CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36504 MARÍA CONSUELO ZAMBRANO RODRÍGUEZ Vs. BANCAFE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.36504 Acta No.31 Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil nueve (2009).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARÍA CONSUELO ZAMBRANO RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 15 de febrero de 2008, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el BANCO CAFETERO “BANCAFÉ” EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES La demandante solicitó la “ pensión restringida de jubilación oficial”, con las mesadas adicionales, a partir del 8 de febrero de 2003, y los intereses moratorios; señaló que nació el 8 de febrero de 1953; que prestó sus servicios a la demandada desde el 11 de abril de 1977 hasta el 13 de noviembre de 2000, “ durante 23 años, 07 meses y 02 días”, en el cargo de auxiliar bancario; se le terminó el contrato mediante comunicación “ DRH- dal” del 9 de noviembre de 2000, sin que mediara justa causa, con el pago de la respectiva indemnización convencional; explicó que la pensión solicitada “ es totalmente diferente a la pensión sanción de ley contemplada en el artículo 267 del C.S.T, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y atañe únicamente al sector privado cuando el empleador por omisión no hubiere afiliado al Sistema General de Pensiones a su trabajador”, por ello se equivoca la entidad accionada “ al fundamentar su defensa en requisitos no previstos por el legislador en la ley 171 de 1961 y el decreto 1848 de 1969 artículo 74, tales como la afiliación al empleado oficial al I.S.S o cualquier fondo de pensiones”.

También adujo que el Banco, “ por haberse reducido en menos del 90% la participación del Estado en esa entidad a partir del 5 de julio de 1994 y hasta el mes de septiembre de 1999, las relaciones laborales para los empleados de esa entidad se rigen por el C.S.T, situación totalmente desconocedora de los derechos adquiridos” se apoya en sentencia del 13 de octubre de 2004 radicación 21952 y agregó que al momento de la terminación del contrato del actor el Banco Cafetero, hoy en liquidación, era y lo es en la actualidad, una sociedad de Economía Mixta, con capital mayoritariamente de origen Estatal, siendo el Estado Colombiano por intermedio de Fogafín propietario con el 100% de su capital accionario, cuyo régimen igualmente es el aplicable para efectos de su pensión”.

La demandada, en su respuesta, precisó que afilió al ISS a la demandante, desde que inició la relación laboral y cotizó para los riesgos de I.V.M hasta su desvinculación, “ por lo que de conformidad con los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la 100 de 1993, la demandante no tiene derecho a la pensión sanción deprecada ” (…) “ la señora Zambrano se desvinculó del Banco demandado, en el año 2000, teniendo la calidad de trabajadora particular que tampoco le da el derecho, por lo demás laboró para el Banco por un período mayor a los 23 años, lo que conlleva también la desestimación de las pretensiones ”.

En relación con la naturaleza jurídica del vínculo, señaló que la calidad de empleada oficial cambió “a partir del 5 de julio de 1994 conforme con el artículo 29 de los estatutos del Banco (…) régimen laboral aplicable a los empleados particulares (..) Igualmente el Decreto 2331 de 1998 sobre el estado de emergencia económica dispuso en su artículo 28.3 (..) que los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA El Tribunal, al desatar la apelación interpuesta por la demandante, confirmó la decisión de primer grado, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia pública celebrada el 15 de marzo de 2007, en la que se absolvió al BANCO CAFETERO de las pretensiones.

