CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 36493 Acta N ° 23 Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del demandante RICARDO HUMBERTO BONILLA BONILLA, contra la sentencia del 29 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que el arriba citado promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Pidió el actor, que se declarara que entre él y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió una relación de carácter subordinado, y que, en consecuencia, se condene al pago de vacaciones, prima de navidad, auxilio funerario, dotación, cesantías y sus intereses, así como a la indemnización moratoria. En sustento de sus pretensiones afirmó que fue vinculado con la entidad demandada mediante contratos de prestación de servicios sucesivos, para atender consultas y pacientes hospitalizados, realizar ayudantías quirúrgicas, y efectuar diversos diligenciamientos, que se extendían a más de 20 labores ejecutadas; que celebró varios contratos que corrieron entre el 7 de abril de 2001 y el 30 de noviembre de 2002, entre otros; que mediante decreto 1750 de 2003, se escindió el I.S.S. en 7 Empresas Sociales del Estado, e inmediatamente fue vinculado a la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, con lo cual terminó la relación con el Instituto; que es claro los servicios prestados siguieron los lineamientos de una relación de trabajo subordinada y, por lo tanto, se encontraba frente a un contrato realidad; que la relación de trabajo terminó por decisión unilateral del demandado, quien no le canceló las acreencias laborales adeudadas, a pesar de las reclamaciones hechas.

El I.S.S., al contestar la demanda negó la relación contractual con el demandante y afirmó que los contratos de prestación de servicios suscritos con él, se rigen por la ley de contratación estatal y no por la ley laboral; se opuso a la prosperidad de las pretensiones: y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho, pago y compensación. La primera instancia terminó con sentencia del 16 de agosto de 2007, mediante la cual, el Juzgado declaró probada la excepción de prescripción, y absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al conocer de la apelación del actor, en providencia del 29 de febrero de 2008, revocó la sentencia recurrida, declaró que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y RICARDO HUMBERTO BONILLA BONILLA existió un contrato de trabajo vigente entre el 4 de octubre de 2001 y el 30 de junio de 2003; condenó al demandado a reconocer y pagar al demandante la suma de $5'011.453.00 por concepto de auxilio de cesantías, $2'492.823,00 por vacaciones y $4'812.400,00 por concepto de prima de navidad; ordenó la indexación de las anteriores sumas con base en la fórmula que citó en la parte motiva del fallo; y absolvió de las demás pretensiones.

Se fundó, para este caso, en que al examinar la prueba recaudada, pudo establecer que en efecto la relación laboral del demandante con el ISS terminó el 30 de junio de 2003. Y a partir de esta conclusión observó, ayudado por los lineamientos jurisprudenciales que allí mismo citó, que el demandante fue contratado como médico especialista, cuyas funciones pertenecían al giro ordinario del objeto social de la entidad demandada; que las actividades desempeñadas por el demandante no tenían la característica de ser temporales o por tiempo limitado; que de acuerdo con la prueba testimonial, el demandante cumplía un horario adecuado al turno correspondiente; que recibía órdenes del jefe inmediato, que los pacientes eran atendidos en las instalaciones del demandado con elementos entregados por él mismo; que laboró sin interrupciones y no tuvo vacaciones; y que el Instituto suministró le suministró los equipos e instrumentos para ejecutar su labor, luego éste no tenía autonomía e independencia. Así las cosas, halló acreditado que la naturaleza de la vinculación fue laboral.

No obstante, negó la prima de vacaciones por estimar que no procedía para los trabajadores de la entidad demandada; que la prestación de dotaciones carecía de sentida a la finalización del vínculo laboral; que el auxilio funerario era viable para los gastos de entierro sólo del trabajador; y, finalmente, que la indemnización moratoria no es de aplicación inmediata sino que para su imposición debe tenerse en cuenta la buena fe de la demandada, y que como ésta actuó bajo el convencimiento de la existencia de' una prestación de servicios regida por la normatividad de la ley 80 de 1993, no podía imponerse.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que se case parcialmente la sentencia impugnada, " en cuanto confirmó la absolución por la indemnización moratoria reclamada y actuando en sede de instancia revoque la de primer grado en cuanto a esa pretensión y en su lugar condene al Instituto demandado de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 707 de 1949 y en cuanto a las costas provea como es de rigor".

