CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 36492 CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM Vs. JORGE GUSTAVO CASTRO CANO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.36492 Acta No. 11 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPRECOM contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que a la recurrente le promovió JORGE GUSTAVO CASTRO CANO.

ANTECEDENTES JORGE GUSTAVO CASTRO CANO demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPRECOM, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le condene a reliquidar la pensión vitalicia de jubilación del demandante con base en el 75% del promedio de todo lo devengado entre el 25 de julio de 2002 y el 24 de julio de 2003; que el pago sea retroactivo al 25 de julio de 2003 junto con todos los reajustes anuales; la indexación de las sumas anteriores con base en el índice de precios al consumidor; lo extra y ultra petita y las costas procesales (folios 2 y 3).

Expuso que mediante Resolución Nº2002 del 27 de noviembre de 2001 expedida por Caprecom, le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación a partir del 25 de julio de 2003, la cual fue reajustada y reliquidada a través de Resolución Nº 2047 del 17 de septiembre de 2003; que tanto al momento del reconocimiento como con la liquidación realizada con posterioridad, Caprecom aplicó en forma equivocada el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como ingreso base de liquidación lo cotizado por el demandante entre el 1º de abril de 1994 y 24 de julio de 2003, cuando debió tomar como base de liquidación lo devengado durante los últimos doce (12) meses, es decir debió tomar lo devengado entre el 25 de julio de 2002 y 24 de julio de 2003, tal como lo consagraba el régimen especial de los trabajadores de Telecom.

Dijo que si se le aplicó el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, que se le pensionó con base en la Ley 33 de 1985 y la Ley 2661 de 1960, debió entonces aplicársele ese régimen en su totalidad y tener como ingreso base de liquidación lo devengado en el último año de servicio evitando así la violación de los principios de inescindibilidad, favorabilidad y preferencial Por último, dijo que agotó la vía gubernativa.

La accionada al contestar la demanda (folios 48 a 55), se opuso a las pretensiones solicitadas, advirtió que realizó la liquidación pensional con sujeción al artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993; en cuanto a los hechos aceptó las resoluciones proferidas y la reclamación administrativa, negó los restantes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación y carencia total de causa petendi.

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 3 de julio de 2007, absolvió a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom- de las pretensiones formuladas y condenó en costas a la demandada (folios 343 a 354). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia de 29 de febrero de 2008 (folios 392 a 398), revocó la sentencia del a quo en los siguientes términos: “ PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar condenar a la demandada a reliquidar la pensión del actor con base en el 75% de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: costas en esta instancia a cargo de la parte demandada, las de primer grado se revocan y se imponen a cargo de la parte demandada.” Para lo que interesa al recurso el sentenciador de alzada sostuvo: “El debate del mencionado recurso de apelación está en determinar si el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la pensión reconocida al demandante por parte de CAPRECOM es el correcto, y si se dio aplicación al régimen de transición de que es beneficiario el demandante.

“Esta Sala, comparte la tesis sostenida por la H. Corte Constitucional que sostiene que la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 ha de hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, de forma tal que la aplicación del inciso tercero en mención solo es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encintraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para calcular el IBL.

“De igual manera se ha expresado la forma en que debe entenderse o interpretarse los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de que esta norma se puede expresar como una regla general que corresponde al inciso 2°, una condición a la regla general que pertenece a la parte final de ese inciso y una excepción a la regla que evidentemente es el inciso tercero de la norma en cuestión. “Siguiendo entonces los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, encontramos que la regla consiste en que si al 1 de abril de 1995 se tienen la edad y el tiempo cotizado exigidos por la norma entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que establezca el régimen al cual se halle inscrito ese sujeto; la condición adicional a la regla es la que nos enseña que si existieren otros requisitos distintos de los anteriores éstos serán regulados por la ley 100; finalmente la excepción se refiere a que si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión se les calculará la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE.

“Se repite entonces, que la interpretación de tales normas deberá hacerse de conformidad con los principios que inspiraron el régimen de transición, siendo estos la protección de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad, “Así las cosas tenemos que los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 de interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3° forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2°, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3° es inocuo; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. “Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL.” El Tribunal citó jurisprudencia de la Corte Constitucional para señalar que como el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición, le son aplicables las normas de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 2166 de 1960, y por ello revocó la decisión del a quo y, en su lugar, condenó a CAPRECOM a liquidar la pensión del accionante de conformidad con estas normas, es decir con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, según la relación de tiempo de servicios expedida por TELECOM.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “…CASE TOTALMENTE la sentencia IMPUGNADA para que en su lugar y en sede de instancia, si así procede, se sirva CONFIRMAR la sentencia proferida por el juez de primera instancia, absolviendo a la Caja de Previsión Social de comunicaciones - CAPRECOM de todas las pretensiones de la demanda proveyendo sobre costas como corresponda.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos de los cuales, por razones de método, la Corte estudiará inicialmente el primero de ellos.

