CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 36.510 LUIS GUSTAVO VELANDIA MERCHÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 36.510 LUIS GUSTAVO VELANDIA MERCHÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36510 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 411 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 17 de junio de 2010, el Juez 3º Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Luis Gustavo Velandia Merchán autor penalmente responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de actos sexuales agravados con menor de 14 años, cometido sobre cada una de las niñas LVS y SVS. Le impuso 130 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El fallo fue recurrido por el acusado y su defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 22 de febrero de 2011. El mismo apoderado interpuso casación. En auto del pasado 26 de octubre la Sala inadmitió la demanda de casación presentada, pero dispuso intervenir oficiosamente para estudiar si pudo incurrirse en una violación de la ley sustantiva, por cuanto simultáneamente se aplicaron los artículos 209 y 211.4 del Código Penal.

A ello se procede, una vez venció en silencio el trámite de la insistencia.

HECHOS Las niñas LVS y SVS, nacidas el 18 de febrero de 1995, hermanas gemelas nacidas del hogar formado por Adriana Salazar Mesa y Juan Carlos Vargas Camacho, debido a las actividades de estos y los frecuentes viajes que realizaban, eran dejadas al cuidado de su tía (hermana de su progenitor) Clara Inés Vargas Camacho, en el apartamento de ésta, en Bogotá, donde hacía vida marital con Luis Gustavo Velandia Merchán, a quien aquellas daban tratamiento de “tío”.

Desde que las niñas contaban con 5 o 6 años de edad (años 2000 o 2001), Velandia Merchán, aprovechando las salidas de su compañera a realizar diversas actividades, se les acercaba y les hacía diversos tocamientos en sus senos, nalgas y vagina. Ese comportamiento fue continuo y reiterativo hasta comienzos del año 2008, cuando sus padres dejaron a las niñas al cuidado de sus parientes, para realizar un viaje a Medellín. Por temor y vergüenza, las menores callaron lo sucedido, pero luego de esa fecha una de ellas, L, presentó frecuentes episodios de crisis emocionales que llevaron a una compañera de colegio y a un profesor a indagar por lo sucedido, habiendo referido la infante asistirle temor de que una nueva niña llegada al hogar de otro familiar y que igual era dejada al cuidado de Velandia Merchán sufriera su misma suerte y ello desencadenó que las dos hermanas narraran los tocamientos abusivos de que habían sido víctimas.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia del 24 de marzo del 2009, ante el Juez 10º Penal Municipal de Bogotá de Control de Garantía, la Fiscalía imputó a Luis Gustavo Velandia Merchán autoría en la comisión de dos concursos de actos sexuales agravados con menor de 14 años. La Fiscalía aclaró que la imputación solamente cobijaba los hechos acaecidos durante la vigencia de la Ley 906 del 2004, esto es, desde el año 2005. 2.

El 23 de abril de 2009 la Fiscalía radicó escrito de acusación, en el cual precisó que el sindicado era autor de dos concursos de actos sexuales con menor de 14 años (uno con cada niña), previstos en el artículo 209 del Código Penal, agravado según el artículo 211.2.4, pues se cometió contra menor de 12 años y el sindicado ejercía una posición privilegiada sobre la víctima, por tratarse de su tío político (folio 79, cuaderno de la Fiscalía). 3.

Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidos los fallos señalados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala casará parcialmente la sentencia recurrida. Las razones son las que siguen: La vulneración al non bis in ídem En el escrito de acusación, la Fiscalía precisó que el sindicado era autor de dos concursos de actos sexuales con menor de 14 años (uno con cada niña), previstos en el artículo 209 del Código Penal, agravado según el artículo 211.2.4, pues se cometió contra menor de 12 años y el sindicado ejercía una posición privilegiada sobre la víctima, por tratarse de su tío político (folio 79, cuaderno de la Fiscalía).

Esa adecuación típica fue acogida en su integridad en el fallo de primera instancia que, a la vez, fue ratificado por el Tribunal. Así, los jueces hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209, actos sexuales con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del Código Penal, prevista para cuando la víctima es menor de 14 años de edad.

Con tal procedimiento aplicaron en forma indebida el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 del 2000 y dejaron de admitir el artículo 7° de la Ley 1236 del 2008. Esto es, desconocieron el postulado del non bis in ídem, en tanto una persona no puede ser sancionada más de una vez por una misma circunstancia fáctica. Los jueces partieron del artículo 209, en concordancia con el 211-4, del Código Penal, de donde surge que, al parecer (porque nada dijeron), aplicaron el artículo 211 original, sin la modificación que le introdujera el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008.

Conforme lo que tuvieron por probado los jueces, los hechos ocurrieron entre enero de 2005 y el mismo mes de 2008. En ese entonces regía el artículo 209 de la Ley 599 del 2000, con el agravante del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, 48 a 90 meses de prisión. Ahora bien, el artículo 211.4 del mismo estatuto establecía que el castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años.