Acusó a la sentencia impugnada, por la causal primera de casación, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y siguientes, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969. CARGO ÚNICO Adujo que la sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía indirecta, " en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 1° del decreto 797 de 1949 y los artículos 174, 177 y 187 del CPC y 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S., dentro de la normatividad del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991".

Esa violación, agregó, fue consecuencia de los errores de hecho manifiestos en que incurrió el Tribunal, que señaló así: "1) No dar por demostrado, estándolo, que el I.S.S. obró de mala fe al no pagar al demandante tal y como lo establece la ley las prestaciones sociales durante y a la terminación de la relación laboral que los vinculó" "2) Dar por demostrado sin estarlo, que cuando el 1.S.S., no canceló al demandante las prestaciones sociales debidas actuó de buena fe." "3) No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto demandado obró de mala fe al suscribir con el demandante contratos de prestación de servicios sucesivos cuando realmente y a sabiendas se encontraba frente a una relación laboral conformada por los tres elementos señalados en la ley." "4) No dar por demostrado, estándolo, que el I.S.S. obró de mala fe al pagar la remuneración del actor con la denominación de honorarios como si se tratara de contratos de prestación de servicios sucesivos, cuando exigía al demandante todo lo perteneciente a quien se encontraba vinculado por contrato de trabajo." Afirmó, que a tales yerros llegó el Tribunal, por la errónea apreciación de las pruebas, tales como el interrogatorio al demandante, los contratos suscritos por las partes, la certificación expedida por el I.S.S., las ofertas de trabajo, el testimonio de María Inés Trujillo, la contestación al hecho 1° de la demanda y, el listado de turnos de especialistas de cirugía plástica.

Y por falta de apreciación, del testimonio de Martha Luz Torres Pabón. Estimó acertadas las conclusiones del Tribunal, pero alegó no entender, cómo, después de tales deducciones no condenó al pago de la indemnización moratoria, pues para él era innegable que lo que existió entre las partes fue un contrato de trabajo disfrazado como de prestación de servicios, luego era indudable la mala de fe ISS, y al arribar a la conclusión de que actuó de buena fe, incurrió en un yerro evidente de hecho.

Para finalizar, señaló que sobre el Instituto demandado pesa una presunción de mala fe, la cual no fue desvirtuada y su actuar es recurrente como lo demuestran varios fallos en donde se le condena al pago de salarios y prestaciones sociales como consecuencia de la indebida contratación de servidores, con el indebido uso de la Ley 80 de 1993.

LA OPOSICIÓN El apoderado del I.S.S. pidió desestimar el recurso, para lo cual señaló de juiciosa la decisión del Tribunal, y aclaró que la misma fue producto del estudio y análisis de la prueba, así como de la necesidad de acudir a la jurisprudencia. Aseguró que con ello no habría lugar, en este caso, a casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA El Tribunal, para absolver a la demandada de la indemnización moratoria, adujo que ella no es de aplicación automática, sino que, para su imposición, debe tenerse en cuenta la buena fe con la que actuó el demandado.

En ese orden, consideró que de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales sobre el particular, " el Instituto de los Seguros Sociales, actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios regida por la normatividad de la ley 80 de 1993, por lo que no hay lugar a la imposición del pedimento indemnizatorio solicitado en la demanda".

