CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia No. 36512 Harold Gamboa Velásquez Segunda Instancia No. 36512 Harold Gamboa Velásquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.376 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS: HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitió los fallos del 26 de julio y 3 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, 20 de septiembre, 28 de agosto, 14, 21 y 14 de septiembre de 1995, mediante los cuales condenó al Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, FONCOLPUERTOS, a pagar a los demandantesJuan Evangelista Angulo, Miguel Arroyo Alegría, Jaime García Saya, Moisés ArmudioIbargüen, Pio Rodríguez, Herminio Sánchez Cuenú, Donaldo Valencia Rosero, y a la señora Lucrecia Cheng de Soto, en calidad de sustituta pensional del señor Bautista Soto Cosme, respectivamente, distintas acreencias laborales, tales como reliquidación de cesantía e indemnización moratoria.

Dichas determinaciones, al surtir el grado jurisdiccional de consulta, fueron revocadas en segunda instancia por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, según lo dispuesto en decisiones del 31 de julio, 28 de junio, 10 de octubre, 15 y 29 de noviembre, 31 de julio, 30 de octubre y 21 de noviembre del año 2002. Las mencionadas revocatorias se fundamentaron en que el juez colegiado en lo laboral encontró diversas irregularidades en las sentencias de primer grado emitidas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ, entre ellas, la indebida aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, la condena más allá de lo pedido por los demandantes y la ausencia de claridad, precisión y consistencia en los hechos y pretensiones contenidos en las demandas.

Como consecuencia de lo anterior, se absolvió a FONCOLPUERTOS de las pretensiones demandadas por los antiguos trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia. Con ocasión de esas actuaciones, se dio inicio al presente proceso penal, con el objeto de establecer las posibles conductas punibles en que hubiera podido incurrir el funcionario judicial GAMBOA VELÁSQUEZ, al proferir las decisiones de condena que fueron halladas ilegales por su superior jerárquico.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. La remisión de las copias de los informes elaborados por los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación destacados para Foncolpuertos, así como las resoluciones emitidas por el Ministerio de Protección Social, le permitieron al Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la resolución del 1º de julio de 2004, abrir formal investigación en contra del exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, a efecto de determinar las irregularidades en torno al trámite judicial adelantado con motivo de la demanda laboral instaurada por Juan Evangelista Angulo, extrabajador de Puertos de Colombia. 2.

A través de resolución del 12 de septiembre de 2004, el fiscal investigador dispuso acumular y tramitar conjuntamente las investigaciones originadas en las sentencias proferidas dentro de los procesos laborales en los que figuraron como demandantesMiguel Arroyo Alegría, Lucrecia Cheng de Soto, Jaime García Saya, MoisésArmudioIbargüen, Pio Rodríguez, Herminio Sánchez Cuenú y Donaldo Valencia Rosero. 3.

Luego de surtida la práctica de algunas pruebas, el funcionario investigador, mediante proveído del 4 de noviembre de 2005, vinculó como persona ausente a GAMBOA VELÁSQUEZ y le designó defensor de oficio. 4. El 25 de agosto de 2006 le resolvió la situación jurídica ylo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva imputándole la comisión de las conductas punibles de peculado por apropiación, al tiempo que precluyó a su favor la acción penal por los eventuales delitos de prevaricato por acción, por haber sobrevenido el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. 5.

Cerrada la investigación, el 28 de noviembre de 2006 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fue acusado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo. La convocatoria a juicio no fue recurrida y cobró ejecutoria el 16 de diciembre del mismo año. 6. A la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga le correspondió adelantar la etapa del juicio y realizadas las audiencias preparatoria y pública, se produjo fallo de carácter condenatorio, fechado el 31 de marzo de 2011 contra el que se interpuso recurso de apelación que ahora debe resolverse, LA SENTENCIA IMPUGNADA: El Tribunal Superior de Buga inicialmente subraya los valores de las condenas dispuestas en las sentencias emitidas en primera instancia por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, a favor de los demandantes Juan Evangelista Angulo, Miguel Arroyo Alegría, Jaime García Saya, MoísesArmudioIbargüen, Pio Rodríguez, Herminio Sánchez Cuenú y Donaldo Valencia Rosero, extrabajadores portuarios, y la señora Lucrecia Cheng de Soto, en calidad de sustituta pensional del señor Baustista Soto Cosme, contra FONCOLPUERTOS.

Seguidamente, la Corporación de instancia destaca que los enunciados fallos emitidos por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ en los referidos procesos laborales fueron revocados ante las irregularidades encontradas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superiores de Bogotá, tales como: (i) La falta de claridad, precisión y coherencia en las respectivas demandas, ii) la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a empleados quienes no tenían ese derecho, iii) la inclusión de factores no constitutivos de salario y, en general, iv) los fallos más allá de lo pedido por los demandantes.

Y tras enunciar el acervo probatorio, colige que se reunieron los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar a GAMBOA VELÁSQUEZ como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto a más de encontrar demostrada con suficiencia la condición de servidor público del procesado para la época de los hechos, las pruebas documentales permiten inferir la existencia en el caso sub judice del elemento subjetivo del injusto.

Así, precisa, que: “…las acciones desplegadas por el procesado, fueron realizadas a título de dolo directo, conclusión a la que llega la Sala, en razón a la reiterada emisión de sentencias laborales ostensiblemente contrarias a la ley, en la que sin ningún soporte probatorio reconocía prestaciones no adeudadas, condenaba al fondo demandado a cancelar indemnizaciones moratorias sin tener pendiente acreencia alguna, admitía demandas sin que se cumpliera con los requisitos de ley, y luego arrogándose una facultad que no le otorgaba la norma procedía a interpretarlas, con marcado interés en favorecer a los demandantes y afectar los intereses del fondo demandado”.

Igualmente, la Corporación de instancia estimóque FONCOLPUERTOS fue compelido a pagar lo ordenado en las sentencias emitidas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ con dineros del Estado, al tiempo que cita jurisprudencia de la Corte referente a la disponibilidad jurídica del funcionario judicial respecto de dineros oficiales, concluyendo al respecto: “…en razón a la competencia funcional que ejercía el acusado por ostentar la calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, tenía disponibilidad jurídica sobre todos aquellos dineros que en sus providencias ordenó cancelar a los demandantes, sin que estos tuvieran derecho a percibirlos, así aquel, no ejerciera directamente la administración, tenencia o custodia de los mimos…”.

Por último, el Juez colegiado de primera instancia, al abordar la labor de dosificación punitiva, consideró quela normatividad “ vigente para las fechas en que tuvieron ocurrencia las diferentes acciones delictivas ” era la Ley 190 de 1995; empero, precisó, que resultaba más favorable a los intereses del acusado la aplicación del inciso tercero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980,“ pues, en siete procesos laborales la apropiación superó los doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes, esto teniendo en cuenta la fecha que se hicieron los pagos que fue cuando se consumaron los diferentes delitos. ” Conforme a lo anteriormente reseñado, resolvió condenar a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ a la pena de ciento veinte (120) meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado ($584.500.000.oo), e inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de peculado por apropiación agravado,en concurso homogéneo sucesivo.

Igualmente, lo condenó al pago de perjuicios materiales por la suma de quinientos ochenta y cuatro millones quinientos mil pesos ($584.500.000.oo). LA IMPUGNACIÓN: El procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria con fundamento en variados argumentos que agrupó de la siguiente manera: 1. Grado jurisdiccional de consulta Una vez resalta las fechas en que profirió, en calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, las sentencias laborales en los procesos ordinarios instaurados por Juan Evangelista Angulo,Miguel Arroyo Alegría, Lucrecia Cheng de Soto, Jaime García Saya, MoísesArmudioIbargüen, Pio Rodríguez, Herminio Sánchez Cuenú y Donaldo Valencia Rosero, contra FONCOLPUERTOS, destaca que en la época en que emitió los fallos laborales no se consagraba el grado jurisdiccional de consulta para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas.

De ello deduce que las sentencias laborales proferidas en los años 1995 y 1996 habían quedado en firme y no podían ser objeto del grado jurisdiccional ordenado por el Consejo Superior de la judicatura. Por tanto, considera viciados de nulidad los fallos de consulta, pues aduce que éstos vulneraron el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, razón por la cual no podían tenerse como fundamento de la sentencia condenatoria, sino excluirse del acervo probatorio.

Así mismo, arguye que la Sala Laboral de Descongestión que desató la consulta, aun cuando ostentaba competencia funcional, carecía de competencia territorial, al desatender lo estipulado en el artículo 10 del Código Procesal Laboral, norma que asigna la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o al del lugar donde se haya prestado el servicio, a elección del demandante, en razón de lo cual era el Tribunal de Buga y no el de Bogotá, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a ese distrito.

