SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36487 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36487 Acta N° 31 Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. – PROTECCIÓN, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que LUCILA FRANCO DE ALVARÁN, en su condición de madre del causante JOSÉ ARLEY ALVARÁN FRANCO, le adelanta a la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCIÓN S.A. - PROTECCIÓN, a fin de que se le condenara a reconocer y pagar a su favor la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su hijo JOSÉ ARLEY ALVARÁN FRANCO, desde el 16 de septiembre de 2005, junto con las mesadas causadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas.

En sustento de sus pretensiones aseveró que su hijo José Arley Alvarán Franco, murió el 16 de septiembre de 2005, con quien compartía el mismo techo; que éste hasta el día de su deceso, le suministró una ayuda económica para cubrir sus necesidades básicas y llevar una vida digna, además que la tenía vinculada a la EPS de Saludcoop y posteriormente a la “S.O.S.” como beneficiaria; que el causante estaba afiliado como trabajador dependiente al fondo de pensiones demandado, habiendo cotizado las semanas suficientes para dejar causado el derecho a una pensión de sobrevivientes; que conjuntamente con su esposo José Conrado Alvarán García, el día 23 de diciembre de 2005 reclamaron a la accionada la pensión en calidad de padres, por ser dependientes económicamente del occiso, la cual les fue negada el 28 de julio de 2006, bajo el argumento de que no cumplían los requisitos establecidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en especial el concerniente a la dependencia económica total y absoluta respecto del extinto afiliado; que la Corte Constitucional declaró inconstitucional la expresión “total y absoluta” y le fijó el verdadero alcance al citado ordenamiento legal; que así mismo, el Consejo de Estado al estudiar el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, adoctrinó que para acceder los causahabientes al derecho pensional en comento, no se requiere que el dependiente carezca absolutamente de recursos, esto es, que esté en una situación de indigencia o de pobreza absoluta, pues no siempre un ingreso del progenitor se constituye en un medio de subsistencia de una vida digna y justa; que enviudó el 11 de octubre de 2006, que carece de recursos económicos para solventarse, que tiene 61 años de edad, y que ahora no cuenta con una EPS; y que al encontrarse afectada con la decisión de la demandada, se vio obligada a instaurar la presente acción. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad convocada al proceso al responder el libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por cuanto la demandante no cumple con el requisito de “total y absoluta dependencia económica del causante” y por tanto no tiene la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada. De los hechos, admitió que el fallecido era afiliado como trabajador dependiente y en tal condición cotizó para el riesgo de pensión, que la actora en su calidad de madre del causante reclamó la pensión de sobrevivientes, y que enviudó el 11 de octubre de 2006, y de los demás dijo que uno no era un supuesto fáctico sino una trascripción de normas o jurisprudencia, que otros no le constaban y que los demás no eran ciertos.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Como razones de defensa argumentó, que una vez recibida la solicitud de pensión de la demandante, la entidad adelantó la investigación pertinente y de ella concluyó que no existía dependencia económica total y absoluta en relación con su hijo fallecido, en la medida que recibía ayuda de los demás miembros del hogar, y que en estas circunstancias no se satisfacía el requisito contenido en el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el cual trae como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los padres del causante, siempre y cuando dependan económicamente de éste en forma plena y absoluta; que en este caso lo que procede es la devolución de saldos a que alude el artículo 78 de la citada Ley 100.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia culminó con sentencia del 29 de febrero de 2008, proferida por el Juez Primero Laboral del Circuito de Pereira, en la que declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción, así mismo condenó a la sociedad demandada, a reconocer y pagar al demandante, la pensión de sobrevivientes en su condición de madre del causante José Arley Alvaran Franco, a partir del 16 de septiembre de 2005, más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación de la parte demandada, mediante sentencia del 8 de mayo de 2008, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad quem comenzó por señalar que en el asunto a juzgar, el fallecido cotizante dejó causada la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios, toda vez que “aportó más de las 50 semanas requeridas en los tres años anteriores a su deceso, además de cumplir con el requisito de fidelidad, establecidos ambos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación adosada por la Ley 797 de 2003, aplicable al Régimen de Ahorro Individual por la remisión que a ellos hace el artículo 73 de aquella creación legislativa”, al igual que no existen beneficiarios con mejor derecho que el de la progenitora demandante, pues el occiso no tenía cónyuge o compañera permanente ni hijos, y a la fecha del deceso vivía con su señora madre.

