CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 36496 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Radicación No. 36496 Acta No. 37 Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de NOHORA LILIA PRIETO AYALA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2008, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ANA CENED VALERO.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- Nohora Lilia Prieto Ayala demandó con el fin de obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes invocando la condición de compañera permanente del pensionado Alfonso Alcalá Mateus, a partir del 2 de mayo de 2002, fecha del fallecimiento de éste último, y los intereses moratorios. Como apoyo de su pedimento expuso que convivió en unión marital, bajo el mismo techo y de manera permanente con el de cujus desde 1974 hasta la muerte de éste, y tuvieron dos hijos.

El Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 2 de septiembre de 1987, decretó la separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal que el causante tenía con su esposa Ana Cened Valero. La pensión fue reconocida por el Instituto a favor de la cónyuge, a pesar de haberse disuelto la sociedad conyugal. 2.- La entidad demandada dio contestación al libelo, se opuso a las pretensiones y manifestó que la actora no ha demostrado la convivencia con el causante para ser beneficiaria de la prestación reclamada.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y prescripción. La cónyuge codemandada sostuvo que convivió con su esposo durante los últimos años de su vida, y tenían fijada la residencia fuera de Bogotá, en Bucaramanga y luego en la ciudad de San Gil. La demandante siempre ha residido en Bogotá, por lo que resulta falsa su afirmación de que convivía con el causante.

Propuso como excepciones cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. 3.- El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 13 de abril de 2007, complementado el 12 de octubre de ese año, declaró que la demandante como compañera permanente era la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de mayo de 2002, fecha del fallecimiento del causante, y condenó al pago en cuantía de $335.501,oo.

Absolvió de las demás pretensiones. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Inconforme con la decisión del Juzgador A quo, la codemandada Ana Cened Valero de Alcalá, interpuso recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Bogotá, que mediante sentencia de 30 de enero de 2008, revocó la de primer grado y declaró que la recurrente era la beneficiaria de la prestación en disputa.

Estimó el sentenciador de segundo grado que del acervo probatorio recaudado fluye que era con la cónyuge Ana Cened Valero con quien el causante convivió e hizo vida marital hasta antes de su fallecimiento, e inclusive después de la separación de bienes la cual no entraña separación de cuerpos, pues así se desprende de lo informado por el testigo Iván Gabino Villamizar Contreras (fl. 111), quien con conocimiento de causa por ser el yerno de la demandada sostiene que nunca conoció a la demandante, y que por el contrario sí presenció la convivencia entre su suegra y el causante.

Dijo el testigo que por recomendación médica el causante debió trasladarse a la ciudad de Bucaramanga, a donde se fue en compañía de su esposa Ana Cened Valero, hace cerca de 15 ó 16 años, y que con posterioridad se trasladaron a vivir a San Gil donde falleció. Luego asevera el juzgador que de las probanzas también se deriva que la demandante no convivió con el pensionado hasta el momento de su fallecimiento, pues “los testigos HENRY ORTIZ DÍAZ y MARIA ANDREA VARGAS ALVAREZ, si bien afirman que la demandante vivió con Alfonso Alcalá, también aclaran que durante los últimos años, aproximadamente cuatro años atrás, el causante se trasladó a San Gil dada su enfermedad, y la actora continuó viviendo en La Calera, domicilio este que confiesa en su interrogatorio de parte la misma señora (folio 92), con dos de los hijos procreados con él, y aunque aseguran los deponentes que la señora NOHORA LILIA PRIETO viajaba permanentemente a la ciudad de San Gil para visitar a su compañero y que eso sucedía cada 20 días aproximadamente, tal vínculo entre la actora y el causante no puede considerarse como una unión marital permanente y singular, con el propósito de mantener un compromiso de apoyo y comprensión mutua y afectiva, pues no puede perderse de vista que el bien jurídico que aquí se busca proteger es la familia.

“Interés jurídico que si se evidencia en la convivencia entre el causante y Ana Cened Valero, pues de las pruebas referidas se extrae que fue con ella con quien el actor convivió y sostuvo una verdadera unión marital pues el testigo Ivan Gabino Villamizar asegura que esta pareja vivió como tal en la ciudad de San Gil, ciudad donde precisamente falleció el señor Alcalá, y mal puede desconocerse esa unión marital legítima por el hecho de que el demandante haya tenido algunas aventurillas con otras mujeres por fuera de su hogar, lo cual no encierra los elementos de convivencia, auxilio mutuo, socorro que lleva implícita la institución del matrimonio”.

Luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala sobre el alcance del requisito de la convivencia para tener la cónyuge o compañera calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, precisó que “se encuentra acreditada la calidad de cónyuge de la demandada ANA CENED VALERO quien además convivió con el causante hasta el momento de su fallecimiento y que la separación de bienes jurídicamente no entraña un rompimiento del vínculo matrimonial existente, que por el contrario, se desvirtúa la convivencia alegada por la actora por no ser su relación con el afiliado fallecido de aquellas que protege el ordenamiento laboral por no tener el ánimo de ayuda y comprensión mutua, solidaridad, manteniendo una comunidad de vida estable, ni de reemplazo o sustitución de la cónyuge …”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la demandante Nohora Lilia Prieto Ayala interpuso recurso de casación, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta la Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda y su réplica. Pretende la censura que la Corte case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia, confirme íntegramente la del Juzgado.

Para tal efecto formuló cuatro cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, por violar los “Arts. 3° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Art. 7° del Decreto 1160 de 1989, 27 del Decreto 0758 de 1990, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y como violación de medios los Arts. 187 del C. de P. C., 60 y 61 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social”.

Enuncia como errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ANA CENED VALERO DE ALCALÁ, no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto el día 02 de Septiembre de 1987, se decretó la separación de bienes de los cónyuges ALFONSO MARÍA ALCALÁ MATEUS y ANA CENED VALERO DE ALCALÁ y se ordenó la liquidación de la sociedad conyugal.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que una de las causas para que el señor ALFONSO MARÍA ALCALÁ MATEUS, iniciara el proceso de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal con su esposa ANA CENED VALERO, fue porque no hacían vida marital, es decir, no había convivencia entre los cónyuges. “3. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación fue reconocida al causante ALFONSO MARÍA ALCALÁ MATEUS, el día 14 de junio de 1988, cuando ya se había decretado la liquidación de la sociedad conyugal con la demandada ANA CENED VALERO. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora NOHORA LILIA PRIETO AYALA, en su calidad de compañera permanente, convivió con el causante ALFONSO MARÍA ALCALÁ MATEUS, desde la fecha que se inició la unión marital hasta la fecha de su fallecimiento”. Como pruebas no apreciadas cita la sentencia de 2 de septiembre de 1987, en la que se decretó la separación de bienes y liquidación de la sociedad de los cónyuges (fls. 7 a 11); el interrogatorio de parte absuelto por la demandada Ana Cened Valero (fls. 95 y 96); la Resolución N° 07236 de 14 de junio de 1988 (fls. 12 y 13) donde se reconoce la pensión de jubilación al causante; testimonios de Henry Ortíz Díaz y Mario Andrés Vargas Alvarez (fls. 106 a 111).

En la demostración del cargo señala el censor que en la sentencia de 2 de septiembre de 1997 se decretó la separación de bienes entre los cónyuges y una de las causales invocadas consistió en que los cónyuges no hacían vida marital desde hacía aproximadamente 14 años. Y la pensión al causante fue reconocida con fecha posterior a la liquidación de la sociedad conyugal.

El artículo 3° de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, consagra que el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos, entre otras. Se refiere a los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y señala que varios testigos dentro del proceso afirman que los cónyuges se habían separado desde 1974, cuando el causante empezó a convivir con la demandante, relación que perduró hasta la muerte de aquél. Como el juzgador no apreció esas pruebas, llegó a la conclusión errada de que los esposos convivían al momento del fallecimiento del pensionado, y que la separación de bienes jurídicamente no entraña un rompimiento del vínculo matrimonial.

La demandada replicante Ana Cened Valero, dijo que las pruebas que relaciona el recurrente fueron apreciadas por el Tribunal, por lo que el cargo no puede prosperar. CARGO SEGUNDO.- “Arts. 3° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Art. 7° del Decreto 1160 de 1989, 27 del Decreto 0758 de 1990, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y como violación de medios los Arts. 187 del C. de P. C., 60 y 61 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.” Señala como yerros fácticos manifiestos: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los esposos ALCALÁ – VALERO, convivieron hasta el momento del fallecimiento del causante ALFONSO MARÍA ALCALÁ MATEUS. “2. No dar por demostrado, estándolo, que entre los esposos ALCALÁ – VALERO, desde el año 1973, estaban separados sin hacer vida marital. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora NOHORA LILIA PRIETO AYALA, convivió con el causante ALFONSO MARÍA ALCALÁ MATEUS, desde 1974 hasta la fecha de su fallecimiento”.

Enumera como apreciadas en forma errónea la declaración de Iván Gabino Villamizar Contreras (fls. 11 a 112); el interrogatorio de parte de la demandada Ana Cened Valero (fls. 94 a 95); declaración de Henry Ortiz Díaz (fls. 106 a 111); y el interrogatorio de parte de la demandante Nohora Lilia Prieto Ayala. En el desarrollo asevera que el testigo Ortiz Díaz manifiesta que el causante no vivía con su esposa desde 1974, cuando inició vida marital con la compañera permanente hasta su muerte.

Y del testimonio de Iván Gabino Villamizar no se puede derivar la convivencia con la esposa sino simplemente el cambio de domicilio del causante quien se fue a Bucaramanga por razones de salud. Agrega que del interrogatorio de parte de la demandante no se puede inferir que haya confesado que cuando el causante se trasladó a San Gil por su enfermedad, ella continuó viviendo en La Calera y que sea su domicilio.