Consideró, como tema puntual, determinar si la demandante tiene derecho a la pensión restringida de jubilación, dispuesta en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, para lo cual ella afirmó que tuvo la calidad de trabajadora oficial; aludió al artículo 267 del CST, subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, que a su vez lo sustituyó el 37 de la Ley 50 de 1990, el que agregó que la pensión cobijó a trabajadores despedidos “ que no se encuentren afiliados al Instituto de Seguros Sociales”, se refirió luego al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente reglamentó este derecho “siendo aspectos relevantes: (i) la omisión de la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, (ii) la diferencia de edad entre el hombre y la mujer y (iii) su liquidación atendiendo el aumento del IPC, requisitos aplicables a los trabajadores oficiales de acuerdo al parágrafo del artículo en cita”; explicó que, tanto para el sector oficial, como para el privado, se exige, desde la Ley 100 de 1993, el primer requisito anotado, e indica que: “En el caso que nos ocupa y sin lugar a determinar si la terminación del contrato se dio de manera injusta o no, se demuestra que la accionante se encontraba afiliada al Instituto de Seguro Social pues con los documentos aportados al expediente visibles a folios 236 y s.s. se acredita dicha circunstancia, situación que hace improcedente este pedimento y por lo cual habrá de confirmarse en éste tópico la sentencia de primera instancia. De otro lado se hace necesario tener en cuenta que: (i) el despido cuestionado por la demandante ocurrió en el año 2005 (sic), es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que (ii) aunado a la afiliación ya citada; se concluye que al derecho pensional del demandante no es posible aplicarle el pluricitado artículo 8 de la Ley 171 de 1961”.

RECURSO DE CASACIÓN La demandante solicita se case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la decisión de primer grado, y en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y condene a las súplicas de la demanda. Con tal propósito presente tres cargos replicados por la demandada. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por infracción directa del artículo 3 del Decreto 3130 de 1968; 5 del Decreto 3135 de 1968; 8 del Decreto 1050 de 1968; 74 del Decreto Ley 1848 de 1969; 48 y 53 de la C.N. Explica que está por fuera de discusión, que la demandante prestó servicios del 11 de abril de 1977 al 13 de noviembre de 2000, cuando se produjo el despido sin justa causa, igual el cargo y el promedio devengado de $1.391.799; que lo que no se acepta, es la falta de aplicación del Decreto 1848 de 1969, y que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, hubiera sido subrogado por la Ley 50 de 1990, la que al expedirse la Ley 100 de 1993, perdió su vigencia para los trabajadores particulares; anota que “con tal conclusión tan desafortunada dejó de aplicar la normatividad vigente y propia de los trabajadores oficiales, como lo es para el caso que nos ocupa el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, cuya normatividad ni siquiera fue objeto de estudio por parte de esa Corporación, máxime cuando el Decreto 1848 de 1969 fue la última disposición que consagró la pensión restringida de jubilación en sus dos modalidades, bien sea por despido sin justa causa o por retiro voluntario del trabajador, asumiendo sin ninguna clase de argumentación el Ad-quem que mi representado ostentaba la calidad de trabajador particular a la fecha en que se produjo el despido ”; se apoya en sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 29256, y señala que a partir del “ 29 de septiembre de 1999 y con motivo de que el estado colombiano volvió a ser propietario del 99.99% del capital accionario del Banco demandado sus trabajadores de igual manera nuevamente volvieron a ostentar la calidad de empleados oficiales”.

Agrega “ que el Decreto Ley 1848 de 1969 no ha sido derogado por norma alguna, ya que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 modificó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo (normas que no han sido violadas, pero que fueron enunciadas equivocadamente por el A quem), en cuanto este último fue subrogado por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y por su parte el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 se subrogó por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, de lo que se evidencia con nitidez que el Decreto Ley 1848 de 1969 no ha sido derogado, y muy por el contrario se encuentra vigente ”.

Transcribe el texto del artículo 74 numeral 2 del Decreto 1848 de 1969, se refiere luego a los artículos 48 y 53 de la CN, sobre la Seguridad Social y la favorabilidad y alude a la sentencia T-567 de 1998. SEGUNDO CARGO Acusa la violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 133 de la Ley 100 de 1993 y 267 del CST, subrogado por el 37 de al Ley 50 de 1990, cuando debió aplicar el artículo 3 del Decreto 3130 de 1968, el 5 del Decreto 3135 de 1968, el 8 del Decreto 1050 1968, el 74 del Decreto 1848 de 1969 y el 48 y 53 de la C.N. Con iguales argumentos a los desarrollados al inicio del primer cargo; señala las conclusiones, a su juicio, equivocadas del Tribunal; insiste que “ el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 que regulan la Pensión restringida para los trabajadores oficiales, cuya normatividad se reitera nuevamente se encuentran vigentes” y que al aplicarse los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 “ se refirió a otra figura como es la pensión sanción, que tiene un régimen y requisitos diferentes a los previstos a la pensión restringida que aquí se solicita”, su confusión le impidió aplicar el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, que nuevamente transcribe y reitera, la misma sentencia de apoyo al primer cargo, para deducir la condición de trabajadora oficial por 23 años 4 meses y 3 días, y la viabilidad de la pensión reclamada.