En razón de lo anterior, colige la inexistencia en el proceso penal de decisión legalmente emitida por la jurisdicción ordinaria laboral mediante la cual se demuestre que los fallos proferidos por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fueron desacertados, pues, insiste, las decisiones de consulta no sirven para demostrar la responsabilidad del procesado. 2.

Análisis Probatorio El impugnante inicia cuestionando las afirmaciones del a quo conforme a las cuales “ algunas de las sentencias proferidas por Harold Gamboa Velásquez fueron elaboradas en formatos preestablecidos ”, arguyendo que autorizado estaba por ley para hacer uso de los denominados “Formatos Pre-impresos”, citando lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 2278 de 1989.

Afirma que la demanda proferida por el acusado a favor del señor Juan Evangelista Angulo, fue admitida porque reunían los requisitos del artículo 25 del Código Procesal Laboral, aspecto no controvertido por la empresa demandada, por manera que la Sala de Descongestión Laboral no podían, de manera oficiosa, declarar la ineptitud de la demanda, pues asegura que “si en gracia de discusión las demandas no hubiesen sido claras, constituye deber del juez interpretar el libelo con el fin de descubrir la auténtica intención del suplicante, sin que ello comporte desconocimiento del principio de congruencia”.

En similar sentido, aduce que erró dicha Corporación al analizar los casos de la señora Lucrecia Cheng de Soto, Herminio Sánchez Cuero, Jaime García Saya y Miguel Antonio Arroyo Alegría, pues el artículo 46 del decreto 2127 de 1945 estipula “… que cuando el trabajador reclama la reliquidación de su cesantía por todo el tiempo que duró la relación laboral desconociendo los descuentos, corresponde al empleador demostrar la causal justificativa de la suspensión del contrato, es decir la carga de la prueba se desplaza a quien ha efectuado el descuento por tratarse de una negación indefinida… ” Agrega, que en las sentencias proferidas dentro de los procesos ordinarios laborales iniciados por MoisesArmudioIbargüen y Donaldo Valencia Rosero, debía emitirse “ condena indemnizatoria por falta de pago ”, en tanto “ lo que sanciona el legislador es que entre la terminación del contrato de trabajo y el reconocimiento de la pensión haya solución de continuidad ”, de tal forma que en esos casos puntuales, afirma el recurrente, lo procedente era “ reconocer la pensión” para efectuar “ la terminación del vínculo y no al contrario porque en tales condiciones el despido deviene en injusto e indemnizable ”.

Para finalizar su argumentación atinente a demostrar que la sentencias proferidas por HAROLD GAMBOA VELASQUEZ se encontraban ajustadas a derecho, el apelante señala que en el caso del señor Pio Rodríguez “ el asunto en controversia consistía en que la empresa no le entregó al actor certificado médico… ”, lo que en su leal saber y entender hacía procedente la indemnización moratoria consagrada en el artículo 17 de la convención colectiva del trabajo. 3.

Ausencia de Responsabilidad. Considera que la naturaleza del delito de prevaricato, utilizado por el a quo para deducir la comisión del peculado, no se configura en este caso, en la medida que las Salas de Descongestión Laboral, si bien es cierto“ calificaron sus determinaciones de desacertadas ”, también lo es que ello “ no implica conducta prevaricadora, máxime cuando desde antaño existen interpretaciones y precedentes jurisprudenciales acordes con las decisiones laborales cuestionadas ”.

Censura que con base a los criterios emitidos por las Salas Laborales de Descongestión que conocieron de las sentencias ejecutoriadas y en firme, se procedió a su condena por el delito de peculado por apropiación, situación ésta que, en su decir, “ riñe con el ordenamiento laboral, al desconocerse “los principios de autonomía e independencia judicial del artículo 228 de la Constitución”. 4.

Violación al principio de non bis in ídem. Por último, afirma que como en el expediente reposa copia de la sentencia de condena del 12 de marzo de 2002 proferida en su contra por el Tribunal Superior de Buga por el delito de enriquecimiento ilícito derivado del punible de peculado, no puede ser juzgado por este último delito so pena de afectar el principio de non bis in ídem.

Con sustento en las anteriores razones, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ solicita se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, ser absuelto de todos los cargos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Competencia A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, quien fuejuzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 2. Cuestión previa.