La censura, para desvirtuar la buena fe del demandado, acusa la providencia recurrida de contener errónea apreciación del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, de los contratos celebrados, las ofertas de trabajo, los testimonios, la contestación de la demanda y el listado de turnos de especialistas de cirugía plástica, para decir de los mismos, en síntesis, lo que debía desarrollar el demandante; que la certificación que obra a folio 3 del cuaderno anexo 1, prueba el servicio prestado por el actor, de carácter laboral; que la toma de pólizas de responsabilidad fue lo que hizo concluir al Tribunal que las funciones para las que fue contratado pertenecían al giro ordinario del objeto social de la demandada; que ésta, en la contestación al hecho 1 de la demanda, reconoció que el demandante estaba sujeto a órdenes e instrucciones impartidas por el I.S.S. estructurándose el elemento de la continuada subordinación y dependencia; que figuró en las listas de programación de turnos; y que los testimonios dan fe de que cumplió horarios, recibió órdenes, laboró sin interrupciones y no disfrutó de vacaciones.

Señaló que las anteriores conclusiones fueron acertadas, pero mostró su extrañeza porque no condenó al pago de la indemnización moratoria. En criterios de la Corte, la conducta del 1SS, al desconocerle al actor sus derechos laborales, bajo un supuesto ropaje de contratación derivada de la celebración de acuerdos de prestación de servicios, no es indicativa de buena fe de su parte, ello es así, porque en verdad lo que se desprende del análisis del conjunto de la prueba calificada, es que el demandante siempre actuó de forma subordinada, puesto que tenía que cumplir órdenes e instrucciones como los demás trabajadores de la entidad, sometido a un horario, y los servicios los prestaba con elementos que el propio Instituto le proporcionaba, todo indica que no tenía independencia y, por ello, no resulta justificable el comportamiento del ISS, para no pagar las prestaciones a la finalización del contrato.

Demostrado el error con la prueba apta de examen en casación, al evaluar las testimoniales de María Inés Trujillo de Guantiva, Ana Inés Baquero Gutiérrez y Martha Luz Torres Pabón, observa que éstos dan fe del trato de subordinado y no de contratista, que el I.S.S. dio al demandante durante todo el tiempo laborado, así como las manifestaciones del mismo, no desvirtuadas, de haber suscrito los contratos de esa manera, presionado por el demandado, indican que tales contratos tuvieron como objetivo apartarse de las obligaciones laborales con el actor, el Instituto demandado fue consciente del uso indebido que daba a los contratos de prestación de servicios, pus, se repite, no obstante la celebración de los mismos, su comportamientos contractual indicó lo contrario.

Lo anterior permite concluir que el Tribunal incurrió en la violación indirecta denunciada, por lo que el cargo prospera; por lo tanto, se casará parcialmente la sentencia impugnada. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expresadas al resolver el cargo, para tener por suficientemente informado, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no desvirtuó la ausencia de buena fe, luego se impone revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto lo absolvió de la condena al pago de la indemnización moratoria, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, para lo cual se tendrá en cuenta el valor del último salario devengado, al hacerlo, debe considerarse que cuando se presenta la mora, no procede la indexación por falta de pago de las prestaciones, razón por la cual debe revocarse en cuanto atañe al auxilio de cesantía y la prima de navidad, y conserva su vigencia respecto de las vacaciones, dado que no constituyen una prestación social, sino un descanto remunerado.

En consecuencia, el cargo prospera parcialmente. Las costas en las instancias a cargo de la parte demandada. En casación no hay lugar a ellas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., el 29 de febrero de 2008, en el proceso ordinario de RICARDO HUMBERTO BONILLA BONILLA al EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto absolvió a la demandada al pago de la indemnización moratoria.

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de fecha 16 de agosto de 2007, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del pago de la indemnización moratoria de conformidad con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, y en su lugar, se condena a la citada entidad, a pagar al demandante, además de las sumas indicadas en el fallo impugnado, la indemnización moratoria en valor de $96.248.00 diarios, desde el 1° de diciembre de 2002, teniendo en cuenta además lo dicho en esta motiva sobre las sumas correspondientes al auxilio de cesantía y la prima de navidad, cuya indexación se niega, y solo se otorga para las vacaciones.

Sin costas en el recurso de casación. En las instancias son a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria