido no lo halló acreditado. En cuanto a que el demandante fue trabajador oficial, pues la actividad que desarrolló estribó en el mantenimiento de bienes de dominio público o afectado a un servicio público; en muchedumbre de decisiones ha recalcado la Corte Suprema de Justicia que este planteamiento, que identifica las obras públicas con los bienes de uso público, en aras de elucidar de ahí la condición de trabajador oficial, no ha sido acogido por la jurisprudencia de esta Corporación. Por ejemplo, en sentencia de 11 de agosto de 2004, Radicación 21.494, la Corte precisó: “Para el Tribunal la demandante no ostentó la calidad de trabajadora oficial sino de empleada pública por cuanto “se ocupó de labores de aseo primordialmente, pero también de atención a los empleados, en tintos, aguas, etc.” en bienes fiscales, y no en obras públicas; en tanto para el censor el Juzgador de la alzada erró en asentar que “al ser bienes fiscales los inmuebles en los que prestó sus servicios la demandante al Municipio de Bello, los mismos no podían ser considerados como obras públicas” Pues bien, sobre este tópico, comporta precisar por la Sala que el artículo 674 del Código Civil, después de definir los bienes de la Unión como aquellos cuyo “dominio pertenece a la República” (Nación, Departamentos, Municipios), diferencia claramente entre los que su " uso  pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos” relacionándolos como los "bienes de la Unión de uso público  o bienes públicos del territorio", con los de “cuyo uso  no pertenece generalmente a los habitantes ", a los que denomina "bienes de la unión o bienes fiscales".

Por tanto, mientras los bienes de uso público - calles, plazas, puentes y caminos- se caracterizan porque están destinados al uso  común de los habitantes; los bienes fiscales son aquellos que forman parte del patrimonio estatal, ya sea por disposición constitucional, o porque han sido adquiridos por la Nación, los departamentos, los municipios y, en general las entidades de derecho público, para destinarlos a la organización de los fines que le son propios, siendo su uso  común restringido, entes, que a su vez, tienen sobre ellos una propiedad ordinaria, como la de los particulares, que les permite gravarlos, enajenarlos, arrendarlos, etc.

De otra parte, el concepto y el objeto de la obra pública, utilizando como criterio “solamente orientador” lo previsto por el artículo 81 del Decreto 222 de 1983 (derogado), corresponden a “la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles destinados a un servicio público”.

Hechas las precedentes aclaraciones, la Sala estima que el Tribunal no incurrió en ningún yerro al considerar que los bienes fiscales y las obras públicas son conceptos diferentes y por otro lado al estimar que esos bienes estaban destinados única y exclusivamente para el ejercicio de las funciones de la administración Municipal, sin que a ellos tuvieran acceso los usuarios de los servicios.

Empero, de concebirse que los inmuebles sobre los cuales la demandante cumplió las laborales, además de tener la naturaleza de bienes fiscales son obras públicas, como la censura lo arguye, ello no lograría desquiciar la sentencia recurrida, por resultar realmente intrascendente al caso, por las razones que pasan a exponerse. De los preceptos que fueron denunciados por la recurrente, surge en primer término, una consagración del principio general sobre la naturaleza del vínculo laboral de los servidores a los municipios catalogándolos como “empleados públicos”, y solamente por excepción les da el tratamiento de “trabajadores oficiales”; sin que se haga enunciado taxativo de quiénes se encuentran en está segunda categoría. Razón por la cual reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia, es deber probar que las funciones estaban relacionadas con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Significa entonces, que se requiere una primera fase en la cual el juzgador realiza un análisis probatorio que evidencia las funciones de quien predica ser trabajador oficial; y, una segunda, donde debe proceder a otorgarle a esas funciones una calificación jurídica dentro del marco de los conceptos de “construcción o sostenimiento” de obra pública, ello por vía de una relación directa.

En este sentido, reitera la Sala que son básicamente dos los criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público  o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

La censura afirma que como la demandante cumplió funciones de aseo en obras públicas que tienen como finalidad la prestación de un servicio público, su condición fue de trabajadora oficial y no la de empleada pública. En este orden de ideas, se impone a la Sala hacer la claridad en cuanto a que debe diferenciarse, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, la obra pública construida, considerada como algo “estático”; y el servicio público  que en ella se presta, concebido como “dinámico”.