Inicialmente resulta relevante para la Sala precisarle al apelante que el delito por el cual se profirió condena en su contra es el de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso, homogéneo y sucesivo,mas no por el de prevaricato por acción, como lo sugiere en algunos apartes del recurso al momento de cuestionar la sentencia de primera instancia, sobre la base de no encontrar acreditada la ejecución de conductas prevaricadoras, cuando lo cierto es que estas conductas punibles, por razón de la declaratoria de prescripción de la acción penal, no comprometen el objeto del presente estudio. 3.

Análisis del escrito impugnatorio. Con el fin de resolver el recurso formulado, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos planteados por el apelante: (i) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros. ii) El grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura;

(iii) sobre la existencia de prueba del actuar doloso del procesado. Como quiera que dentro de los citados planteamientos, uno de ellos conllevarían a la cesación del procedimiento, la Sala procede a dar respuesta inicialmente al reparo fundado en la posible vulneración del principio de non bis in ídem, en tanto el inculpado ya cuenta con una condena en la que se le sancionó por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, sanción que a su juicio subsume el delito de peculado por apropiación. i) La condena por enriquecimiento ilícito no enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

Esta Corporación considera que tal reproche no tiene ninguna vocación de prosperidad, por cuanto los punibles de enriquecimiento ilícito y el peculado por apropiación sancionan aspectos diferentes del accionar delictivo. Así, con la conducta peculadora se pune al exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ por haber puesto en manos de terceros (extrabajadores de FONCOLPUERTOS) de manera injustificada, dineros pertenecientes al erario público, mientras que con la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito, que finalizó el 12 de marzo de 2002 con el proferimiento de sentencia condenatoria, se le declaró responsable por el incremento patrimonial injustificado.

La Sala ratificando este planteamiento recientemente dijo: “Es decir, el recurrente pasa por alto que con la comisión del Prevaricato por acción, lo que se sanciona es el “proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley”, bastando con ello para que se entienda consumado el delito y sin que resulten relevantes los efectos que haya producido.

A su turno el peculado por apropiación a favor de terceros sanciona el poner de manera ilegal, en manos de terceros dineros públicos. Ello supone la realización de dos propósitos distintos en el autor, que a su turno estructuran dos tipos penales autónomos. De igual forma omitió considerar que un mismo comportamiento puede vulnerar simultáneamente dos tipos penales y que al hacerlo, no se está en presencia de “los mismos hechos ”, sino de una conducta que estructura de manera conjunta dos tipos penales, respecto de los cuales el Estado tiene la potestad autónoma de perseguir a sus infractores, en forma independiente… De allí que la declaratoria de prescripción de la acción penal frente a los delitos de prevaricato por acción, no impida proseguir el tramite frente al peculado por apropiación a favor de terceros, pues como viene de verse, los hechos constitutivos de las conductas delictivas no desaparecen por la declaratoria de prescripción de la acción penal y nada impide que el juzgador analice tales comportamientos, si respecto de aquellos devienen otras conductas penalmente relevantes.” Luego, entonces, se desestima el planteamiento del recurrente al limitar su argumentación a sostener que se está en presencia de los mismos hechos, desatendiendo la carga que le asiste de demostrar cómo llegó a esa conclusión, y el por qué no resulta admisible la doble adecuación, cuando la misma se ofrece autónoma e independiente y, por ende, edifica distinto reproche penal.

En similar sentido al expuesto, la Corte Constitucional al analizar los alcances de la prohibición de la doble incriminación –nom bis in ídem - señaló: “La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;

(ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad. ” Entonces, no obstante la declaratoria de responsabilidad penal respecto del delito de enriquecimiento ilícito, nada impedía la persecución de las conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, pues no existe identidad de fundamento normativo, ni de causa, ni de alcance, ni de finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio de non bis in idem.

Razón por la que carece de fundamento la postulación defensiva analizada en este acápite. ii) Grado Jurisdiccional de Consulta y facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. El doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ censura que la sentencia de condena emitida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga se funde en los fallos laborales de consulta, pues, en su opinión, en la época en que se profirieron no existía el grado jurisdiccional para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos.

Por tanto, las decisiones de segunda instancia proferidas como resultado de ese mecanismo de revisión están viciadas de nulidad y por ello no podían ser apreciadas como prueba dentro del presente proceso penal. La Sala encuentra que dicha crítica carece de fundamento por cuanto las sentencias laborales emitidas como resultado del grado jurisdiccional de consulta están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, por manera que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ con su contenido o por su disenso frente a las órdenes administrativas que dispusieron el proceso de descongestión en cuyo marco se profirieron.