Pero el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior disposición, contemplando la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese menor de 14 años. En estas condiciones, se debe acoger el principio y derecho constitucional fundamental de la favorabilidad, en tanto resulta de buen recibo, retroactivamente, el artículo 7° de la cita Ley 1236 de 2008, que impone agravar la pena cuando la víctima tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).

Aplicado ese artículo 7° y enfrentado al tipo penal porque se procede (artículo 209 del Código Penal), se impone concluir que no es de recibo la agravante, en cuanto la conducta porque se condena parte de la base de una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.

La Corte Constitucional, en fallo C-521 del 4 de agosto de 2009, esto es, proferido con antelación a las sentencias demandadas, declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable tratándose de los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal.

La Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los mismos términos, como por ejemplo en fallo del 28 de abril de 2010 (radicado 32.782). La declaración de inconstitucionalidad de la causal de agravación no comporta que la norma derogada (el original artículo 211.4 de la Ley 599 del 2000) recobrase vigencia, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, es decir, que desde la promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º, desapareció del orden jurídico el original artículo 211.4 de la Ley 599, porque fue subrogado por aquel.

Por tanto, solamente persistiría la modificación de la Ley 1236, igualmente inaplicable por su declarada inexequibilidad. En casos como el analizado debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda vez que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma vigente (artículo 7º de la Ley 1236) fue declarada inconstitucional y para eventos anteriores igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en este caso, por resultar benéfica al acusado, en aplicación del principio de favorabilidad.

Sobre la dosificación punitiva 1. Como no hay lugar al agravante del artículo 211.4 del Código Penal, se impone redosificar la pena aplicable, en el entendido de que subsiste el acto sexual con la causal de mayor punibilidad del numeral 2º de la misma norma y con la advertencia del respeto a los criterios de las instancias, independientemente de su acierto o desacierto, en virtud del principio y derecho fundamental constitucional que prohíbe hacer más gravosa la situación del condenado cuando, como en este evento, cumple como recurrente único. 2.

El artículo 209 del Código Penal, con el agravante de la Ley 890 del 2004, señala pena de 48 a 90 meses de prisión, límites que, aumentados de una tercera parte a la mitad, en virtud del artículo 211.2, quedan de 64 a 135 meses. El cuarto mínimo de movilidad, en el que el juzgador de instancia se ubicó, tiene como límites de 64 a 81,22 meses de prisión. Establecido ese espacio, el juez señaló: “Se condena al acusado fijándose la pena dentro del cuarto mínimo, al no registrar antecedentes penales, igualmente y como quiera que se procede por un concurso de delitos de la misma naturaleza, se parte de 70 meses de prisión por los actos sexuales cometidos en perjuicio de la menor LVS, atendiendo a la naturaleza y modalidad de la conducta, el daño causado y la intensidad del dolo, los cuales se aumentan el 30 meses por razón del concurso homogéneo en lo que respecta a la menor LVS, para un total de 100 meses de prisión, quantum que se incrementa en 30 meses más por el concurso con los actos sexuales cometidos en perjuicio de la menor SVS en concurso homogéneo y sucesivo, siendo en definitiva la pena a imponer de CIENTO TREINTA (130) MESES DE PRISIÓN”.

Entonces, del límite inferior (64 meses) el juez adicionó 6, que justificó en tres aspectos: la naturaleza y modalidad de la conducta, el daño ocasionado y la intensidad del dolo. Dentro del primero de ellos (naturaleza y modalidad de la conducta), evidentemente se incluyen las dos causales de mayor punibilidad deducidas, de donde racionalmente pude inferirse que por cada una de ellas se adicionaron dos meses, luego, excluida una, se debe eliminar tal cantidad, para que el delito base quede en 68 meses.

Ahora, desde la cifra fijada de 70 meses, el juez agregó 30 por el concurso homogéneo con la primera víctima y otro tanto por la concurrencia respecto de la segunda. Esa cifra, 30 meses, equivale al 43% de 70, que era el máximo permitido como “ otro tanto ”, según las reglas del artículo 31 del Código Penal. Aplicado ese porcentaje a 68 meses, arroja un total de 29, que agregados dos veces, una por cada concurso, se llega a 126 meses (10 años y 6 meses), que será la pena definitiva que debe cumplir el procesado.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 22 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, exclusivamente para dejar en diez (10) años y seis (6) meses las penas de prisión y de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas que debe cumplir Luis Gustavo Velandia Merchán, como autor del concurso de conductas de actos sexuales agravados con menor de 14 años, de las que se excluye la causal del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal.

La sentencia permanece vigente en todo lo demás. Contra esta determinación no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11