En la prestación efectiva de un servicio público  se requiere del concurso de una serie de personas que cumplan con la finalidad del mismo, pero ello, per se, no significa que todos los que forman parte de esa ejecución sean trabajadores oficiales. En el asunto sub examine, las labores realizadas por la demandante – “aseo, atención a los empleados, en tintos, aguas, etc.”- fueron de tal naturaleza que con ellas se buscaba el normal y adecuado desarrollo de la actividad del servicio público, más no el mantenimiento o construcción de la misma obra pública.

En virtud de los anteriores planteamientos, encuentra la Corte que el Tribunal no incurrió en violación de los artículos 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto Legislativo 1333 de 1986, al considerar que no se demostró la condición de trabajadora oficial de la demandante, habida cuenta que lo que pretende la censura es establecer tal calidad por el hecho de que desarrolló labores de aseo y trabajó en una obra pública; entendimiento equivocado, porque de aceptarlo, se llegaría a que la excepción se volvería regla general.

Además de lo dicho, esta Corporación ha sido insistente al expresar que la labor de limpieza que se realiza sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público, no determina, por ese solo hecho, la naturaleza del vínculo laboral, entre otras sentencias se citan las de marzo 19 de 2004, Radicaciones 19960 y 21403. Y en la sentencia de 27 de febrero de 2002, Rad. 17729, se razonó: “Al respecto cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público  como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral”.

Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “… para establecer si un servidor público  ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo.

“Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado”.

Para la Sala, ni del contenido de las certificaciones y menos aún de las constancias sobre funciones en que se señala simplemente que las demandantes ejecutaban labores de aseo y limpieza de las instalaciones de la Caja, podía el tribunal en sana lógica inferir que las tareas a ellas asignadas estaban relacionadas con las hipótesis de excepción contenidas en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, para de esa manera llegar a concluir que durante todo el tiempo de la relación con la Caja de Previsión del Distrito fueron trabajadoras oficiales, pues tales documentos no acreditan de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales referidos, que las interesadas estaban afectadas a labores que puedan ser consideradas como de construcción o mantenimiento de obra pública( )” Mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes resultan sustancialmente iguales.

De manera que el juez de alzada no incurrió en el desafuero interpretativo que le achaca el censor, en consecuencia el cargo no sale triunfante. IX. SEGUNDO CARGO Ataca el fallo, por la vía indirecta, por aplicar indebidamente los artículos “292 del Decreto Ley 1333 de 1986; 674, 677 y 678 del Código Civil;5º del Decreto 3135 de 1968, 3º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 42 de la Ley 11 de 1968; artículo 81 del Decreto 22 de 1983; 67, 68, 69, 70, 467, 468, 469, 470, 471, 476 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1º, 4, 8, 11, 12, 17, 22 y 36 de la Ley 6ª de 1945; artículos 4º, 18, 19, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 53 y 63 de la Carta Política” (folio 17, cuaderno 3).