Por tanto, ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de revisión o de cualquier otro cuestionamiento que las modificara. En otro sentido, el impugnante cuestiona el proceso de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de los trámites laborales adelantados contra FONCOLPUERTOS, no por ausencia de competencia funcional sino territorial.

Así, aduce que si bien el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 autoriza a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión, en su ejecución debía respetar la competencia territorial, tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral. Entonces, era el Tribunal Superior de Buga, no el de Bogotá, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a ese distrito.

Al respecto, la Corporación ha decantado cómo el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación deFONCOLPUERTOS, estableció: “ En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos ”.

Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga ”.

Ahora, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía: “ARTÍCULO 63. DESCONGESTIÓN. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.

La anterior regla autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa Corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de FONCOLPUERTOS, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.

Obviamente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello comporte vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.

Lo anterior, con mayor razón, si se considera que la norma referida para demostrar el presunto desbordamiento del marco legal por parte del Consejo Superior de la Judicatura al asignar la competencia territorial para conocer el grado jurisdiccional al TribunalSuperior de Bogotá, se expidió con posterioridad a la implementación de programa de descongestión de FONCOLPUERTOS.

En efecto, sólo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.

Más aún, al efectuar la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en punto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló cómo el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, pues sobre el particular expresó: “ Así mismo, la norma dispone que “los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación”.

Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto. En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales.

En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales “ad hoc”, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular ”.

El anterior criterio jurisprudencial descarta la irregularidad referida por el apelante y evidencia cómo las sentencias C-392 y 393 de 2000 de la Corte Constitucional, citadas para apuntalar una supuesta afectación de garantías fundamentales no aplican al caso, por cuanto no se refieren a jueces de descongestión sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados.

(iii) Sobre la tipicidad de la conducta y la prueba del actuar doloso del procesado. Aduce el apelante en su defensa la “ ausencia de responsabilidad ”, la no realización de conducta delictiva alguna, que no tuvo dolo peculador, y que en cambio las irregularidades fueron producidas por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá que resolvió un ilegal grado jurisdiccional, sin competencia territorial para ello, para concluir que no pudiéndose calificar su desacierto en las decisiones judiciales, tampoco, por vía de una interpretación diferente a la vertida en sus fallos, se podría concluir que existió peculado a favor de terceros cometido por él en su condición de juez laboral.

En ese orden, no sobraría señalar que “el peculado por apropiación es de aquellos delitos considerados de ejecución instantánea, que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa, se evidencia el ánimo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial”. El procesado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales.

Sobre el alcance de la disposición jurídica, la Corte ha señalado: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”.

El desmedro del erario público fue plenamente establecido en el presente proceso, al obtenerse la relación de los dineros que por mandato expreso del Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y aquí acusado derivó en su entrega. Al respecto, se tiene la siguiente consolidación: a) A Juan Evangelista Angulo, a través de la sentencia del 26 de julio de 1995, se le ordenó reajustar la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 71 de 1988, y por diferencia de la pensión actualizada se condenó a FONCOLPUERTOS al pago de $ 3.337.657.65.

Decisión que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 31 de julio de 2002. Cabe preciar que el Ministerio de Protección Social, mediante Resolución No. 967 y Memorando GPSPC-ASNP 014, estableció: “El pago de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura del 26 de julio de 1995, se ordenó con la Resolución No. 845 del 7 de mayo de 1998… cancelada a través de la Resolución No. 2070 de mayo 1998 (colectiva) de Foncolpuertos y Resolución No. 1249 del 26 de mayo de 1998 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con BONOS TES DCV 138-00-2-001049-5 SERFINCO S.A. por la suma de $7.300.000.00 ” b) Miguel Antonio Arroyo Alegría, a quien mediante sentencia del 3 de octubre de 1995, se ordenó pagar la suma $80.020.80 por concepto de reliquidación de cesantía definitiva y $17.955.431.62 por indemnización moratoria desde el 26 de septiembre de 1992 a la fecha de la sentencia y la suma de de $18.009.80 a partir del día siguiente y hasta que se cancelaran las acreencias.

