Proceso n Casación 36.510 LUIS GUSTAVO VELANDIA MERCHÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 36.510 LUIS GUSTAVO VELANDIA MERCHÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36510 SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 382 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 17 de junio de 2010, el Juez 3º Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Luis Gustavo Velandia Merchán autor penalmente responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de actos sexuales agravados con menor de 14 años, cometido sobre cada una de las niñas LVS y SVS. Les impuso 130 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El fallo fue recurrido por el acusado y su defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 22 de febrero de 2011. El mismo apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva, presentada por el nuevo defensor.

HECHOS Las niñas LVS y SVS, nacidas el 18 de febrero de 1995, hermanas gemelas nacidas del hogar formado por Adriana Salazar Mesa y Juan Carlos Vargas Camacho, debido a las actividades de estos y los frecuentes viajes que realizaban, eran dejadas al cuidado de su tía (hermana de su progenitor) Clara Inés Vargas Camacho, en el apartamento de ésta, en Bogotá, donde hacía vida marital con Luis Gustavo Velandia Merchán, a quien aquellas daban tratamiento de “tío”.

Desde que las niñas contaban con 5 o 6 años de edad (años 2000 o 2001), Velandia Merchán, aprovechando las salidas de su compañera a realizar diversas actividades, se acercaba a las niñas y les hacía diversos tocamientos en sus senos, nalgas y vagina. Ese comportamiento fue continuo y reiterativo hasta comienzos del año 2008, cuando sus padres dejaron a las niñas al cuidado de sus parientes, para realizar un viaje a Medellín. Por temor y vergüenza, las menores callaron lo sucedido, pero luego de esa fecha una de ellas, L, presentó frecuentes episodios de crisis emocionales que llevaron a una compañera de colegio y a un profesor a indagar por lo sucedido, habiendo referido la infante asistirle temor de que una nueva niña llegada al hogar de otro familiar y que igual era dejada al cuidado de Velandia Merchán sufriera su misma suerte y ello desencadenó que las dos hermanas narraran los tocamientos abusivos de que habían sido víctimas.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia del 24 de marzo del 2009, ante el Juez 10º Penal Municipal de Bogotá de Control de Garantía, la Fiscalía imputó a Luis Gustavo Velandia Merchán autoría en la comisión de dos concursos de actos sexuales agravados con menor de 14 años. La Fiscalía aclaró que la imputación solamente cobijaba los hechos acaecidos durante la vigencia de la Ley 906 del 2004, esto es, desde el año 2005. 2.

El 23 de abril de 2009 la Fiscalía radicó escrito de acusación, en el cual precisó que el sindicado era autor de dos concursos de actos sexuales con menor de 14 años (uno con cada niña), previstos en el artículo 209 del Código Penal, agravado según el artículo 211.2.4, pues se cometió contra menor de 12 años y el sindicado ejercía una posición privilegiada sobre la víctima, por tratarse de su tío político (folio 79, cuaderno de la Fiscalía). 3.

Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidos los fallos señalados. LA DEMANDA El defensor formula dos cargos, que desarrolla así: Primero. Causal segunda, nulidad, en tanto la sentencia se profirió con desconocimiento del debido proceso y la violación de las garantías del acusado, como consecuencia de: (i) La imputación errónea del delito, porque los pretendidos actos sexuales no existieron, no se puso en peligro el bien jurídico de la libertad sexual y en el sindicado no concurrió ánimo libidinoso alguno. Lo anterior, porque en los testimonios de las menores surgen variaciones, contradicciones y exageraciones que terminaron por deformar los hechos.

Así, de ninguna de las declaraciones aportadas deriva claridad sobre el momento en que ocurrió la conducta, pues los espacios fijados en el proceso y en los fallos son bastante difusos, descartándose la certeza para condenar. En efecto, las niñas, sus padres, su compañera de estudios, el profesor y las psicólogas no precisan el tema, pues dicen, o no recordar, o creer que cuando contaban con 5 años, lo cual no constituye un hecho probado, pues no se concretan días, meses y años exactos.

Debe declararse la nulidad desde la formulación de imputación. (ii) La indeterminación de la naturaleza y alcance de la conducta, porque de los elementos de juicio allegados no es posible “ obtener certeza sobre la materialidad del delito ”, lo cual se demuestra a partir de señalar contradicciones existentes entre los dichos de las menores con el de su padre, pues, según este, en principio solamente le comentaron de tocamientos en los senos, luego los de la vagina y las nalgas fueron agregados meses después. Igual sucede con el relato de una de las niñas quien inicialmente dice que su hermana fue testigo de un tocamiento, pero luego calla el suceso, y las demás pruebas nada ratifican al respecto, pues se trata de testigos de referencia, además de que no es lógico que las menores fueran abusadas por el acusado durante muchos años y siguieran frecuentando su casa, sin dar cuenta del suceso a nadie y sin que la esposa de éste se percatara del asunto.