Quebranto de la Ley que, afirma, obedeció a los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la vinculación laboral del accionante con el Municipio de Mahates- Bolívar, estuvo regida por una relación legal y reglamentaria. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la vinculación laboral del accionante con el Municipio de Mahates- Bolívar estuvo regida por el contrato de trabajo ficto propio de los trabajadores oficiales. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el acueducto del municipio de Mahates- Bolívar es una obra pública. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante mientras estuvo vinculado al municipio de Mahates se desempeñó como en el acueducto del municipio y tuvo como funciones las de responder por el manejo adecuado de la maquinaria asignada, así como el mantenimiento de la misma. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que en el momento del despido el demandante era beneficiario de la convención colectiva firmada el 20 de octubre de 1997, entre el municipio de Mahates- Bolívar y el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia- SINTRAEMSDES. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a la sustitución patronal consagrado en la aludida convención colectiva, desde el momento en el cual el Municipio de Mahates trasladara el servicio público del acueducto municipal a la entidad descentralizada creada con el nombre de. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor alcalde del municipio de Mahates fue quien redactó los estatutos para la creación de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Mahates- Bolívar (E.S.P.M) y como continuaba como alcalde el 30 de marzo de 1998, cuando se creó dicha empresa por el Concejo Municipal de esa localidad mediante el Acuerdo 03, y quien sancionó dicho Acuerdo. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el municipio de Mahates- Bolívar obró de mala fe cuando a través del aludido alcalde incumplió la convención colectiva, al no darle cabida a la acordada sustitución patronal dentro de los Estatutos de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MAHATES –BOLIVAR (E.S.P.M.), que él presentó al concejo de la localidad para la creación de ésta última empresa; no obstante que el municipio de Mahates se había comprometido en el parágrafo único del artículo noveno de la convención colectiva a que el alcalde tendría en cuenta la sustitución patronal dentro del proyecto de Acuerdo que presentaría al concejo de la localidad para la creación de dicha empresa de servicios públicos. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que el municipio de Mahates-Bolívar estaba obligado a incluir lo relacionado con la sustitución patronal dentro del proyecto de Estatutos que presentara al Concejo de la localidad para la creación de la, en relación con los trabajadores que estaban laborando al servicio del municipio en la prestación del servicio de acueducto. 10.

No dar por demostrado, estándolo que incurrió en serias irregularidades el municipio de Mahates – Bolívar cuando dio por terminada a vinculación laboral del accionante aduciendo supresión del cargo. 11. No dar por demostrado, estándolo, que obró de mala fe el Municipio de Mahates- Bolívar al despedir al demandante por supresión del cargo no obstante que se había comprometido en el aludido acuerdo colectivo a aplicar. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en Sala Plena, del 15 de diciembre de 1998, declaró, por medio del cual se crea la Empresa de Servicios Públicos de Mahates. 13. No dar por demostrado, estándolo, que la decisión del municipio de Mahates- Bolívar, de despedir al demandante se fundó en el Acuerdo 03 de marzo de 1997 del Concejo Municipal cuando ya éste había sido declarado inexequible por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 14.

No dar por demostrado, estándolo, que el municipio de Mahates-Bolívar, obró de mala fe al dictar el decreto No. 138 del 31 de diciembre de 1998 que suprimió el cargo del demandante basándose en el Acuerdo 03 de marzo de 1998, el cual ya había sido declarado inexequible por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en Sala Plena del 15 de diciembre de 1998. 15.

No dar por demostrado, estándolo, que el municipio de Mahates- Bolívar, obró de mala fe para el despido del demandante mediante el decreto 001 del 4 de enero de 1999, porque éste se fundó en el Acuerdo 03 de marzo de 1998 del Concejo Municipal de Mahates cuando ya dicho Acuerdo había sido declarado inexequible” (folios 17 a 19, cuaderno 3).

Dice que los errores de hecho indicados son consecuencia de la apreciación equivocada de la demanda (folios 1 a 7), de la copia del Decreto 001 de 4 de enero de 1999 del alcalde del Municipio de Mahates (folios 16 y 17), certificados sobre tiempo de servicios (folios 14 y 15), Resolución No. 073 de 4 de diciembre de 1996 del Ministerio del Trabajo (folios 25 y 26), acta de la asamblea general de la Seccional de SINTRAEMSDES (folios 27 y 28), notificación de 10 de diciembre de 1997 al Alcalde de Mahates, sobre elección de la junta directiva (folio 31), Resolución 074 de 29 de diciembre de 1997 del Ministerio del Trabajo (folios 36 y 37) y su notificación por edicto (folio 40), nombramiento y posesión del demandante (folios 98 y 99), testimonios de Manuel Joaquín Vásquez Camacho (folios 60 a 62) y Rodrigo Almagro Palomino (folios 62 y 63).