El I.S.S. opositor responde juntos estos dos cargos y resalta deficiencias técnicas. En cuanto al fondo asevera que el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados, pues no se demostró convivencia de la compañera permanente con el fallecido, en la fecha de la muerte. La codemandada Ana Cened Valero arguyó que la prueba testimonial no es medio calificado en casación. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por infracción directa por “falta de aplicación de los Arts. 3° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Art. 7° del Decreto 1160 de 1989, 27 del Decreto 0758 de 1990, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 797 de 2003”.

En la sustentación en censor luego de transcribir las normas acusadas, sostuvo que conforme a lo dispuesto judicialmente en relación con la liquidación de la sociedad conyugal de los esposos, la cónyuge demandada no tenía derecho a la sustitución de la pensión del causante. La codemandada opositora señala que las normas denunciadas no eran las aplicables al caso estudiado.

CARGO CUARTO.- Acusa la sentencia por infracción directa, “por aplicación indebida del Art. 46 de la Ley 100 de 1993 …”. En la demostración afirma el impugnante que de conformidad con el artículo 3° de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución, por lo que no se podía dispensar el derecho a favor de la señora Ana Cened Valero.

El I.S.S. dice que ninguna de las normas citadas en estos cargos se refieren a que el cónyuge no tenga derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal. La opositora Valero esgrime que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sí resultaba aplicable en este caso, por lo que no se equivocó el Tribunal. IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los cuatro cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que presentan graves deficiencias de orden técnico, que conducen a su desestimación. En la proposición jurídica de las tres primeras acusaciones se invocan normas que no regulan la controversia; por cuanto el fallecimiento del causante ocurrió el 4 de mayo de 2002, el derecho de sus beneficiaros a la pensión de sobrevivientes debe ser dispensado a la luz de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pero en su redacción original, y no como lo pretende el censor con aplicación de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990 que para el caso habían perdido vigencia, ni tampoco con la Ley 797 de 2003, que fue expedida con posterioridad.

En el cargo primero se acusa como no apreciada la sentencia de 2 de septiembre de 1997, cuando ese elemento probatorio sí fue tenido en cuenta en el fallo gravado; lo que sucede es que el sentenciador de segundo grado con un argumento de derecho que no podía ser cuestionado por el sendero fáctico, estimó que “la separación de bienes jurídicamente no entraña un rompimiento del vínculo matrimonial”.

Por lo demás, esa prueba a lo sumo demostraría la ruptura de la convivencia de los esposos para 1997 fecha de la decisión y hasta ese momento, pero no probaría la cesación de la vida en común de los esposos al momento de la muerte, ni en los dos años anteriores a ésta, ni tampoco convivencia con la compañera permanente por ese mismo lapso que es lo que resulta relevante en esta controversia, por tratarse de una prestación por la muerte de un pensionado en vigencia de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

La Resolución N° 07236 de 14 de junio de 1988 por la cual se reconoció pensión de invalidez al de cujus, además de que fue considerada igualmente por el Tribunal, nada indica en relación con la convivencia de la demandante y el pensionado al momento de la muerte y en los dos años anteriores a ella. En lo que se relaciona con el interrogatorio de parte de la demandada Ana Cened Valero que se invoca en los dos primeros cargos, la censura no hace sustentación alguna al respecto.

Referente al interrogatorio de parte de la demandante Nohora Lilia Prieto Ayala, afirma el impugnante que no hubo confesión respecto a su domicilio en La Calera cuando el causante se fue a vivir a San Gil por motivos de salud; sin embargo, observado el contenido de la diligencia, lo cierto es que la deponente sí aceptó ese hecho por lo que no se estructuraría yerro manifiesto del Tribunal, y mucho menos trascendente frente a la decisión por cuanto la falta de convivencia con la actora la dedujo el Tribunal de otras pruebas, esencialmente testimonios.

En lo que toca con la prueba testimonial, como ha sido reiterado por la jurisprudencia, no es en principio apta para estructurar yerro fáctico manifiesto en casación laboral y de seguridad social, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en medio calificado que lo son de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión e inspección judiciales, lo que no se da en el sub lite.

En cuanto a las acusaciones tercera y cuarta, es suficiente para que sean desechadas, la circunstancia de que denuncian infracciones jurídicas respecto de normas que no gobiernan el asunto; adicionalmente, dada su orientación por el sendero de puro derecho, suponen la conformidad del recurrente con la conclusión fáctica básica del fallo y que permanece inalterada, de que no se probó convivencia de la demandante con el pensionado fallecido al momento de la muerte ni en los dos años anteriores a ésta.

Reitera la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Las razones expuestas son suficientes para desestimar los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por NOHORA LILIA PRIETO AYALA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ANA CENED VALERO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO