CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 36497 MYRIAM ELISA OROZCO PRASCA Vs CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.36497 Acta No. 36 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).
Se resuelven los recursos de casación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca, el 4 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que MYRIAM ELISA OROZCO PRASCA LUIS promovió contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO- CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN.
ANTECEDENTES MYRIAM ELISA OROZCO PRASCA demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN.-, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se reajuste el valor de la mesada pensional que le fue reconocida, aplicando al salario promedio devengado, al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada desde esta fecha hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión, esto es, 27 de agosto de 1997, y cumplida la indexación de la primera mesada pensional, ajustar las siguientes de acuerdo con los artículos 48 de la Constitución Política y 1, 2 de la ley 71 de 1998 y 14 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las especiales de junio y diciembre, y las costas procesales (folios 2 y 3).
En sustento de sus pretensiones, afirmó que laboró al servicio de la demandada desde el 11 de febrero de 1971 hasta el 15 de noviembre de 1991; que el último salario devengado fue de $ 247.575,98; salario que equivalía a 4.7 salarios mínimos mensuales, (Decreto 2074 de 1990); que fue pensionado por la Caja Agraria por haber cumplido 47 años, el día 27 de agosto de 1997 con Resolución Nº 531 del 25 de noviembre de 1997; que la primera mesada pensional se pagó por $ 185.681,99; que este valor es inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento del retiro, por lo tanto, debe ser ajustado al equivalente de 6.85 salarios mínimos actuales.
La accionada al contestar la demanda (folios 23 a 31), se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos admitió los extremos temporales de la relación laboral; que para la fecha del retiro la demandante recibió como sueldo básico la suma de $ 107.289,oo y una prima de antigüedad de $ 34.333,oo, para un total de $ 141.622,oo; expuso que el contrato de trabajo se terminó por retiro voluntario de la demandante el 15 de noviembre de 1991 y que le reconoció la pensión prevista en la Convención Colectiva vigente para los años 1990-1992, a partir de la fecha en que cumplió 47 años de edad, sin que se hubiera acordado que el beneficio extralegal debía ser reliquidado e indexado.
Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de competencia, cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de causa, prescripción, caducidad, compensación, buena fe, pago de la prestación y las que denomina inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, y no configuración del derecho al pago del IPC, indexación o ajuste alguno. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de agosto de 2006, condenó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN., al reajuste de la primera mesada pensional, en cuantía de $ 584.045,31 junto con los respectivos ajustes de ley; al pago de las diferencias resultantes entre la mesada que venía pagando la entidad demandada y la reconocida en este fallo causadas a partir del 16 de enero de 2003; declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas desde el 27 de agosto de 1997 y hasta el 15 de enero de 2003; y condenó en costas a la demandada (folios 103 a 112).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, mediante la sentencia del 4 de octubre de 2007 (folios 8 a 17 C. del T.), modificó la decisión del a-quo en los siguientes términos: “Primero:-MODIFICAR los Numerales Primero y Tercero de la SENTENCIA proferida el treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006) por el JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ en el proceso ordinario laboral instaurado por MYRIAM ELISA OROZCO PRASCA contra LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN en cuanto a que el monto inicial de la pensión extralegal de jubilación que deberá pagar la demandada es de $ 395.146,52 y sobre el mismo deberán aplicarse los reajustes de ley y cancelarse las diferencias a las que se refiere el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. Segundo.-Confirmar en todo lo demás, la sentencia de primera instancia. Tercero.-IMPONERLE a la parte demandante las costas en esta instancia.” El Tribunal, en cuanto al recurso de la parte demandada, estimó viable la indexación de la primera mesada, ya que, por mandato Constitucional el legislador debe definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.
Se refirió a la sentencia C-862 del 19 de octubre de 2006 de la Corte Constitucional, para reafirmar que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación debe ser actualizado con base en la variación del IPC, insistiendo en el derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional conforme con el artículo 53 Constitucional.
Citó la sentencia de esta Sala, del 31 de julio de 2007 radicación 29022, para explicar la posición mayoritaria de esta Corte, respecto de la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación a partir de la Ley 100 de 1993 y de las pensiones legales a partir de la vigencia de la Constitución de 1991.