Posteriormente, liquidó agencias en derecho por $5.448.458.oo. Cabe advertir que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó, el 28 de junio de 2002, el referido proveído. Así mismo, que el Ministerio de Protección Social afirmó que como consecuencia de esta sentencia, se pagó la suma de $ 55.400.000.00, con bonos TES D.C.V. 138-00-2-001049-5, la cual se ordenó mediante Resolución 2070 del 20 de mayo de 1998. c) Referente al proceso laboral instaurado por Lucrecia Cheng de Soto, en calidad de sustituta pensional del señor Baustista Soto Cosme, debe precisarse que el aquí acusado, mediante fallo del 14 de septiembre de 1995, ordenó el pago de $199.044.31 por concepto de reliquidación de cesantía y $13.092.742.72 como indemnización moratoria.

Es de anotar que el referido fallo fue revocado por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de noviembre de 2002. A su vez, el Ministerio de Protección Social determinó que como consecuencia de esta sentencia se canceló la suma de $40.900.000.oo, mediante bonos TES DCV 138-00-2-001049 en cumplimiento de las Resoluciones 818 y 2070 del 30 de abril y 20 de mayo de 1998. d) En lo atinente al proceso ordinario laboral promovido por Jaime García Saya, en sentencia del 30 de enero de 1996, el acusado ordenó a pagar a su favor $44.944.09 por reliquidación de cesantía definitiva y $12.501.52 diarios por indemnización moratoria, habiéndose liquidado por agencias en derecho $ 5.295.643.oo.

El 10 de octubre de 2002 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó el mencionado fallo. Advierte el Ministerio de Protección Social que se canceló, mediante bonos TES D.C.V. 138-00-2-001049-5 SERFINCO, al demandante la suma de $49.000.000.oo, al darle cumplimiento a la Resolución No. 2070 de 20 de mayo de 1998. e) A Moisés Armudio Ibargüen, mediante sentencia de 20 septiembre de 1995, se le reconoció el pago de $17.109.492.56 y $18.354.635.28 por concepto de despido injusto y sanción moratoria.

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó, el 15 de noviembre de 2002, el referido proveído. El Ministerio de Protección Social afirmó en memorando GPSPC ASNP 400 del 29 de octubre de 2004, que le fueron cancelados al extrabajador la suma de $106.600.000,oo con bonos TES D.C.V. 138-00-2-001049-5 en cumplimiento de la Resolución 2070 del 20 de mayo de 1998. f) Pio Rodríguez, a través de la sentencia del 5 de octubre de 1995, se le ordenó pago de la indemnización moratoria por no haberse expedido el certificado de salud al momento del retiro, condenándose a FONCOLPUERTOS a pagar $124.399.097.60.

Decisión que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo proferido el 29 de noviembre de 2002. Cabe preciar que el Ministerio de Protección Social señaló que como consecuencia del proveído se canceló un valor de $88.600.000.oo mediante bonos TES, conforme a lo ordenado en Resoluciones 0852 y 2070 del 7 y 20 de mayo de 1998. g) Respecto del señor Herminio Sánchez Cuenú, el procesado en sentencia emitida el 14 de septiembre de 1995, ordenó a FONCOLPUERTOS cancelar la suma de $103.187.89, por concepto de reliquidación de cesantía definitiva y $25.205.651.67 por indemnización moratoria.

Es preciso indicar, que el 31 de julio de 2002, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó dicho fallo. Así mismo, se observa que el Ministerio de Protección Social determinó que como consecuencia de esta sentencia se pagó la suma $78.000.000, valor cancelado a través de bonos TES DCV 138-00-2-001049 SERFINCO S.A. en cumplimiento de las Resolución 2070 de mayo de 1998. h) Donaldo Valencia Rosero, a través de la sentencia del 21 de septiembre de 1995, se le ordenó pagar $33.301.777.78 y $23.227.990 por concepto de despido injusto e indemnización por falta del correspondiente pago.

Decisión que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 30 de octubre de 2002. El Ministerio de Protección Social logró establecer que al extrabajador le fueron cancelados $157.700.000.oo mediante bonos TES D.C.V. 138-00-2-001049-5 SERFINCO, al dar cumplimiento a la Resolución 2070 del 20 de mayo de 1998 y Resolución 1249 del 26 de mayo de 1998.

Consecuente es concluir, conforme al material probatorio reseñado, que el acusado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales; o, lo que es lo mismo: el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público y de manera ilegal puso en las arcas de terceros dineros del Estado.

