CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 36.511 BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ Casación 36.511 BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 189 Bogotá D. C., junio diecinueve (19) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con el 5º cargo de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ.

HECHOS: La Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación le entregó a la Dirección Nacional de Estupefacientes la hacienda Gualas, de 1.500 hectáreas y ubicada en San Martín (Meta). La última entidad, a su turno, por sugerencia de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, consignatario de otros inmuebles, el 23 de julio de 2003 le adjudicó el bien en depósito provisional a MOPE LTDA, de propiedad de familiares del mencionado.

BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ fue designado como administrador de la finca. En esa condición, bajo la dirección MOSQUERA LÓPEZ, le arrendó el predio el 3 de diciembre de 2003 a Jesús María Caballero. Pactaron 32 millones de pesos mensuales y un término de 5 años. El arrendatario pagó por adelantado los 384 millones de pesos correspondientes al primer año. La novedad no fue reportada a la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Y para esconder esa realidad y birlarle a la institución los rendimientos del 92% que le correspondían, se suscribió el 3 de diciembre de 2003 un contrato falso entre MOPE LTDA –representada por SENDOYA HINCAPIÉ— y MOSQUERA LÓPEZ, de acuerdo con el cual el primero le arrendaba al último la hacienda Gualas por la suma de 2 millones de pesos mensuales.

Este sí lo comunicó el administrador a la entidad estatal, a la cual –se reitera— se le ocultó la celebración del convenio con Jesús María Caballero y se le dejó de consignar la suma correspondiente al 92% de los 384 millones cancelados por Jesús María Caballero. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Mediante providencia del 13 de abril de 2007 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la apelación interpuesta contra la preclusión de instrucción decretada a favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, decidió acusarlos por el cargo de peculado por apropiación en cuantía de 300 millones de pesos, el primero en calidad de autor material y el segundo de determinador. 2.

Tramitado el juicio, el 21 de abril de 2010 el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, condenó a los acusados como coautores del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a 77 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 300 millones de pesos.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3. Los defensores de los condenados apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 14 de diciembre de 2010, le impartió confirmación, con las siguientes modificaciones: a) Como en la acusación, consideró determinador a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ y autor a BERNARDO JOSÉ SANDOYA HINCAPIÉ; b) Impuso “ de manera permanente ” la medida de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.

En contra de la sentencia de segunda instancia los apoderados de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación y la Corte, mediante auto del 22 de agosto de 2012, por el cual se examinaron las demandas en su aspecto formal, decidió inadmitir la presentada a nombre de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ y cuatro de los cinco cargos de la formulada en representación de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ. Se ordenó, en relación con la única censura que aceptó examinar la Sala, correr traslado para concepto a la Procuraduría. QUINTO CARGO DE LA DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ: Violación directa de la ley sustancial.

El Tribunal interpretó erróneamente el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “ sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior ”.

El ad quem, pese a la claridad de la disposición constitucional en la relación de las inhabilidades derivadas para el condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, decidió equivocadamente aplicar con carácter permanente “ la pena accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas ” que por el mismo lapso de la principal había impuesto la primera instancia. Despojó de esa manera al procesado, de por vida, del derecho a elegir, del cual sólo podía privársele durante el lapso de la pena de prisión. Le solicitó el defensor a la Sala, por último, unificar la posición jurisprudencial en relación con el tema propuesto y restablecerle a su asistido, una vez cumpla la pena principal impuesta, la facultad quebrantada.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA: En criterio del Delegado le asiste la razón al demandante porque en la sentencia del Tribunal, en efecto, no se precisó el alcance de la inhabilitación intemporal impuesta al condenado con fundamento en el artículo 122 de la Constitución Política. Al referirse el Tribunal “ de manera genérica ” a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, contrarió el principio de legalidad “ por ausencia de precisión en los términos de la sanción impuesta ”.

Enseguida el Agente del Ministerio transcribió buena parte de un fallo de la Corte Constitucional en el que se refirió al alcance del inciso 5º del artículo 122 de la Constitución y luego de ello concluyó “ que en el presente caso la inhabilitación intemporal a que se contrae la sanción, opera respecto de la imposibilidad que el acusado pueda ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ni elegido, ni designado como servidor público, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado ”.

Esto sin perjuicio de que se cumpla la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas deducida por la primera instancia, según autorización del mismo canon constitucional. El cargo, pues, está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En primera instancia, los procesados BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ fueron condenados, por el mismo término de la pena de prisión, a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Este castigo lo impuso la segunda instancia “ con carácter permanente de acuerdo a lo previsto en el inciso 5º del artículo 122 Constitucional ”. 2. El delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397 del Código Penal trae prevista como sanción principal, “ por el mismo término ” de la pena privativa de la libertad, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Esta pena, de conformidad con el artículo 44 ibídem, priva al condenado de “ la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales ”. Por su parte, el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el 4º del Acto Legislativo 1 de 2009, establece: “3Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”.

La diferencia entre el texto anterior y el consagrado por el Acto Legislativo 1 de 2004 es que en el nuevo se incluyeron como sujetos de la inhabilidad, los condenados “ por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”.