Así mismo, actualizó el ingreso base de la pensión convencional demandada utilizando la fórmula de la sentencia de la Corte Suprema ya citada, lo que arrojó que la primera mesada pensional debidamente indexada corresponda a $395.146,52 a partir del 1º de agosto de 1997. Ahora en cuanto al recurso de la parte demandante, en el sentido de que para la prescripción no debe tenerse en cuenta tres años, sino cuatro, el ad quem sostuvo: “Aspira la parte demandante a que se decrete la prescripción de la indexación de las mesadas causadas los 4 años anteriores a la fecha de su reclamo administrativo, ocurrido el 16 de enero de 2.006, de conformidad con los artículos 36 de la Ley 90 de 1.946 y el 50 del Decreto 758 de 1.990 y no la regla general contenida en el artículo 488 del C.S. del T., aplicado por el a-quo.
“En realidad, como lo tiene explicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el derecho a obtener la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación no prescribe, pero si quedan afectados por la figura de la prescripción las sumas que se adeuden por razón de no haberlas reclamado dentro del plazo fijado por la Ley, que para este caso es de 3 años.
Explicó la citada Corporación en la sentencia proferida el 15 de julio de 2.003 (Radicación No. 19.557) que los créditos pensionales prescriben en los términos de los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y 488 del estatuto sustantivo laboral, de manera que no es de recibo la solicitud del demandante en torno a que se aplique la prescripción cuatrienal a la que aluden las citadas disposiciones.” EL RECURSO DE CASACIÓN Las dos partes interpusieron el recurso extraordinario de casación, contra la sentencia acusada.
El Tribunal los concedió y la Corte los admitió. Por razones de método se examinará primero el recurso de la parte demandada ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte: “la casación total de la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal de Cundinamarca en el litigio que nos ocupa el 4 de Octubre de 2007, a fin de que se anule el acápite resolutivo en cuanto modificó la sentencia de primera instancia que había condenado a la CAJA al reajuste por indexación de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa al actor consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la CAJA, y para que en sede de instancia la H. Corte revoque totalmente el fallo del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá del 30 de Agosto de 2006.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un solo cargo, que no fue replicado.
ÚNICO CARGO Dice: “Con el debido respeto acusamos en el Cargo Unico a la decisión del Tribunal de Bogotá de 4 de Octubre de 2007, de infringir ley sustancial de carácter nacional por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, contenida en los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 467 a 480 del C.S.T., que le dan vigencia a las Convenciones Colectivas de Trabajo, y en relación con el artículo 3 del mismo C.S.T.; en relación con el artículo 27 de Decreto 3135 de 1968, reglamentado en su parte pertinente por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de dicha Ley; con los artículos 1, 8, 10, 11, 15 Y demás preceptos de la Ley 100 de 1993 consagratoria del Sistema General de Pensiones; y en relación igualmente con el artículo 10 del Acto Legislativo No. 01 de 2005.” Realizó un recuento Jurisprudencial de esta Sala, para afirmar que si bien es cierto, la Corte Suprema varió su doctrina en cuanto a que procede la indexación de la primera mesada tanto para pensiones legales como extralegales, la interpretación que venía haciendo la Corte en la materia antes de dicho cambio, es la que se ajusta a los principios de derecho y justicia. Expresó que se aparta de la interpretación que realizó el ad quem de los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que incluyó en los postulados de los mismos, las pensiones de carácter convencional, cuando la interpretación para este tipo de pensiones debió ser restrictiva, puesto que prima la voluntad contractual de las partes, de acuerdo con los principios que rigen todos los actos jurídicos.
SE CONSIDERA En cuanto al fondo del tema debatido es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa sobre la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales, cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991. Es menester traer a colación la sentencia del 31 de julio de 2007, radicado No.29022, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.
Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.
Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.
“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.
“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.
“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.
No cabe duda que los anteriores criterios jurisprudenciales son de recibo frente al presente caso. El cargo no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada y en sede de instancia CONFIRME TOTALMENTE la proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, proveyendo sobre las costas como corresponde.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un solo cargo, que fue replicado.