De todo ello surgen dudas sobre la existencia de la conducta, luego se impone la nulidad desde la formulación de imputación. (iii) La ausencia de lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales. Cita varias decisiones de la Corte para concluir que en el caso de su acudido se estructura una injuria por vías de hecho, por cuanto no hubo tocamientos en zonas íntimas o erógenas y no existió valoración psicológica para concluir si las niñas fueron afectadas en su vida sexual.

(iv) La ausencia en el acusado de un ánimo sexual lascivo, pues su relación con las niñas siempre fue afectuosa, fraternal, en ocasiones correctiva, pero nunca inapropiada desde lo sexual; por tanto, fue incorrecto adecuar los hechos al delito juzgado, debiéndose anular lo actuado desde la formulación de imputación. (v) La ausencia de defensa técnica, por cuanto quien lo precedió fue negligente por sus falencias sustanciales, al no considerar mecanismos que podían hacer menos grave la situación de su acudido, porque en el juicio permaneció impasible avalando, consintiendo el trámite y utilizando una pobre estrategia con peticiones e interrogatorios de muy limitado alcance, sin mayores formalidades ni manejo de la técnica, además de no haber cuestionado a los sicólogos, pues para hacerlo se requería que hubiese acudido a un profesional de esa ciencia en su propio equipo de trabajo.

En la teoría del caso, el defensor inicial no supo encuadrar los hechos dentro de las normas sustanciales que corroboraban la inexistencia del delito, además de que debió haber aprovechado la entrada en vigencia de la ley de infancia y adolescencia para recomendar a su defendido una estrategia menos lesiva, todo lo cual muestra falta de idoneidad e incompetencia para el ejercicio de la profesión, en detrimento del derecho a la defensa.

Solicita se invalide lo actuado desde la audiencia preparatoria. (vi) La violación a la presunción de inocencia, pues en la fase instructiva y en el juicio oral su acudido fue tratado como si fuese una persona culpable, a pesar de que todavía no se había establecido su responsabilidad mediante sentencia. Así, en su declaración ante la policía judicial, la psicóloga narró los hechos como abusos sexuales consumados, lo cual se repite en el “informe psicológico” que acompañó la denuncia al describir el abuso sexual continuado de que fueron objeto las niñas.

Lo anterior, en clara actitud de pre-juzgamiento, máxime ante la no demostración de la materialidad del delito, más concretamente, la absoluta falta de precisión de las fechas de su ocurrencia, debiéndose anular lo actuado desde la formulación de imputación. (vii) La vulneración al derecho de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en tanto se tipificó el delito como acto sexual con menor de 14 años (artículo 209 del Código Penal), pero, a la vez, se agravó por tratarse de víctima menor de 14 años (artículo 211.4), lo cual impone anular lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación. (viii) El investigador recibió dos entrevistas (a Clara Inés Vargas y Myriam Ángel Salazar) en los mismos día y hora, lo cual arroja dudas sobre su legalidad.

Segundo (subsidiario). Causal primera, aplicación indebida de los artículos 209 y 211.2.4 del Código Penal, originada en la exclusión de los artículos 6º (legalidad) y 9º (punibilidad). Dice que acepta los hechos y las pruebas como las fijó el Tribunal y retoma literalmente los argumentos probatorios y jurídicos del cargo anterior respecto de la inexistencia de certeza sobre la materialidad del delito, específicamente la absoluta falta de concreción sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, para concluir que obran serias dudas sobre la existencia de la conducta, o la afectación del bien jurídico, o la ausencia de ánimo lascivo en el agente, todo ello, en contra de los principios de legalidad y punibilidad.

Pide se case el fallo, se reemplace por otro y se disponga la libertad del sindicado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las que siguen: 1. En el primer cargo el defensor enuncia 8 supuestas irregularidades que considera afectan la estructura básica de un proceso como es debido, con incidencia en el derecho a la defensa, pero de sus mismos argumentos surge que las supuestas falencias las demuestra exclusivamente desde la premisa de que se admita la suya como única forma de valoración probatoria y como evidentemente ella se opone a la de los jueces de instancia concluye en la lesión de aquellos derechos fundamentales.