TERCER CARGO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida de los mismos artículos citados en el segundo cargo, y agrega que “es norma medio el artículo 60 del CST”. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1. Concluir, en forma contraria a la realidad probatoria que el demandante está solicitando el reconocimiento y pago de una Pensión Sanción, cuando lo que en verdad se solicita es la Pensión Restringida de Jubilación Oficial. 2.

No dar por demostrado estándolo que el Artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 no ha sido derogado, y por consiguiente actualmente se encuentra vigente. 3. Tener por establecido que el Banco Cafetero en liquidación afilió al demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante toda su relación laboral, sin existir prueba dentro del expediente que acredite dicha afirmación. 4.

No dar por demostrado estándolo que el actor cumple con cada uno de los presupuestos exigidos por el Decreto Ley 1848 de 1969, para hacerse acreedor al reconocimiento y pago de su pensión restringida de jubilación una vez cumpla los 50 años de edad. 5. No dar por demostrado estándolo, que la demandada reconoce a sus trabajadores pensiones restringidas de jubilación oficial con posterioridad a la Ley 100 de 1993”.

Cita como prueba mal apreciada la solicitud de vinculación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones (folio 104) y como “NO CALIFICADAS”, la convención colectiva de folios 22 a 54 y el acta de conciliación (folios 68 y 69). Aduce que si el juzgador hubiera apreciado el artículo 21 de la convención colectiva de trabajo, y la cláusula 7 del contrato de trabajo, no hubiera aplicado las normas del sector privado, y no se hubiera apartado del Decreto 1848 de 1969, sobre la pensión restringida de jubilación para trabajadores oficiales; que de aceptarse que se trata de la pensión sanción, el fallador omitió pronunciarse sobre la afiliación del actor al Sistema de Seguridad Social en pensiones y “pasó por alto tal presupuesto ”, cuya prueba idónea “ es el reporte de semanas cotizadas expedido por el Fondo r espectivo ” “ y con una mera afiliación expedida por la propia demandada dio por probada tal circunstancia”, lo que configura una vía de hecho, reitera la vigencia del articulo 74 del Decreto 1848 de 1969, que regula la pensión restringida para trabajadores oficiales y que cuando aplicó el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, se refirió a la pensión sanción, cuyo régimen es diferente a la solicitada por ella; que se incurrió por lo tanto en una confusión; trascribe apartes del mencionado artículo 74.

Con iguales argumentos a los desarrollados en los anteriores cargos insiste en la vigencia del Decreto 1848 de 1969 y que su inobservancia llevó al juzgador, a aplicar de manera equivocada la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y si fueren esas las normas de recibo, debió proferir sentencia en contra, por no haberse acreditado la afiliación de la demandante.

LA RÉPLICA Señala deficiencias de orden técnico, como la aceptación de la demandante sobre la no violación de los artículos 133 de la Ley 100 de 1993 y 37 de la Ley 50 de 1990, lo que genera aceptación de la decisión y que en los artículos de orden constitucional denunciados, se omite el motivo, por el cual han debido tenerse en cuenta por el Tribunal; anota además que el Régimen de Seguridad Social se aplica a todos los habitantes del territorio, conforme con los artículos 3 y 15, y que la demandante completó 20 años de servicio, situación que no concuerda con la norma que denuncia como violada; agrega que el Tribunal no concluyó la condición de trabajadora oficial, “ pues partió del supuesto de la igualdad entre unos y otros ” y que ella sólo procede por la afiliación al ISS.

Explica que tampoco hay diferencia entre la pensión sanción y la restringida; que no se determina cuáles son las confusiones en que incurrió el ad quem; señala que la pensión sanción se aplicaba al sector público, porque la Ley 50 de 1990 sólo modificó el CST, pero luego, la Ley 100 la generalizó para ambos; en cuanto a los errores de hecho, señala que unos son jurídicos, además que el Tribunal, sí tuvo un soporte en los “ folios 236 y s.s ” por lo que hay afiliación al sistema de seguridad social.