Como probanzas no contempladas señala los documentos obrantes a folios 56, 63, 64, 66,67, 68, 70, 71, 81 a 88, 105,106, 110 a 113, 123, 132 a 133, 134 a 135, 136, 137, 86, 87, 114 a 121, 84, 19 y 20, 18, 21 a 22, 23, 52 y 85, la confesión del Municipio demandado por no facilitar la diligencia de inspección judicial (folio 137), confesión de la Empresa de Servicios Públicos de Mahates, por la inasistencia al interrogatorio de parte (folios 50, 55, 56 y 60), fallo del 15 de diciembre de 1998 del Tribunal Administrativo de Bolívar (folios 82 y 83), convención colectiva de trabajo firmada el 20 de octubre de 1997 (folios 89 a 97), y la certificación jurada del Alcalde Municipal de Mahates (folio 107).

En la demostración del cargo, el recurrente, luego de referirse nuevamente a los bienes de dominio público, aduce que “ el fallo impugnado cometió el error de denegar la condición de trabajador oficial del demandante por el hecho de que fue nombrado por decreto del alcalde y se le dio posesión del cargo, como lo acreditan los documentos de folios 98 y 99, erróneamente analizados por el sentenciador debido a que pasó por alto el documento de folio 107 así como la renuencia del señor alcalde del municipio demandado para presentar a la diligencia de inspección judicial el manual de funciones, que reiteradamente le fue solicitado dentro de tal diligencia como puede verse a folios 111, 112, 113, 136 y 137, no analizados por el fallador, incurriendo, por tanto, en los yerros fácticos enunciados en los numerales 1 a 4 del acápite pertinente.

Si el ad quem hubiera analizado el documento de folio 107 en el cual el señor alcalde de Mahates certifica bajo juramento que las labores del actor consistían en, como operado de bomba en el acueducto municipal, habría deducido su calidad de trabajador oficial al servicio del municipio, y su fallo habría sido muy diferente” (folio 24, cuaderno 3).

Más adelante, acota el impugnante que “era de esperarse que luego de encontrar acreditado que el decreto 001 del 4 de enero de 1999 del alcalde municipal de Mahates decidió suprimir el cargo del demandante (folios 16 y 17), se hubiera percatado de que el 4 de enero de 1999 ya había sido declarada la inexequibilidad del Acuerdo003 de marzo de 1998 del Concejo Municipal de Mahates, en el cual se funda el mencionado decreto 001; pero el Tribunal pasó por alto esa declaratoria de inexequibilidad que obra a folios 82 a 83, así como el Acuerdo 003 (folios 114 a 121); por ello incurrió en el error de no dar por demostrado que obró de mala fe el municipio al suprimir el cargo del demandante y al despedirlo cuando realmente ya la empresa de servicios públicos había quedado sin existencia legal; por lo que esas labores del demandante en el Acueducto Municipal tenían que continuar a cargo del municipio, como efecto continuaron, toda vez que el servicio de acueducto no ha sido suspendido, tal y como lo acreditan los documentos de folios 52 y 85 no analizados por el ad quem” (folios 24 y 25, cuaderno 3).

Después de referirse a la prueba testimonial, el censor anota que “de haber examinado la convención de folios 84, 89 a 97, el fallador de segundo grado habría tendido en cuenta que el demandante tenía a su favor el derecho allí consagrado, a la sustitución patronal desde el momento en el cual e municipio de Mahates trasladara el servicio público del acueducto municipal a la entidad descentralizada creada con el nombre de y que el compromiso del municipio, mediante el acuerdo colectivo era el de no despedir al actor por supresión del cargo, sino el de tramitar con la Empresa de Servicios Públicos la sustitución patronal, asunto que pudo haber cumplido el municipio desde la redacción de los ESTATUTOS de dicha empresa.