La errada apreciación probatoria por parte de los juzgadores en modo alguno estructura yerros sustanciales que resquebrajen las formas propias del juicio y que, por ende, en sede de casación deban ser solucionados por vía de la causal de nulidad. Para supuestos como el anterior, esto es, cuando a través del recurso extraordinario lo que se pretenda cuestionar de las sentencias de instancia es la valoración equivocada de las pruebas, el legislador estableció como causal la violación indirecta de la ley sustancial, esto es, la 3ª de que trata el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, porque los jueces habrían incurrido en un manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y estimación de la prueba sobre la cual se han fundado los fallos. 2.

La valoración judicial sobre los medios de convicción debe cuestionarse por la violación indirecta de la ley sustancial, comportando una carga del recurrente, no cumplida en este evento, señalar las normas de la parte especial del Código Penal mal aplicadas y el sentido en que ello se hizo, esto es, si por exclusión o aplicación indebida.

Igual se le impone precisar la o las pruebas objeto de apreciación equivocada, con la especificación de si el yerro de los jueces se originó en un error de hecho o de derecho, así como el falso juicio causante del mismo, esto es, si de existencia (por omisión o suposición de prueba), identidad o por falso raciocinio (en el caso del error de hecho), legalidad o convicción (en el supuesto del error de derecho). 3.

La primera irregularidad señalada como invalidante del juicio, el impugnante la hace consistir en que desde la imputación de cargos no se concretó la fecha precisa de la comisión de los actos sexuales, lo cual tampoco hicieron los fallos ni las pruebas que, además, son contradictorias al respecto. Como este fue un tema recurrente en la postura defensiva, la Corte estima procedente traer la respuesta que, en su fallo, brindó el Tribunal, no sólo por lo acertada, sino porque en contra nada nuevo ofreció el señor defensor.

Dijo el juez colegiado de segunda instancia: “En este caso, en la audiencia preliminar la Fiscalía precisó la imputación fáctica y también su alcance jurídico, esto es, que se trataba del concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado y ejecutado en concurso homogéneo y sucesivo del que fueron víctimas las menores…, así como también el derecho que tenía el procesado… de allanarse a los cargos ocurridos entes de la entrada en vigencia del código de la infancia. De estos tópicos cuestiona la defensa la presunta confusión en la imputación fáctica y en el señalamiento al procesado del derecho que le asistía a allanarse a los cargos. 4.

Respecto de la imputación fáctica en esa audiencia la Fiscalía precisó que los hechos de que se trata consisten en que… fueron objeto de tocamientos en sus partes íntimas, especialmente en el área vaginal, en repetidas ocasiones por…. esposo de la tía…., con actos que realizó cada vez que las niñas acudían a la residencia de esta pariente, ubicada en Bogotá y que se iniciaron desde que tenían 5 o 6 años y se extendieron hasta que ellas cumplieron 11 y 12 años, además de clarificar que las víctimas nacieron el 18 de febrero de 1995.

Igualmente la Fiscalía fue enfática en señalar la delimitación temporal de la imputación fáctica al indicar que en relación con la imputación ‘(…) señor… la Fiscalía ubica estos hechos en los años 2005, 2006 y diciembre de 2007 o enero de 2008(…). Aclaración que era necesaria dado que aunque algunos hechos ocurrieron antes de 2005, la imputación formalizada en desarrollo de la ley 906 de 2004 solamente podía efectuarse respecto de los acaecidos a partir de ese año, esto es, cuando entró en vigencia, en Bogotá, este sistema procesal de tendencia acusatoria, como la misma Fiscalía lo clarificó en la citada audiencia preliminar” (lo resaltado es del texto original, folio 41, cuaderno del Tribunal).

Así, para el Tribunal, y para la Corte, desde la imputación hubo claridad no solamente respecto de los hechos jurídicamente relevantes constitutivos de las conductas punibles, sino sobre su autor y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ejecución, en respeto irrestricto del debido proceso y del derecho a la defensa, como que desde el principio esta parte tuvo conocimiento preciso de aquello de lo cual se lo sindicaba y pudo controvertirlo.

Ahora, si la pretendida confusión se estructura desde las supuestas contradicciones de las versiones de las víctimas, ello en modo alguno estructura nulidad, sino que, ya se dijo, es propio del cuestionamiento del alcance de las pruebas, que corresponde hacerlo por vía de la violación indirecta, lo cual también sucede con las quejas sobre la “ indeterminación de la naturaleza y alcance de la conducta ”, “ la ausencia de lesión del bien jurídico tutelado ”, “ la ausencia en el acusado de un ánimo sexual lascivo ”, “ la violación de la presunción de inocencia ” y las dos supuestas entrevistas recibidas a la misma hora de idéntico día. 4.