Expresó que en estas condiciones, el debate se contrae al requisito de la dependencia económica de la actora respecto de su hijo fallecido, y luego de reproducir el texto normativo que gobierna el caso, y de referirse a la inexequibilidad de la expresión del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que había modificado el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, según sentencia C - 111 del 22 de febrero de 2006 proferida por la Corte Constitucional que trascribió en algunos de sus apartes, manifestó: “… que el término de dependencia económica, debe entenderse como la existencia de una ayuda indispensable que brinda una persona a otra, encaminada a la satisfacción de las necesidades básicas, la cual no es absoluta pero que, de sustraerse la misma, resultaría inviable la solución de las necesidades del dependiente.

Es que entender la dependencia como total y absoluta, sería como exigir del beneficiario un estado de pobreza extremo, conclusión que deviene abiertamente desproporcionada frente a los fines mismos del Estado Social de Derecho vigente actualmente, por lo que resulta necesario atemperar la interpretación de este presupuesto, fijándole un alcance acorde con los fines del mismo sistema pensional.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, ha tratado de cumplir con dicho cometido, otorgando a la dependencia económica una definición que, en concepto de la Corporación, resulta atinada y acorde a los principios de la seguridad social y los contenidos en la Carta Política. (….) La misma Alta Corporación, ha dejado sentado que en ningún evento puede entenderse que la dependencia implica una falta total de recursos por parte del dependiente, sino que de existir los mismos, no sean suficientes para satisfacer las necesidades mínimas.

(…) En síntesis de lo que hasta aquí se ha dicho, debe decirse que el concepto de dependencia económica debe entenderse dentro del marco de principios legales y constitucionales como el de la solidaridad y el mínimo vital, lo que de tajo impide darle un sentido totalitario o absoluto, debiendo entenderse como la existencia de una ayuda necesaria para la satisfacción de las mínimas necesidades de una persona, y sin la cual, sería inevitable el quebrantamiento de sus garantías fundamentales”.

A reglón seguido, la Colegiatura se adentró en el estudio de la situación particular de la demandante, conforme al material probatorio recaudado, para así concluir que en el proceso se había acreditado el cumplimiento de la exigencia legal relativa a la, siendo por ende ésta beneficiaria de la pensión de sobrevivientes implorada. Sobre este puntual aspecto, textualmente dijo: “(…..) la señora Lucila Franco de Alvaran, en la actualidad, percibe, como ella misma lo aceptó en el interrogatorio de parte -fIs. 70 y ss- una ayuda de su hija Marleny, refiriendo que la misma es esporádica y sólo son $50.000, mientras que su hijo José Arley velaba por su manutención, encontrándose actualmente en una situación muy.

Avista la Colegiatura que ese pequeño aporte, que resulta además esporádico, no puede tomarse como una fuente de ingresos suficiente para la satisfacción de los requerimientos mínimos de la actora, como parece entenderlo la apelante, pues no podemos apartarnos de la realidad social que se vive actualmente, de los incrementos en los precios de los productos básicos, de la obligación de pagar impuestos, de los gastos de transporte, de los gastos en salud, por lo que aceptar la tesis de la censora, sería someter a la demandante a subsistir en condiciones de indigencia, afectándose su dignidad humana.

