CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 36501 WILLIAM ECHAVEZ PACHECO VS LA NACIÓN MINISTERIO DE CULTURA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.36501 Acta No. 11 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por WILLIAM ECHAVEZ PACHECO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de febrero de de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a LA NACIÓN MINISTERIO DE CULTURA.

ANTECEDENTES WILLIAM ECHAVEZ PACHECO demandó a LA NACIÓN MINISTERIO DE CULTURA, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes; que dicho contrato fue terminado en forma unilateral y sin justa causa; que el demandante es beneficiario de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre el Ministerio de Cultura y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de ese Ministerio; que la accionada impidió el ejercicio del derecho de asociación al debilitar y pretender destruir la organización sindical; que el despido fue ineficaz por cuanto el despido colectivo de trabajadores se produjo sin la respectiva autorización del Ministerio de la Protección Social; que no ha habido solución de continuidad en la relación laboral.

Como consecuencia pide que se condene al reintegro del cargo de Músico “B” Código 6055, Grado 14 que desempeñaba al momento del despido en la Banda Sinfónica Nacional o a otro de igual o superior categoría; al reconocimiento y pago de los salarios con los incrementos legales y convencionales, desde la fecha del retiro hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro, incluyendo todos los factores que lo integran, así como las prestaciones sociales compatibles, tales como primas legales y convencionales, vacaciones, cesantías; al pago de todas las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, desde la fecha del despido hasta aquella en que se produzca el reintegro; a la indexación de las sumas mencionadas; lo extra y ultra petita y las costas y agencias en derecho.

Como pretensiones subsidiarias pide que se condene a la demandada al pago del incremento salarial con la inflación esperada por el mes de enero de 2003, y la parte proporcional de febrero de 2003, en cumplimiento del Laudo Arbitral cuya vigencia fue hasta agosto de 2003; de acuerdo con la incidencia salarial del incremento para el año 2003, solicita se condene al pago de las diferencias en la reliquidación de la indemnización por despido injusto y en todos los factores salariales tales como vacaciones, cesantías, primas, bonificaciones legales y convencionales, las horas extras laboradas por haber excedido la jornada de 21 horas semanales y sobrepasado los siete servicios y los 28 al mes, según la cláusula segunda del Contrato de Trabajo (folios 115 a 117).

En sustento de las pretensiones, manifestó que fue vinculado mediante contrato de trabajo No. 0025 del 13 de septiembre de 1999, para desempeñar las funciones de Músico "B" SAXOFÓN SOPRANO/TENOR, en su calidad de trabajador de la Banda Sinfónica Nacional del MINISTERIO DE CULTURA, sin solución de continuidad, hasta el 4 de febrero de 2003, fecha en que se causó el despido de manera efectiva; que se encontraba en vacaciones colectivas desde el 16 de diciembre de 2002 hasta el primer lunes de febrero de 2003, de manera que a la fecha del despido llevaba 3 años, 4 meses y 22 días de servicios continuos; que encontrándose en vacaciones EL MINISTERIO DE CULTURA le envió una carta, con fecha 30 de diciembre de 2002, dirigida a la dirección de su residencia, informándole la decisión del gobierno Nacional de suprimir 142 cargos de la planta de Trabajadores Oficiales del MINISTERIO DE CULTURA; que mediante la Ley 397 de 1997, Ley General de Cultura, se suprimió y liquidó el Instituto Colombiano de Cultura - Colcultura, entidad para la cual laboraban inicialmente los integrantes de la organización sindical SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL MINISTERIO DE CULTURA, organización que acató los cambios surgidos en virtud de dicha ley; que el artículo 72 de la Ley mentada dispuso que de la planta de personal del MINISTERIO DE CULTURA quedaban formando parte los servidores vinculados a la Orquesta Sinfónica de COLOMBIA y a la Banda Sinfónica Nacional bajo un vínculo de tipo contractual, así mismo, que respetarían los derecho adquiridos por convenciones colectivas con el anterior Instituto; que él demandante estaba afiliado a la organización sindical SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL MINISTERIO DE CULTURA; que entre SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL MINISTERIO DE CULTURA y EL MINISTERIO DE CULTURA se suscribieron varias convenciones colectivas, entre otras, en los años 1995, 1997; que para el año 2002 y en razón a que el SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL MINISTERIO DE CULTURA y EL MINISTERIO DE CULTURA no llegaron a un acuerdo frente al pliego de peticiones, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social convocó a Tribunal de arbitramento obligatorio y profirió Laudo Arbitral el 29 de agosto de 2002, con vigencia hasta agosto de 2003; que su despido se produjo con los 135 afiliados a la organización sindical y no se acudió al Ministerio de Protección Social para su autorización, resquebrajando la organización sindical; que las funciones que él venía desempeñando con los demás trabajadores persisten bajo la dirección del MINISTERIO DE CULTURA, y los cargos no se han suprimido; que el Decreto 3210 del 27 de diciembre de 2002, por el cual se modificó la planta de personal del Ministerio de Cultura, fue demandado ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la Acción Pública de Nulidad; que en reclamación administrativa radicada el 20 de diciembre de 2005 se solicitó al MINISTERIO DE CULTURA se reintegro a un cargo igual o similar, petición que fue respondida negativamente con fecha 11 de enero de 2006; que el 31 de octubre de 2006 se adicionó la reclamación administrativa, que igualmente denegada por oficio No. 365-1396 de 9 de noviembre de 2006; que la accionada demandó ante el Juzgado 9 Laboral del Circuito la disolución y liquidación del Sindicato de Trabajadores Oficiales del MINISTERIO DE CULTURA, demanda admitida el 10 de febrero de 2004; que el SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL MINISTERIO DE CULTURA instauró acción de tutela en mayo de 2003, la cual fue declarada improcedente por considerarse que existían otros mecanismos judiciales; que la accionada le envió comunicación para informarle que el descuento efectuado correspondía a vacaciones; por último que con el despido se le causó daño material, moral y familiar, por cuanto el mandante es cabeza de hogar con dos menores de edad.