ÚNICO CARGO Lo planteó así: “Acuso la sentencia por la causa primera de casación laboral y la vía directa por ser violatoria por interpretación errónea, de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 13, 29, 46, 48, 53 Y 373 de la Constitución Política, este último en relación con la obligación del Banco de la República por mantener "la capacidad adquisitiva de la moneda"; 4, 13, 19, 43, 109, 467 y 468 del C.S.T., 27 del decreto 3135 de 1968; 1º, 3º, 7º, y 68 del decreto 1848 de 1969; 3°, 40, 5º, 6º, 44 Y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 de la ley 33 de 1985; 41 del decreto 692 de 1994, 1º y 11 del Decreto 1748/95, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 178 del C.C.A., 831 del Código de Comercio, 145 del Código Procesal del Trabajo; 177,307 Y 308 del Código de Procedimiento Civil y 19 de la Ley 794 de 2003.” Dijo que el Tribunal se equivocó al modificar la indexación liquidada por el a quo, por cuanto utilizó la fórmula que transcribió de la sentencia de esta Sala, radicación 29022 del 31 de julio de 2007.
Expresó que no debe admitirse dicha modificación porque contraría los artículos 10 y 11 del Decreto 1748 de 1995 que en lo pertinente expresan: "Para actualizar valores monetarios desde una fecha cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el lPC de la segunda fecha y se lo divide por el IPC de la primera fecha” Explicó que la Corte mediante sentencia del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, adoptó la formula que actualmente utiliza para indexar la primera mesada pensional.
Ratificó lo anterior, con las sentencias de la Corte Constitucional C-862 de 2006 y T-425 de 2007. De ahí que, solicitó a esta Sala casar los numerales primero y tercero de la sentencia recurrida y en sede de instancia confirmar la del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito. LA RÉPLICA Advierte que no procede la indexación de la pensión convencional otorgada al demandante, toda vez, que debe respetarse el acuerdo de voluntades pactado, de tal forma, que si las partes no pactaron dicha indexación no es posible desconocer dicha determinación. Amén de lo anterior, explicó que dicho reajuste no opera a menos que medien “…preceptos imperativos que lo establezcan de manera taxativa, las que vendrían a ser en la actualidad los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993.” Agregó que la Ley 100 regula el Sistema General de Pensiones de naturaleza legal y no las que provengan de un acuerdo de voluntades.
Finalmente, adujo que la Corte debe analizar el efecto económico, sobre el patrimonio del Seguro Social, de la compartibilidad de la pensión convencional del demandante con la de vejez del ISS. Por otra parte, expuso varias jurisprudencias de la Corte Suprema para señalar que la tendencia ha sido aceptar el reajuste por indexación pero sólo de forma excepcional.
SE CONSIDERA Se advierte, en principio, que no existe discusión alguna en que la empresa demandada reconoció al actor la pensión de jubilación, a partir del 27 de agosto de 1997, fecha en que cumplió la edad exigida, liquidada con el salario que tenía al momento de su retiro, ocurrido el 15 de noviembre de 1991 y que ascendía a la suma de $247.575,98.
De acuerdo con la sentencia impugnada, el Tribunal para establecer el salario base de liquidación de la mesada pensional del demandante, tomó el salario devengado al momento del retiro, y lo actualizó año por año hasta el mes de agosto de 1997, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor de cada una de esas anualidades, esto es, utilizó la formula que anteriormente la Sala venía acogiendo frente a casos similares al aquí debatido.
No obstante lo anterior, la Corte últimamente, ha optado mayoritariamente por dar aplicación a la fórmula que reclama el impugnante, en situaciones como las acontecidas en el sub judice, en que no se devengó salario ni se realizó cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional. En sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, y reiterada en la del 28 de febrero del 2008, radicación 30010, se sostuvo: “Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: “Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.
(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “ VA = VH x IPC Final IPC Inicial “ De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
“IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.
Conforme con los supuestos fácticos destacados, y al nuevo criterio jurisprudencial antes transcrito, es indudable que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censura, al liquidar el ingreso base de la pensión de jubilación, por lo que deberá casarse parcialmente la sentencia impugnada en el tema objeto de estudio. Por consiguiente, el cargo prospera.
En sede de instancia se confirmará en su integridad la decisión condenatoria del a quo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 4 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MYRIAM ELISA OROZCO PRASCA contra LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN., en cuanto modificó el monto inicial de la pensión extralegal de jubilación. En sede de instancia se confirmará en su integridad la decisión condenatoria del a quo.
Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante. En las instancias estarán a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 36497 Demandada: CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.
La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.
La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.
La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.
La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.
La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.
A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.
Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.
Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.
B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.
El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.
Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.
Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.
De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].
La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.
¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 28