No hay duda que en vida del señor José Arley, éste se encargaba de velar por el bienestar en salud de su señora madre, por proveerle lo necesario en cuanto alimentación, por pagar los impuestos y en general, darle una vida en las condiciones más dignas posibles, tal como se extracta con claridad absoluta de los testimonios de las señoras Martha Lucia Rendón Gómez -fIs. 72 y ss- y Margarita Cardona de Orozco -fIs. 82 y ss- y de lo dicho por el señor Leonardo José Marín Ríos -fls. 83 y ss-, de las cuales puede extractarse también, que con el deceso de su hijo, las condiciones de vida de la demandante quedaron ampliamente desmejoradas, viéndose en calzas prietas para lograr satisfacer sus necesidades, lo que demuestra que el aporte que le generaba el fallecido era indispensable y determinante en la cobertura del mínimo vital.

Es que aceptar la postura de la parte apelante, sería darle primacía a intereses económicos de las entidades administradoras de la seguridad social, sobre las garantías de carácter fundamental de los nacionales, situación que contrariaría la teleología, no sólo del sistema de seguridad social, sino del mismo orden constitucional. Por lo anterior, encuentra la Colegiatura que el análisis que hizo la Juez a-quo de las pruebas allegadas al plenario, resulta lógico y por demás acertado, a la luz de los principios de la sana critica y las máximas de la experiencia y en aplicación del principio del libre convencimiento que impera en materia laboral.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, se satisface a plenitud el presupuesto de la dependencia económica, siendo la demandante, por ende, beneficiaria de la pensión de sobrevivientes respectiva, tal como lo dispuso la Juez de primer grado”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La accionada persigue de conformidad con lo expresado en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia acusada y que la Corte en sede de instancia revoque el fallo condenatorio de primer grado, para finalmente absolverla de todo lo pretendido contra ella.

Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y otras disposiciones ulteriores, y formuló un cargo que no fue replicado. VI. ÚNICO CARGO La censura acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el “literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los literales c) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Además, dejó de aplicar los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 29 y 230 de la Constitución Política y aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”. Indicó que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, al momento de la muerte de José Arley Alvarán, también vivía bajo el mismo techo con su esposo José Conrado Alvarán García y con su hija Marleny Alvarán. 2- No dar por demostrado, estándolo, que el esposo de la hoy demandante, al momento de la muerte de su hijo José Arley Alvarán, poseía bienes patrimoniales e ingresos que destinaba al sostenimiento del hogar. 3- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Marleny Alvarán, hija de la demandante Lucila Franco, en el tiempo del óbito de su hermano José Arley, aportaba mensualmente un dinero destinado a cubrir los gastos de su hogar, incluidos, por supuesto, los de su madre. 4- Dar por demostrado, sin ser ello factible, que como la condición económica de la señora Franco al momento en que absolvió el interrogatorio de parte era, por esa razón merecía recibir la pensión solicitada. 5- Dar por cierto, sin serlo en la realidad, que la señora Lucila Franco de Alvarán dependía económicamente de su hijo José Arley Alvarán, a la fecha de la defunción de éste”.

Adujo que los yerros fácticos que anteceden, tuvieron origen en la apreciación equivocada o la falta de valoración de las siguientes pruebas: “Pruebas mal apreciadas: a) Interrogatorio de parte rendido por Lucila Franco de Alvarán (fs. 70 y 71, c.1). b) Testimonios de Martha Lucía Rendón Gómez (fs. 72 y 73, c. 1), Margarita Cardona de Orozco (fs.82 y 83, c. 1) y Leonardo José Marín Ríos (fs.83 y 84, c.1).