La norma original de la Constitución prescribía: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” Se consagra en el artículo 122 Superior, eso es claro, una inhabilitad intemporal, que es sancionatoria porque se origina en una condena penal, como también lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C 652 de 2003. 3.

Si el artículo 397 del Código Penal tiene prevista la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término determinado, corresponde dilucidar, de cara al cargo en relación con el cual debe pronunciarse la Sala, si existe compatibilidad jurídica entre esa disposición y la inhabilidad permanente consignada en el artículo 122 de la Constitución. La finalidad de la inhabilidad constitucional, según los términos de la disposición vigente, es la de impedir que quienes sean condenados en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio estatal, de lesa humanidad o relacionados con el tráfico de estupefacientes o con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, puedan inscribirse o resultar elegidos en cargos de elección popular, ser designados servidores públicos o contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.

No es parte de la prohibición constitucional, en consecuencia, el ejercicio de los derechos políticos, cuya noción abarca un contenido mayor al del simple desempeño de funciones públicas, según lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C 652/03 atrás mencionada y lo comparte esta Sala de Casación. En concordancia con el artículo 40 de la Constitución Política “ todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político ”, para lo cual puede: “ 1.

Elegir y ser elegido. “ 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. “ 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. “4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.

“5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. “6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. “7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse ”.

Con sustento en la norma anterior, se concluye con el Tribunal Constitucional que si el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos es apenas uno de los derechos políticos ciudadanos, no puede inferirse que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Carta le impida a los condenados allí referidos interponer –a título de ejemplo- acciones públicas de inconstitucionalidad, participar en elecciones, plebiscitos o referendos o constituir partidos políticos, según se lo autoriza la Constitución. Ahora bien, si en el artículo 122 de la Carta se estableció una inhabilidad vitalicia para los condenados por delitos contra el patrimonio estatal, de lesa humanidad y aquellos relacionados con el narcotráfico o con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, mal podría la Ley disponer frente a los mismos supuestos previstos en la norma constitucional, una menor duración de la medida sancionatoria.

En palabras de la Corte Constitucional, “ la Ley no puede crear inhabilidades menos severas que las que han sido creadas directamente por el constituyente ” pues “ de permitirse por vía legislativa la reducción de los tiempos de expiación de la inhabilidad, se correría el riesgo de afectar el ‘diseño moral mínimo dispuesto por el Constituyente’, pues nada impediría aplicar el mismo criterio en otras de las inhabilidades intemporales consignadas en la Constitución ”.

En concordancia con lo precedente, la inhabilidad de duración limitada para el ejercicio de derechos y funciones públicas dispuesta para el peculado por apropiación en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, sería en principio inconstitucional por disminuir la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política. En la sentencia C 652/03, sin embargo, el Tribunal Constitucional no la declaró inexequible en consideración a que la inhabilitación prevista en el Código Penal se extiende a más derechos políticos de los incluidos en la norma constitucional.

Exactamente esta reflexión condujo a esa Corporación Judicial a considerar exequible el límite temporal legal de la sanción, respecto del ejercicio de derechos políticos, e inexequible respecto del ejercicio de funciones públicas. Y fue esa misma la razón para declarar ajustadas a la Constitución Nacional, entre otras, las expresiones “ por el mismo término ” contenidas en los artículos 397, 398 y 399 del Código Penal, “ bajo el entendido que no se refieren a la inhabilidad intemporal para ejercer funciones públicas ”. 4.

La Sala, pues, en completo acuerdo con la jurisprudencia constitucional y clara en cuanto a los contenidos de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas regulada en el artículo 44 del Código Penal y de la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Nacional, concluye: 4.1. En todos los casos de condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico, se debe imponer en la sentencia la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal. 4.2.

Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la sanción permanente del artículo 122, inciso 5, de la Constitución. Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho. 4.3. La imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio nom bis in ídem.

Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije explícitamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.

Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos el de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos –Art. 40-7 de la Constitución—, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores que confieran las entidades oficiales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública. 5.

Así las cosas, es claro que en el caso examinado, como lo concluyó el Delegado, el Tribunal de segunda instancia transgredió el principio de legalidad al establecer con carácter permanente la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas decretada por la primera instancia con fundamento en el artículo 397 del Código Penal. Al hacerlo así, el ad quem definió una duración para la privación de ciertos derechos, más allá de la permitida por la ley.

La Sala, en consecuencia, casará parcialmente el fallo para declarar que la intemporalidad de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone a los procesados solamente en relación con los derechos determinados en el artículo 122 de la Constitución, es decir, inscribirse como candidato a cargos de elección popular, ser elegidos, ser designados servidores públicos y contratar con el Estado, directamente o por interpuesta persona.

De los demás derechos políticos no incluidos en la norma constitucional sólo quedan privados por el término fijado en el fallo. En virtud de de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CASAR parcialmente la sentencia impugnada para declarar que la intemporalidad de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a los procesados MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ y BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ es solamente en relación con los derechos determinados en el artículo 122, inciso 5º, de la Constitución Política.

De los demás derechos políticos no incluidos en la norma constitucional sólo quedan privados por el término fijado en el fallo. En contra de este pronunciamiento no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria,C-038 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Mu±oz PAGE 2