PRIMER CARGO Dice: “Se acusa la sentencia del tribunal de violar por la vía directa en la modalidad de por interpretación errónea los preceptos legales sustantivos contenidos en el artículo 36 (incisos 2°y 3°) de la ley 100 de 1993; que condujo a la aplicación indebida del artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 9 a 11 y 14 del Decreto 2661 de 1960, en relación con los artículos 11, 13, 14,21,35 y 142 de la ley 100 de 1993,467,468,469 del C.S.T; 4 de la ley 169 de 1896: 48 Y 53 de la C.N, artículo 27 del Decreto ley 3135 de 1968, artículo 25 de la ley 33 de 1985, 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 4, 19 del C.S.T.” En la demostración indicó que discrepa de la sentencia del Tribunal, porque se fundamentó en jurisprudencia de la Corte Constitucional y aplicó la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960 en todos los puntos relacionados con el beneficio de transición que señala el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió hacerlo únicamente en lo referente a la edad, tiempo de servicios y porcentaje de la cuantía y no en lo que concierne al ingreso base de liquidación. Así mismo se apoyó en sentencias de la Corte Suprema radicados 30824 del 20 de mayo de 2008, 31709 del 12 de diciembre de 2007, 30132 del 1 de marzo de 2007, 19459 del 23 de abril de 2003, 27925 del 31 de mayo de 2007 entre otras, para señalar que el ad quem consideró inocua la excepción contemplada en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100, y que la misma sólo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Ahora en cuanto a la legislación que se aplicó al sector de las comunicaciones, indicó que las Leyes 28 de 1943, Ley 22 de 1945, y los el Decretos 1237 de 1946, y 2661 de 1960 son normas que tanto la jurisdicción ordinaria como la contencioso administrativa han señalado que no están vigentes (Corte Suprema radicado 10446 del 24 de abril de 1998- Consejo de Estado radicación 960 del 20 de mayo de 1998).

LA RÉPLICA Dijo que la censura pretende inducir en error de interpretación al Tribunal, al desconocer que la pensión de jubilación reclamada es una convencional, con un régimen especial que le era más favorable al trabajador por lo que debía aplicarse éste en su totalidad. Así mismo, apreció que el ad quem no tuvo en cuenta que en las resoluciones se reconoció una pensión de carácter convencional y no una legal como se pretende hacer ver en el cargo, para así justificar la violación de la ley sustancial por la vía directa.

SE CONSIDERA El Tribunal, para revocar el fallo dispuesto por el A quo, luego de establecer que “El debate del mencionado recurso de apelación está en determinar si el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la pensión reconocida al demandante por parte de CAPRECOM es el correcto, y si se dio aplicación al régimen de transición de que es beneficiario el demandante.” y de copiar apartes de las tutelas T-158 de 2006 y T-631 de 2002 de la Corte Constitucional, “Esta Sala, comparte la tesis sostenida por la H. Corte Constitucional que sostiene que la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 ha de hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, de forma tal que la aplicación del inciso tercero en mención solo es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para calcular el IBL.” (folio 394) y concluyó que “… el asunto objeto de este proceso es esencialmente similar al resuelto por la H. Corte Constitucional en atención a que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición, a quien le son aplicables las normas de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960; por ello se deberá revocar la decisión del a quo y en su lugar se condenará a CAPRECOM a liquidar la pensión del accionante de conformidad con estas normas, es decir con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, según la relación de tiempo de servicios expedida por TELECOM.” Del texto anterior claramente se observa que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión que los actores son beneficiarios del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la normativa aplicable para efectos pensionales el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, más no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, esto es la pensión convencional, dado que éste se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

Para reforzar aún más la anterior consideración se impone recordar lo expuesto en la decisión adoptada por la Corte el 21 de abril de 2009, radicación 31151, en la que tuvo oportunidad de pronunciarse en torno a iguales planteamientos a los expuestos hoy por el recurrente en un proceso adelantado, precisamente, en contra de Caprecom: “ Previamente se ha de precisar que las pensiones de que aquí se trata son de naturaleza convencional, pero concedidas a trabajadores que estuvieren cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para su cálculo la convención colectiva de trabajo remite a lo establecido para las pensiones del régimen de transición del citado artículo 36, sobre lo cual no hay desacuerdo entre los contendientes.

“No se equivoca el Tribunal en la interpretación que hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad. “En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

“ Así lo ha entendido esta Sala de la Corte, que en sentencia de 23 de abril de 2003, rad. N° 19459, entre otras, ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia: ““En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

Estima la Sala que, Mutatis mutandi, lo explicado en la anterior providencia se aviene al asunto tratado. Por las razones anteriores, el cargo prospera y el  fallo del Tribunal será casado en su integridad. En instancia son suficientes los argumentos expuestos con ocasión del recurso extraordinario para confirmar la sentencia del Juzgador A quo y absolver a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPECOM- de todos los cargos.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. Las de las instancias a cargo de la parte demandante. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por JORGE GUSTAVO CASTRO CANO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPRECOM.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 14