La accionada al contestar la demanda (folios 141 a 163), se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la vinculación del actor, así como, entre otros, que al momento del despido se encontraba en vacaciones, y negó los restantes. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, y cobro de lo no debido.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2007, absolvió a LA NACIÓN MINISTERIO DE CULTURA de todas las pretensiones e impuso costas al demandante (Folios 378 a 397). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 8 de febrero de 2008 (folios 417 a 429), confirmó la decisión del a- quo y condenó al pago de costas judiciales de segundo grado a la demandante.

El Tribunal delimitó el problema jurídico y señaló que la naturaleza o vinculación contractual no depende del querer de las partes, ni de convenciones colectivas o de un reglamento de trabajo, sino que corresponde al legislador, quien define la naturaleza contractual de todos los servidores públicos de los diversos niveles de la Administración. De modo que los únicos trabajadores oficiales legalmente contemplados son los que ocupen la construcción, conservación y sostenimiento de las obras públicas, acorde con lo señalado por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, además del Régimen Político y Municipal Decreto 1333 de 1986;

Estatuto Orgánico de Bogotá Decreto Nº 1421 de 1993. De esta manera analizó el vínculo jurídico del demandante, y con base en jurisprudencia de la Corte Suprema radicación 16747 del 13 de febrero de 2002, radicación 10213 del 17 de febrero de 1998 y del Consejo de Estado radicación 1072 del 2 de noviembre de 1998, sostuvo: “Vistas así las cosas, resulta plenamente identificado el punto central a dilucidar en este asunto, que es muy concreto: Si el demandante tenía la calidad de trabajador oficial, como se aseveró en la demanda, o de empleado público, como se desprende de la documental arrimada al plenario, el cargo desempeñado el actor y sus funciones.

“No fue objeto de controversia entre las partes, que el cargo que desarrolló el actor a la terminación de su vinculación con la demandada, correspondía al de Músico de Banda "B" grado 14 de la Banda Sinfónica Nacional (f1. 6), tal como fue alegado en los hechos de la demanda y evidenciado de las probanzas aportadas. “Respecto de la calidad de la vinculación del trabajador, preciso es citar el contenido del art. 5 del Dcto.

Legislativo 3135 de 1968, que preceptúa lo siguiente: "Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, son EMPLEADOS PÚBLICOS: Sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.” “Como en el caso de autos se acredita que la demandada es LA NACIÓN MINISTERIO DE CULTURA, indiscutiblemente sopesa la regla general de ser empleado público y por tanto a éste conforme a lo señalado por el art. 177 del C.P.C. aplicable en laboral por reenvío le incumbía demostrar la excepción, ello es, su calidad de trabajador oficial, y para poderle inferir era necesario que en el caso de autos se hubiesen aportado pruebas que acreditaran que su actividad personal o prestación del servicio estaba encaminada a la construcción, mantenimiento y sostenimiento de obras públicas.