El cumplimiento a éstas normas convencionales, concretamente los artículos séptimo, octavo y noveno (folios 91 y 92 del expediente), estaba en manos del municipio toda vez que fue el Alcalde Municipal de Mahates, ALVARO PALOMINO GELES, quien presentó al Concejo Municipal el proyecto de ESTATUTOS para la creación de la Empresa de Servicios Públicos y quien sancionó dicho acuerdo el 30 de marzo de 1998 (ver folio 121); sin embargo desconociendo la convención colectiva no tuvo en cuenta la sustitución patronal en los estatutos de la citada empresa y, lo que es más grave, sabiendo que el Acuerdo 03 del 30 de marzo de 1998, del Concejo Municipal de Mahates que creó la Empresa de Servicios Públicos (folios 114 a 121), había sido declarado inexequible por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por sentencia de Sala Plena del 15 de diciembre de 1998 (folios 82 a 83), el alcalde Municipal con manifiesta mala fe dictó el Decreto No 138 del 31 de diciembre de 1998 (ver folios 16 y 17) suprimiendo el cargo del demandante basándose en el Acuerdo 003 declarado inexequible, y dictó el decreto 001 del 4 de enero de 1999, fundándose en el mismo Acuerdo para despedir al demandante.

Incurrió entonces el tribunal en los errores evidentes de hecho enunciados en los numerales 5 al 15 del acápite pertinente. Todo ello demuestra no sólo la mala fe de la entidad territorial demandada en el despido del accionante sino también la ineficacia del mismo, toda vez que tanto la supresión del cargo como el despido del demandante fueron fundados en un Acuerdo Municipal que ya había sido declarado inexequible por el Tribunal Administrativo de Bolívar” (folio 18, cuaderno 3).

X. SE CONSIDERA Analizadas las pruebas calificadas reseñadas en el ataque por el recurrente, la Corte Suprema de Justicia no avizora que el Tribunal incurriera en error manifiesto de hecho, al concluir que las labores desarrolladas por el actor no tenían “relación directa con actividades de construcción ni de sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectada a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañería, pintura, etc, determina por eso solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral” (folio 20, cuaderno 2).

En efecto, en la certificación juramentada del alcalde del Municipio de Mahates (folio 107), si bien se lee que “según Manual de Funciones de la Secretaría de Acueducto y Servicios Públicos de este Municipio, el operador de Bomba tiene como funciones las de responder por el manejo adecuado de la maquinaria asignada, así como el mantenimiento de la misma”, lo cierto es que de allí no emana de manera palmaria, con exactitud y precisión las actividades que el actor desarrolló, para tener la certeza que el promotor del juicio, en su condición de operador  de Bombas, estuviese ligado a actividades propias de la construcción y mantenimiento de obras públicas, como lo demanda lo estatuido en el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986.

Nótese que el alcalde se limitó a decir que “según Manual de Funciones de la Secretaría de Acueducto y Servicios Públicos de este Municipio, el operador de Bomba tiene como funciones las de responder por el manejo adecuado de la maquinaria asignada, así como el mantenimiento de la misma”, pero en verdad no explicó la clase de maquinaria adjudicada y sobre la cual tenía que responder el actor, ni mucho menos lo hizo en relación a la faena realizada en torno a su mantenimiento, luego el dicho del alcalde es tan general y abstracto, que no es factible inferir de él un error en su contemplación con la connotación o fuerza que la ley exige para derruir la sentencia atacada.

Es que no todo empleado, por el mero hecho de prestar su concurso en una obra pública, debe ser considerado como trabajador oficial, pues, sin hesitación alguna, existen algunas tareas propias de la construcción y mantenimiento de dicha obra pública y otras que propenden por el normal y adecuado desarrollo de la actividad del servicio público, como por ejemplo el manejo y conservación de una planta para la provisión del servicio público de agua, dado que este menester no tiene una relación directa e inmediata con la construcción o el mantenimiento de obras públicas municipales.

Importa aquí traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia de 22 de agosto de 1985, radicación 11.493, en los siguientes términos: “El artículo 5° del Decreto-ley 3135 de 1968 tiene dispuesto que son empleados públicos quienes sirvan a ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, salvo, de manera especifica, quienes laboren para la construcción o el sostenimiento de obras públicas, cuya calidad es la de trabajadores oficiales, o aquellos otros que, conforme a los estatutos de los establecimientos públicos, puedan tener ese último carácter.