En el aspecto subjetivo el delito de peculado a favor de terceros comprende, como elemento central, el dolo. Por dolo se entiende el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos pertenecientes al tipo legal. No obstante considerar el impugnante que en el proceso no se acopió prueba demostrativa de su proceder doloso, la Sala encuentra que las actuaciones por él desplegadas al interior de cada uno de los procesos laborales sí evidencian un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta.

Respecto a este tópico la Sala consideró: “El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo.

Y otro volitivo, que implica querer realizarlos. ” “El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”. Así, el dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir providencias manifiestamente contrarias a derecho, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos.

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fueron: (i) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas, (ii) aplicar la Convención Colectiva del Trabajo cuando no existía prueba de que era la norma llamada a regular el caso; acciones que revelaron su voluntad de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las condenas emitidas en contra deFONCOLPUERTOS, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano. En suma, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ debe responder por el delito de peculado, dado que la conducta jurídico penalmente desaprobada se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes a terceros, de manera que así fue que se edificó la acusación por el ilícito de peculado a favor de terceros.

Precisamente, la prueba del delito está en las condenas proferidas en los procesos ordinarios, y en los cobros ejecutivos de dichos montos; con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran. De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos esbozados no logran persuadir a la Sala de la inocencia del doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, conforme con lo expuesto. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHOFERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 174 del Cuaderno Original No. 2. � Folio 167 del Cuaderno Original No.2. � Folio 174 del Cuaderno Original No.2. �Ibídem. �Folio 197 del cuaderno de instrucción No.2. �Folio 206 del cuaderno No. 2 de instrucción. �Folio 211 del cuaderno No. 2 de instrucción. �Ibídem. �Folio 213 del cuaderno No. 2. � Ibídem. �Folio 218 del cuaderno original No.2 � En su connotación jurídica. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 22 de septiembre de 2010, radicación No. 34485. � Cfr. Sentencia C- 1265 de 2005 � Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003. � Sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 12 de marzo de 2002, confirmada el 21 de enero de 2003 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicación No. 19489. �Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación No. 25804. � Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008. � Radicado 38188. �Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicación No.18021. � Expedida el 16 de septiembre de 2004.

Folio 42 del Cuaderno Original de Instrucción No.1. � Emitido el 13 de enero de 2005. Folio 38 del Cuaderno Original de Instrucción No.1. � Ibídem. �La cual, a su vez, tuvo como respuesta la Resolución 1249 del 26 de mayo de 1998 emanada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme lo expresa el Memorando GPSPC-ASNP 509 del 10 de diciembre de 2004.

Folio 18 del cuaderno original de apertura de instrucción. � “En virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia, la señora LUCRECIA CHENG DE SOTO debe REINTEGRAR la suma de CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($40.900.000.oo)” Memorando GPSPC- ASNP 329 del 23 de septiembre de 2004. Folio 18 del cuaderno de instrucción. � Memorando GPSPC - ASNP 384 del 25 de octubre de 2004.

Folio 18 del cuaderno de instrucción. �“…Que en virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia, la (sic) señor MoisesArmodioIbarguen debe REINTEGRAR la suma de CIENTO SEIS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($106.600.000,oo) …” Folio 18 del cuaderno de instrucción. � Ibídem, folio 134. �“…En virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia, el señor PIO RODRÍGUEZ debe REINTEGRAR la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($88.600.000).” Folio 17 del cuaderno original de instrucción. � Memorando GPSPC-ASNP 015 del 13 de enero de 2005.

Folio 18 del cuaderno de instrucción. �“En virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia, el señor DONALDO VALENCIA ROSERO debe REINTEGRAR la suma de…$157.700.000.oo”. Memorando GPSPC-ASNP 408 del 29 de octubre de 2004. Folio 29 del cuaderno original de instrucción. �“…el dolo es en la totalidad de su esencia, un acto psíquico, un proceso interno que se desarrolla en el escenario íntimo del delincuente, allí donde no es posible penetrar y en donde todo es invisible e impalpable.

No disponemos de medios para conocer directamente los actos psíquicos. Todo conocimiento en el particular es forzosamente indirecto” GOMEZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO, citando a CABAL, en “El Estado de la Cuestión en Nuestra Jurisprudencia y Doctrina”. Ediciones Nueva Jurídica. Segunda edición: 2008, página 63. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2010, radicación No. 32964. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 13 de marzo 13 de 2003. 2 _1411540576.doc _1411540577.doc _1411540575.doc