Al analizar la abundante prueba documental con que cuenta el expediente y ya relacionada con antelación, no fluye que el cargo de Músico de Banda "B" estuviese encaminado a la construcción y conservación de obras públicas; además, como lo ha advertido la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, la calidad de empleado público o trabajador oficial no depende del acuerdo de las partes por cuanto los mandatos imperativos del legislador no pueden ser objeto de negociación. Finalmente, concluyó: “Al no haberse demostrado por la demandante a quien le incumbía la carga probatoria de la excepción de trabajador oficial acorde con los argumentos ya expuestos a lo largo de esta providencia, no queda más a la Sala que confirmar la absolución a la demandada, de todas y cada una de las súplicas de la demanda por motivos diferentes a los del A quo; advirtiendo que dicha decisión no produce efectos de cosa juzgada para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para reclamar los correspondientes derechos, pues la causa o motivo de estudio en esta jurisdicción lo es por cuando no acreditó la calidad de trabajador oficial, más no se estudio los efectos de la presunción legal de empleado público que sopesa sobre el demandante y para lo cual esta jurisdicción carece de competencia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Honorable Corte “CASE TOTALMENTE, la sentencia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Laboral y en sede de instancia REVOQUE el fallo de segunda instancia de fecha 8 de febrero de 2008 y se acceda a las pretensiones de la demanda.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un único cargo, que fue replicado.

ÚNICO CARGO Dice: “Acuso por la causal Primera de Casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 por VIOLACIÓN INDIRECTA en la modalidad de ERRORES DE HECHO en la valoración y apreciación de las pruebas.” “El error de hecho en la valoración de la prueba es manifiesto y evidente, ya que en el trámite procesal aparecen documentos auténticos que prueban la calidad de trabajador oficial, documentos que me permito enumerar: “a.-Contrato individual de Trabajo No. 025 de septiembre 13 de 1999, donde consta que el cargo a desempeñar y las funciones de mi mandante son, Músico "B", SAXOFON SOPRANO/TENOR.

(Folios: 3, 4,5). b.-Resolución 045 de Enero 23 de 2003, por medio de la cual se reconoce y se ordena el pago de una indemnización, acto que se presume legal de acuerdo al Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, ya que no ha sido ni suspendido ni anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, (Folios 9 y 10 ). c.- Constancia de fecha noviembre 28 de 2005, suscrita por GRACIELA CECILIA RETAMOSO LLAMAS, en la que certifica el tiempo laborado y el último sueldo devengado.

(Folio 6). d.-Oficio 365-1607-2002, de fecha Diciembre 30 de 2002, suscrito por la Ministra de Cultura, MARIA CONSUELO ARAUJO CASTRO, en donde le comunica a mi mandante que fueron suprimidos 142 cargos de la planta de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura y por tanto se le da por terminado al mismo el Contrato de Trabajo. Del mismo modo, expresamente le indica a mi defendido que de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, este tiene derecho a ser indemnizado.

(Folio 8). e.- Certificación de fecha mayo 2 de 2006, suscrita por los señores JOSE ALBERTO ARROYO Y RAFAEL ALBERTO PEREZ, Tesorero y Secretario respectivamente del Sindicato de Trabajadores oficiales del Ministerio de Cultura, en donde hacen constar que mi representado, se encuentra a Paz y Salvo como afiliado de esa organización sindical.

(Folio 7). f-. Reclamación Administrativa y adición a la Reclamación Administrativa, dirigidas al Ministerio de Cultura, en fechas Diciembre 20 de 2005 y octubre 31 de 2006. (Folios: 11, 12, 13, 16 y 17). g.- Escrito de respuesta a la Reclamación Administrativa, No. 365-0032- 2006, de fecha 11 de enero de 2006, suscrito por la Jefe de Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura MARIA TERESA CABARICO ALMARIO.

(Folios 14 y 15). h.- Respuesta al escrito de Adición a la Reclamación Administrativa, No. 365-1396-20006, de fecha noviembre 9 de 2006, suscrita por la Secretaria General MARIA BEATRIZ CANAL ACERO. (Folio 18). i.-Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura y del Laudo Arbitral (Folios 73 a 94). j.- Fotocopia autentica oficio 11647 calendado diciembre 13 de 2002, procedente del Ministerio de Hacienda, a través de la cual la Dirección General del Presupuesto Público Nacional, emite concepto favorable de viabilidad presupuestal a la creación de 16 cargos de trabajadores oficiales.