Pruebas dejadas de apreciar: a) Documento denominado (fs. 48 a 52, c. 1). b) Documentos denominados (fs. 53 a 56 y 57 y 58, c. 1). c) Documento llamado (fs. 60 a 62, c. 1).” En la demostración del cargo, el recurrente comienza por efectuar una reflexión jurídica como marco conceptual del entendimiento de las normas que otorgan el derecho a la pensión de sobrevivientes a los padres del afiliado fallecido, advirtiendo que con ello no pretende cambiar el sendero de violación escogido, y a reglón seguido propone la siguiente argumentación de orden fáctico: “(….) Al examinar el asunto sub judice a la luz de las anteriores reflexiones, surge patente la independencia pecuniaria de la señora Franco de Alvarán en relación con su hijo José Arley Alvarán, a la fecha de su defunción, como se procede a demostrar acto seguido.

Así, de la lectura del documento llamado (fs. 48 a 52, c. 1), debidamente firmado por la señora Franco en señal de conformidad con su contenido (pues la información que en él reposa provino de ella) y que fue pasado por alto por el Tribunal, resulta evidente, como lo confiesa la dicha señora Franco, que a la fecha en la que feneció José Arley Alvarán, el grupo familiar estaba conformado no sólo por éste sino también por José Conrado Alvarán, su cónyuge, y por John Jairo, Marleny y Patricia Alvarán Franco, sus hijos (f. 49, c. 1), y que la citada Marleny contribuía con $200.000 o $300.000 para cubrir los gasto del hogar (f.51, c.1, en el cual se hace mención de ambas partidas).

Por añadidura, según se desprende de lo que confesó el señor José Conrado Alvarán (esposo de la hoy demandante) en el documento llamado (fs. 57 y 58, c.1), el que firmó en señal de aquiescencia con lo en él incluido y que fue soslayado por el juzgador ad quem, en la fecha de la muerte de su hijo, el dicho José Conrado era propietario de dos casas, una de las cuales estaba arrendada en $200.000, lo que no sólo constituía un acervo patrimonial digno de ser tenido en cuenta sino que, además, era prueba de la existencia de una renta que, por supuesto, solventaba la manutención de su familia. 4-.

Es patente, entonces, que los planteamientos previos dejan en claro que si bien es cierto que el señor José Arley Alvarán aportaba algunos dineros para contribuir al mayor bienestar de su hogar, de ninguna manera esto significaba que su colaboración pudiese considerarse de tanta importancia como para poder calificar a la señora Franco como su subordinada económica, en la medida en que aparte de él otros miembros del grupo familiar proveían los recursos necesarios para su sustento y, por consiguiente, el apoyo de José Arley mejoraría la situación financiera pero no constituía razón suficiente para considerar que con su desaparición la señora Franco quedara desamparada, como se pretendió hacer ver a lo largo del proceso, al omitir, sin justificación alguna, la existencia de los bienes inmuebles propiedad del cónyuge Alvarán García y que él mismo confesó poseer (f.58, c. 1) y la solvencia de Marleny Alvarán quien además de sus ingresos laborales, contaba con la mesada que le entregaba el padre de sus hijos para su mantenimiento (documento a fs. 60 a 62, c.1, en especial f.60, dejado de lado por el Tribunal). 5- De otra parte, no puede dejar de hacerse un comentario adicional referente a la equivocada tesis del sentenciador de segundo grado, y que éste empleó como pilar de su fallo, cuando textualmente dijo:.

(f. 13, c. del Tribunal, resaltado fuera de texto). Frente a ello, se hace imprescindible recordar que la H. Sala en su jurisprudencia ha pregonado que la evaluación de la dependencia económica de los padres con respecto a sus hijos difuntos debe hacerse sobre la base de las pruebas incorporadas al proceso que permitan verificar tal circunstancia en el momento del óbito y no en épocas distintas (y menos aun futuras).

Y no podría ser otro el entendimiento, pues practicar el análisis en forma diferente a la enseñada por la H. Sala (esto es, verificar la subordinación fmanciera del reclamante en concomitancia con la muerte del hijo) podría derivar en actos inequitativos e, incluso, en una violación del derecho de defensa de las administradoras de pensiones al verse obligadas a reconocer una pensión de sobrevivientes cuando, con posterioridad al fallecimiento del causante, por actos propios de los potenciales beneficiarios o por simple fruto del azar, en el futuro éstos viesen reducidas sus posibilidades de llevar una existencia digna como consecuencia de algo absolutamente ajeno a dicho causante.