“Sin embargo, no todos aquellos que presten alguna especie de colaboración para construir o mantener obras públicas pueden calificarse como trabajadores oficiales, a la luz del dicho artículo 5°, porque, si así lo fuere, casi todos los servidores de la administración llegarían a ostentar aquella calidad jurídica, desde los más altos funcionarios, como los ministros o secretarios del ramo, gerentes de establecimientos públicos o jefes de departamentos administrativos que construyan obras públicas, hasta el personal auxiliar de inferior categoría de aquellas oficinas, agencias o entidades gubernamentales, con lo cual la excepción a este respecto, consagrada por el precepto aludido, llegaría a convertirse en la práctica en regla general.

O sea que el intérprete que tal criterio sostuviera, habría olvidado que las excepciones previstas por el legislador tienen sentido y alcances restringidos o específicos, precisamente por apartarse del criterio amplio, genérico o corriente, sentado por la ley como principio general. “Lo preceptuado por el artículo 5º del Decreto-ley 3135 de 1968 es también aplicable a los ámbitos departamental, municipal, intendencial y comisarial, según lo ha sostenido la Corte en reiteradas oportunidades”.

En otro orden de consideraciones, tiene asentado esta Sala que la simple renuencia de la demandada a la práctica de la inspección judicial sin que se den los supuestos de una confesión ficta, no representa por sí misma una prueba calificada para la casación en materia laboral. Del mismo modo, es bueno recordar que se tiene por averiguado desde antaño que la declaratoria de renuencia a la práctica de la inspección judicial corresponde efectuarla al juez de conocimiento.

Así lo razonó la Corte en la sentencia de 11 de septiembre de 1995, radicación 7618: “ en tratándose de la inspección judicial no se limita simplemente a contemplar la hipótesis de la renuencia, sino que consagra dos tipos de consecuencias concretas, diferentes y excluyentes, para el evento de que la inspección ocular no pueda llevarse a cabo total o parcialmente como consecuencia de reticencia o repugnancia de una de las partes a su práctica.

Pero en desarrollo del principio de la inmediación, es obvio que sólo compete al juez del conocimiento encargado de la instrucción de los procesos la calificación de la conducta renuente, porque además por ser él quien practica la prueba puede observar con mayor posibilidad de acierto si esas circunstancias que impiden la cabal evacuación de la diligencia son imputables a una de las partes.

“Si bien es cierto que literalmente la disposición en comento no contempla expresamente la declaratoria de renuencia, es lógico que tal calificación o la constancia de los hechos que la estructuran deben quedar plasmados explícitamente en las actas de las audiencias de trámite antes de la clausura del debate probatorio, por cuanto en primer lugar dicha renuencia, en estricto sentido, más que una valoración probatoria, es parte integrante de la etapa instructiva de los procesos, toda vez que se trata de definir si la práctica de la prueba cumplió su derrotero o no, debido a la actuación de una de las partes, y como tal debe quedar dilucidada antes de la audiencia de fallo.

Obviamente tal declaración o constancia no reviste carácter sacramental alguno, ni su única forma de expresión es un “auto”, pues también puede exteriorizarse mediante una constancia expresa en el acta de una audiencia anterior a la de juzgamiento. De otra parte, como lo tiene adoctrinado esta Sala, de no hacerse dicho pronunciamiento sobre el desacato y la calificación de renuencia en esa etapa procesal, y se pospusiera para la sentencia, se sorprendería al afectado y se le cercenaría la posibilidad de controvertirla (sentencia de octubre 27 de 1993).” Tras el análisis probatorio realizado por la Corporación, al no haberse acreditado por el censor que estuvo vinculado a la entidad municipal demandada por medio de un contrato de trabajo y que fue trabajador oficial, como pretendía demostrarlo a través de los 4 primeros errores; por un proceso lógico de derivación no le es dable a la Corte, por razones de falta de jurisdicción, estudiar los restantes yerros que, en estrictez, pendían del éxito de aquéllos, en cuanto a la naturaleza misma del vínculo laboral que ligó a las partes.

Siendo consecuentes con lo discurrido, el cargo no se abre paso. De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas, por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de julio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso instaurado por WILMAN CUADRO MARTÍNEZ contra el MUNICIPIO DE MAHATES (BOLÍVAR) y/o LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MAHATES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 24