(Folio 196). La cual fue aportada al proceso por parte de la demandada K.-. En el hecho 6 de la demanda se enunció el contenido del Artículo 72 de la Ley 397 de 1997, que da cuenta el tipo de vínculo del demandante. (Folio 117) l.- Fotocopia Estudio Técnico (folios 95 al 105) m.-Fotocopia auténtica oficio 11647 calendado diciembre 13 de 2002, suscrito por la Subdirectora Encargada de las Funciones del Despacho del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública donde consta la Justificación de la supresión de 142 cargos de Trabajadores Oficiales.

(Folio 199).” En la demostración refiere, que el Tribunal no tuvo en cuenta la calidad de trabajador oficial del demandante, situación que no fue controvertida por la entidad accionada, ni materia de controversia en la segunda instancia; que, por el contrario los documentos enlistados en el cargo, prueban que siempre se le reconoció, indemnizó y remuneró al demandante como trabajador oficial, aplicando la convención colectiva para pagar los salarios y prestaciones sociales.

Señala que el ad quem calificó de empleado público al accionante sin fundamento alguno, desconociendo el artículo 53 Constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por cuanto la calidad de trabajador oficial fue probada dentro del proceso y reconocida por la demandada a través de los diferentes actos administrativos que tienen presunción de legalidad.

De esta manera advierte que la decisión de segunda instancia plantea un hecho nuevo por cuanto en el proceso se demostró y aceptó la calidad de trabajador oficial. Finalmente, cita la sentencia 27806 del 20 de febrero de 2007 para estimar que el fallo de segundo grado, violó el artículo 29 de la Constitución del debido proceso, toda vez que se torna incongruente la sentencia al no tener consonancia con los hechos y pretensiones contenidas en la demanda.

LA RÉPLICA En cuanto al alcance de la impugnación indica que no se solicitó que en caso de que se casara la sentencia, lo que debía hacer la H. Corte en sede de instancia. En cuanto al cargo advirtió que la censura sólo se dedicó a enunciar el título del documento y los folios, pero sin indicar lo que cada uno de ellos registra y la forma como debieron ser valorados por el ad quem.

Agrega que al ser orientado el cargo por la vía indirecta se debía encauzar la demostración a situaciones puramente fácticas y demostrar que con el error cometido se altera el proceso. SE CONSIDERA Por no contener los requisitos establecidos por el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, se desestima el único cargo que se eleva contra la sentencia del Tribunal, de acuerdo a las razones que a continuación se explican: El primer impase para abordar el estudio de los cargos planteados se encuentra en el alcance de la impugnación que es contradictorio y deficiente, pues en este se solicita que se: “ CASE TOTALMENTE, la sentencia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Laboral y en sede de instancia REVOQUE el fallo de segunda instancia de fecha 8 de febrero de 2008”, es decir, se pide la casación de la sentencia impugnada y al mismo tiempo que se revoque, lo cual es improcedente, dado que la casación implica la desaparición de lo resuelto por el ad quem, y por lo tanto es imposible revocar lo que ya no existe.

Además, un planteamiento de esta índole comporta una confusión inadmisible de las funciones de la Corte como Tribunal de Casación y como Tribunal de instancia. Tampoco se precisa lo que debe hacer la Corte una vez case la sentencia del Tribunal, frente a la proferida por el a quo, es decir, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en los dos últimos eventos, la forma como debe decidirse en su lugar.

El cargo carece de proposición jurídica, esto es, no incluyó ninguna norma sustantiva del orden nacional que regule los créditos laborales desconocidos en la sentencia atacada, como tampoco, la disposición legal que se refiere al reintegro convencional, esto es, el artículo 405 del C.S.T., pues por girar la controversia en torno al alcance de un derecho convencional, era menester denunciar las normas que se refieren al asunto, es decir, los artículos 467 y 476 ibídem.

Tampoco cito aquellas que tienen que ver con la calidad de servidores de entidades como la demandada, art. 5 del Decreto 3135 de 1968 y 133 de 1986. Aún cuando la vía escogida fue la indirecta, omitió, las pruebas que fueron supuestamente mal apreciadas por el Tribunal, y tampoco especificó la clase de error que se cometió, tal como lo prevé el literal b) del numeral 5 del Decreto antes citada, siendo ello necesario para poder la Corte establecer si en verdad el fallador incurrió en los errores evidentes de hecho endilgados por la censura, originados en una errada valoración de los medios probatorios.

Visto lo anterior, el cargo se desestima. Las costas del recurso son a cargo de la parte demandante, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de febrero de de 2008, dentro del proceso promovido por WILLIAM ECHAVEZ PACHECO contra LA NACIÓN MINISTERIO DE CULTURA.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2