Y como la mencionada pensión de sobrevivientes, por ficción legal, sirve como sustituto o remplazo de los aportes monetarios que en vida hacía el de cujus para la satisfacción de las necesidades básicas de sus progenitores, es de lógica elemental deducir que la exigencia legal del sometimiento económico sólo tiene cabida en el mismo instante de la defunción, y en absoluta conformidad con las pruebas aportadas al juicio, único momento en el que podría examinarse si el apoyo pecuniario era determinante para la congrua subsistencia de los padres, independientemente de cualquier suceso o eventualidad ulterior.

Queda así en evidencia el grave yerro del Tribunal al considerar que como la situación económica de la demandante era angustiosa a la fecha en la que absolvió el interrogatorio dentro del juicio por ello era merecedora a percibir la prestación impetrada, olvidando que no era a esa calenda sino a la del fenecimiento de José Arley Alvarán que debía estudiar su condición pecuniaria, la cual, como ya se puso de manifiesto y está debidamente demostrada en el proceso, no permitía suponer la dependencia exigida en la ley para hacerla acreedora al derecho a una pensión de sobrevivientes y más aun si se tiene en cuenta que como lo cita el Tribunal en su fallo, copiando un aparte de una providencia de la H. Sala, (f,12, c. del Tribunal). 6- Todos las anteriores reflexiones dejan irrefragablemente comprobada la existencia de los yerros fácticos endilgados por el cargo al juzgador ad quem en su providencia pues es claro que la demandante Franco, al momento de la muerte de José Arley Alvarán, vivía bajo el mismo techo con su esposo José Conrado Alvarán García y con su hija Marleny Alvarán y que, a esa misma fecha, el primero poseía bienes patrimoniales e ingresos que destinaba al sostenimiento del hogar y la segunda también aportaba mensualmente un dinero destinado a cubrir tales gastos, lo que permite aseverar, sin duda alguna, que el pretendido sometimiento económico de la señora Franco frente a su hijo difunto no existía al tiempo de su fallecimiento ni que su ayuda fuese imprescindible para que pudiese conservar una vida, como se citó en el fallo atacado (f. 12, c. del Tribunal).

Por demás, el que por circunstancias sobrevinientes y, desde luego, posteriores a la muerte de José Arley, la señora Franco estuviese aquejada de problemas económicos, ello de ninguna manera podía servir al fallador de segunda instancia para justificar la condena impartida contra Protección, pues la verificación de la susodicha dependencia económica debía realizarse en concomitancia con la defunción y no en época ulterior. 7- Y probada así la existencia evidente de los errores de hecho denunciados en este cargo y con la contundencia necesaria para casar la sentencia del Tribunal, se abre la posibilidad de examinar otras pruebas, en atención a la reiterada jurisprudencia de la H. Sala a ese respecto.

Del examen de los testimonios rendidos por Martha Lucía Rendón Gómez (fs. 72 y 73, c. 1), Margarita Cardona de Orozco (fs. 82 y 83, e. 1) y Leonardo José Marín Ríos (fs.83 y 84, c. 1) puede concluirse que son uniformes en asegurar que José Arley Alvarán contribuía al sostenimiento de sus padres pero, por desconocimiento o por una consciente omisión, nada mencionan con respecto a los inmuebles de propiedad de los esposos Alvarán Franco y sí, en forma deliberada, disminuyen hasta su más mínima expresión los aportes que realizaba Marleny Alvarán y que la misma demandante Franco, en abierta contradicción con los testigos, reconoció expresamente que recibía de ésta en el momento en que falleció su hijo José Arley (f. 51, c.1).