Mención especial merece la señalada como irregularidad número (iii), pues a partir de citar jurisprudencias de la Corte, proferidas para hechos acaecidos en circunstancias de tiempo, modo y lugar diversos de los aquí investigados, el señor apoderado pretende que la adecuación típica debió estar por el delito de injuria por vías de hecho y no por el de actos sexuales abusivos.

Además de que no admite discusión que los hechos demostrados estructuran el doble concurso homogéneo y sucesivo de delitos sexuales, la censura por una inadecuada tipificación por parte de la Fiscalía ha debido hacerse en su momento, bien en la audiencia de imputación, ya en la de formulación de acusación. 5. El demandante acusa a quien lo antecedió en el cargo de ser incompetente e inidóneo en el ejercicio de su profesión, lo cual, dice, significó un atentado contra la defensa técnica.

Pero la censura la estructura simplemente desde el resultado negativo obtenido, a partir de lo cual se dedica a hacer generalizaciones sobre cuál ha debido ser la estrategia efectiva. La Corte, de nuevo, debe remitirse al fallo del Tribunal, el cual fue prolijo en indicar la actitud siempre activa del señor defensor al postular nulidades, práctica de pruebas, controvertir las allegadas por la Fiscalía, exigir a esta descubriese elementos probatorios adicionales, solicitar y obtener que testigos directos de la acusación le fuesen decretados igualmente como suyos, y así quedar sin limitaciones en sus interrogatorios, presentar una teoría del caso y alegatos finales, además de hacer réplica a los de la Fiscalía. Todo ello, que el demandante no niega, sino que, con frases genéricas, tacha de insuficiente o inapropiado, rechaza el cargo, en cuanto su predecesor sí ejerció una actividad suficiente y letrada, sin que desde el resultado adverso pueda tacharse de negligente, porque, de ser así, cualquier sentencia condenatoria hablaría mal de la defensa.

Nótese cómo, en forma paradójica, el hoy recurrente tomó una de las posturas de su predecesor sobre la nulidad y la ha sostenido insistentemente, de lo cual se infiere que cuando menos esa actuación la ha considerado acertada. Por modo que no hubo deficiencia en la asesoría técnica, como tampoco podría concluirse eso del hoy demandante en casación a pesar de los yerros de su escrito. 6.

El recurrente señala como motivo de nulidad que se hubiese aplicado el agravante del artículo 211.4, yerro que ha debido invocar por vía de la violación directa en consideración a la aplicación indebida de tal precepto. 7. En el segundo cargo, el señor defensor invoca la causal primera de casación, en cuanto la aplicación indebida del artículo 211.4 del Código Penal, esto es, acudió a la violación directa.

A pesar de su anuncio de que en tales casos se debe respetar la fijación de los hechos y la valoración probatoria de los jueces, lo cierto es que literalmente retomó los criterios precedentes respecto de la inexistencia de certeza sobre la materialidad del delito, para concluir en la estructuración de la duda probatoria. La contradicción es manifiesta, como que invocó la violación directa, pero desarrolló, sin técnica, la indirecta.

Por la primera causal, ha debido concretarse a discutir la aplicación de la ley, sin cuestionar la estimación probatoria judicial, y, por la segunda, se imponía siguiera los lineamientos ya señalados. La violación directa y la indirecta no pueden ser propuestas en el mismo cargo. Ello es admisible exclusivamente en capítulos separados y de manera subsidiaria. 8.

Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 8.1. La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 8.2.

La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto. 8.3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 8.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito, o que la Corte actúe de oficio. 9. La Corte encuentra necesario intervenir oficiosamente, en tanto se observa que de manera simultánea se aplicaron los artículos 209 y 211.4 del Código Penal, bajo un mismo supuesto fáctico: la víctima era menor de 14 años, lo cual podría significar la violación directa del principio del non bis in ídem.

En consecuencia, en firme esta decisión y agotado el trámite de la insistencia, la actuación volverá al Despacho del Magistrado Ponente para dictar sentencia sobre ese punto. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del señor Luis Gustavo Velandia Merchán. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. 2.

Superado el trámite de la instancia, vuelva la actuación al despacho para proferir sentencia, según lo indicado en la motivación. Esa determinación no admite recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 18