SE CONSIDERA Con independencia de los desaciertos de forma que se atribuyen a la acusación, debe precisarse que el Tribunal concluyó que como la actora se desvinculó del Banco en el año 2000, resultaba aplicable, tanto a trabajadores oficiales como a los particulares, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, vigente a esa fecha, sin que, la naturaleza jurídica de la accionada, ni la de sus servidores incidiera en ello, pues en cualquiera de los 2 eventos, halló de recibo ese precepto legal.

La Sala observa que el documento de folio 104, que denuncia la censura, contiene el “aviso de entrada del trabajador” al ISS y con ello demuestra que efectivamente la actora estuvo afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, amén de que el juzgador estableció también tal afiliación con los documentos de folios 236 y ss, sin que ello lo rebata la impugnación. El contrato de trabajo (folios 233 a 234) y la convención colectiva de trabajo (folios 22 a 54), que el recurrente señala, en realidad son intrascendentes para los efectos del recurso, por cuanto no destruyen la conclusión del juzgador en punto a la afiliación del actor a la Seguridad Social; igual sucede respecto de la conciliación celebrada por Carlos Alberto Muñoz Vásquez (folios 67 y 68) porque no tienen que ver con este caso, y bien puede estimarse que existan diversidad de circunstancias que llevaran al Banco al reconocimiento pensiónalo, de modo que no es dable el comparativo que pretende el recurrente, con el caso de la señora Zambrano Rodríguez.

De otro lado se destaca, que la censura en los dos primeros cargos, por la vía directa, advierte que no discute los hechos que encontró probados el Tribunal; que lo “ que no se acepta es que el Ad quem para confirmar la sentencia de primer grado se haya rebelado de manera flagrante de aplicar la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969” y haya aplicado indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto se anota que es evidente, como lo dijo el Tribunal, que en la fecha en la que se produjo el retiro de la demandante, la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, la cual a partir del 1 de abril de 1994, reformó en forma integral el sistema de seguridad social, por lo que, era de recibo el artículo 133, en la medida que encontró probado, conforme quedó evidenciado, que la trabajadora durante toda la relación laboral estuvo afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

La impugnación en todos los cargos, por igual, reclama la aplicación de normas destinadas a los trabajadores oficiales y especialmente invoca los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del D. R. 1848 de 1969, que establecían la pensión restringida de jubilación; sin embargo no tiene en cuenta, como lo destaca la réplica, que tales disposiciones fueron modificadas por la aludida Ley 100 de 1993.

Resulta oportuno señalar que esta Sala en varias oportunidades se ha pronunciado en el sentido de considerar de que: “ a partir del 1° de abril de 1994, también fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, “todas las disposiciones que le sean contrarias”, y su campo de aplicación en los términos del artículo 11, comprende, con las excepciones previstas en el artículo 279, “ a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que sean trabajadores privados u oficiales”, por lo que no hay razón jurídica de la que se pueda deducir que los preceptos aludidos por la censura continuaron vigentes (ver sentencias del 15 de junio de 2006, Rad. 27338, y del 22 de julio de 2008, Rad. 32193).

Por lo demás, el criterio jurisprudencial respecto del punto analizado ha sido constante, en el sentido de que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuando lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión, y con mayor razón, como en este caso, que así procedió desde antes de la vigencia de dicha normativa.

Es necesario clarificar, de conformidad con lo definido por la jurisprudencia, que la pensión restringida de jubilación se estableció para los trabajadores con más de 15 años de servicios que fueran desvinculados por el empleador injustamente o, que renuncien en forma voluntaria según el caso, para evitar que se les frustrara el derecho a pensionarse, pero no para aquellos que sobrepasaron los 20 años, que como en el presente caso, le da derecho en su momento, y con el lleno de los requisitos pertinentes, a la pensión plena.

En esas condiciones, las conclusiones del Tribunal resultan acordes con los razonamientos de esta Corporación y, por lo tanto, los cargos no prosperan. Los cargos no prosperan. Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2008, dentro del proceso seguido por MARÍA CONSUELO ZAMBRANO RODRÍGUEZ contra el BANCO CAFETERO “BANCAFÉ”.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17