Con esto queda comprobado que las afirmaciones de dichos testigos no son suficientes para fundar en ellos una sentencia condenando a Protección a sufragar la prestación deprecada, puesto que la información suministrada es muy parcial y no permite refrendar en forma completa y libre de consideraciones subjetivas la verdadera realidad económica de la señora Lucila Franco a la fecha de la defunción de su hijo dado que, de manera evidente, soslayan algunos aspectos cabalmente demostrados en el juicio o convierten en una cifra despreciable la contribución de Marleny Alvarán, aspectos éstos que, en ambos casos, fueron probados mediante confesión de la demandante y en sentido contrario a lo expresado por los testigos. 8- Todos los anteriores argumentos dejan palmaria la aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que hizo el Tribunal al haber condenado a la empresa a pagar la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Franco de Alvarán, pues es incontrovertible que al momento de la muerte de su hijo ella contaba con los recursos necesarios para su subsistencia, sin el apoyo del de cujus, en la medida en que, como ya se comprobó con antelación, fue acreditada en el juicio la existencia de unos medios pecuniarios que descartaban su subordinación económica a José Arley Alvarán, exigencia indispensable para poderse beneficiar con la prestación solicitada. 9- Quedan así demostrados todos los errores fácticos que atribuyó el cargo al Tribunal en su sentencia y el consecuente quebranto de los preceptos incluidos en la proposición jurídica de este ataque, y en las modalidades allí mismo indicadas, lo que me lleva a solicitarle respetuosamente a la H. Sala que se sirva proveer conforme a lo impetrado en el alcance de la impugnación”.

VII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

El cargo somete a consideración de la Corte el tema relativo a la dependencia económica de los padres frente a los hijos, como requisito para tener por beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los ascendientes del causante, para lo cual el recurrente denuncia la comisión de cinco (5) errores de hecho que apuntan en esencia a acreditar, que en el caso en particular la demandante no dependía económicamente de su hijo fallecido, habida cuenta que para el momento de su muerte, ésta vivía no solo con el occiso sino con su esposo José Conrado Alvarán García y su hija Marleny Alvarán, donde el primero de los mencionados contaba con bienes patrimoniales e ingresos que destinaba al sostenimiento del hogar, y la segunda también aportaba mensualmente un dinero destino a cubrir la manutención de su madre, circunstancias que asegura no le permiten a la reclamante obtener el derecho pensional perseguido; ataque que se estructura sobre la mala apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

En la sustentación de la acusación, el censor en el terreno puramente fáctico, comienza por poner de presente la omisión probatoria del Juez de apelaciones, en cuanto no apreció los documentos que hacen parte de la investigación interna que adelantó la sociedad demandada, a fin de resolver la solicitud de la pensión de sobrevivientes que elevó la actora, y que en su sentir contienen tanto de la interesada como de su esposo, que corresponden a: (I) “FORMULARIO PARA VISITA FAMILIAR” que se diligenció el 28 de junio de 2006;

(II) “INVESTIGACION CAUSAL DEL FALLECIMIENTO – PENSION OBLIGATORIA”, que contiene unas declaraciones recibidas el 23 de diciembre de 2005 y 12 de enero de 2006; y (III) “REPORTE VISITA DOMICILIARIA” suscrita por la Jefe de Gestión Humana de la firma ADECCO COLOMBIA S.A. de la ciudad de Pereira y que fue remitida a la AFP demandada con la comunicación que data del 29 de junio de 2006; obrantes en su orden a folios 48 a 52, 53 a 58 y 60 a 62 del cuaderno del Juzgado.

Al respecto, cabe anotar, que si bien es cierto, el ad quem no apreció los anteriores documentos, también lo es, que tal omisión probatoria no tiene la fuerza necesaria o identidad suficiente para lograr quebrar la sentencia recurrida, por lo siguiente: En primer lugar, la confesión que es dable estudiar en sede de casación es la judicial y no aquella que se hubiere dado de manera extrajudicial como en este caso se está planteando, que se desprende de una actuación o investigación administrativa adelantada al interior de la entidad accionada, con base en la información privada obtenida por el fondo de pensiones accionado y la declaración recibida por fuera del proceso tanto a la hoy reclamante, como a algunos terceros entre ellos el esposo de la interesada quien no es parte en esta litis.

De ahí que, mientras no se demuestre el error de hecho con una prueba calificada dentro del recurso extraordinario, la Corte no queda habilitada para analizar los medios probatorios reseñados como lo sería la confesión prejudicial y las declaraciones de terceros que se afirma están plasmadas en la aludida documental. Y en segundo término, la Sala observa que las conclusiones del reporte de visita domiciliaria al hogar de la accionante, aparecen rendidas por un empleado pero de la firma ADECCO COLOMBIA S.A. - GESTIÓN HUMANA, y por tanto corresponde a un documento que proviene de un tercero, que en casación laboral recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial, y en consecuencia no resulta apto dentro del recurso de casación, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que señala solo tres pruebas calificadas dentro del recurso extraordinario, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, quedando en tales condiciones impedida la Sala para asumir el estudio del ataque en relación a dicho medio de convicción. Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación recientemente en sentencia del 17 de marzo de 2009 radicado 31484, puntualizó: “(.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea”.

Pasando a las pruebas que se acusan como mal apreciadas, se tiene que el Tribunal estimó correctamente el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, visible a folios 70 y 71 del cuaderno del Juzgado, dado que lo que extrajo del mismo en el sentido de que la demandante lo único que admitió fue que la ayuda de su hija Marleny ascendía a una suma esporádica equivalente a “$50.000,oo”, y que se reafirmó en que era su hijo fallecido el que “veleba por su manutención, encontrándose actualmente en una situación muy ”, es exactamente lo que ésta manifestó. En lo que tiene que ver con la alegación del censor, de que la aseveración de la demandante sobre la ayuda de su hija Marleny por un valor económico de apenas $50.000,oo y su situación, es ulterior a la muerte de su hijo; no es de recibo si se tiene en cuenta que mirando un su contexto la decisión censurada, el fallador de alzada al valorar en conjunto el interrogatorio de la accionante con las demás probanzas en especial con la testimonial, concluyó conforme a la libre apreciación de la prueba que consagra el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que en verdad la progenitora del afiliado dependía económicamente de éste, quien le suministraba la ayuda indispensable para su sostenimiento o subsistencia, quedando con su deceso notablemente desmejoradas las condiciones de la promotora del proceso.

Por último, en virtud a que el censor no logró con prueba calificada, demostrar previamente alguno de los cinco (5) errores de hecho enrostrados, no es factible que la Corte evalúe los cuestionamientos que realizó en la sustentación del cargo a la prueba testimonial, con la cual el Tribunal determinó la citada dependencia económica, habida cuenta que este elemento probatorio como atrás se dijo no es apto dentro del recurso extraordinario para estructurar un yerro fáctico, de conformidad con la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En consecuencia, el Tribunal no pudo incurrir en los errores fácticos que le atribuye la censura, cuando concluyó que en este caso específico, la ayuda económica del hijo fallecido cumplía con las previsiones legales, y que conforme a su libre convicción, coligió que la causahabiente que se presentó a reclamar, realmente dependía del causante para la data en que ocurrió su muerte.

Finalmente, es de anotar, que al no haber sido objeto de cuestionamiento en sede de casación, lo referente a los términos en que se reconoció el derecho pensional implorado a favor de la madre del fallecido, estos aspectos se mantendrán incólumes. Colofón a todo lo expresado, el cargo no prospera. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, el 8 de mayo de 2008, en el proceso adelantado por LUCILA FRANCO DE ALVARÁN, en su condición de madre del causante JOSÉ ARLEY ALVARÁN FRANCO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÁ PROTECCIÓN S.A. – PROTECCIÓN. Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2