CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 36483 ó CÉSAR AUGUSTO PEREIRA MUÑÓZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 CASACIÓN 36483 ó CÉSAR AUGUSTO PEREIRA MUÑÓZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36483 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 271 Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el representante de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de 25 de febrero de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería confirmó la emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio absolvió a CÉSAR AUGUSTO PEREIRA MUNÓZ del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “ El día 9 de octubre de 2008, salió de Montería rumbo al corregimiento de Juan José, municipio de Puerto Libertador, el bus de servicio público, de placas TKC-495, número interno 227, el cual regresaría al día siguiente cubriendo la misma ruta. Dicho bus era conducido por el señor ENRIQUE MANUEL ACOSTA MORALES, de ayudante fungía el señor HERVI HERA DOVAL SUÁREZ, personas vinculadas laboralmente con la empresa SOTRACOR S.A. Como ‘segunda’, esto es, ayudante del ayudante, ese día se le dio la oportunidad al señor CÉSAR AUGUSTO PEREIRA MUÑOZ, dado que éste no tenía trabajo, era ‘revoleador’ en la terminal de transporte, siendo una oportunidad para que se ganara entre quince o veinte mil pesos según se hiciera flete o pasajeros en el viaje.

El señor PEREIRA MUÑÓZ, por su parte, colaboraría con el ayudante del bus a subir los bultos de yuca y demás productos de la región que normalmente transporta un vehículo que cubre este tipo de rutas. “Ocurre que la Policía obtuvo información de una fuente humana acerca de que en dicho bus se transportarían varios kilos de coca. Es así como el diez de octubre, al día siguiente, se montó un retén a la altura del CAI de la Policía, a la salida de Montería, en la carretera que conduce a Planeta Rica.

En dicho retén se intercepta el bus procedente de Juan José, la Policía lo lleva con sus pasajeros hasta la terminal de transporte y luego a las instalaciones de la SIJIN con el conductor, el ayudante y el señor PEREIRA MUNÓZ. Revisado el automotor se encontró una caleta en la farola izquierda trasera que contenía cuatro paquetes con 6.356,6 gramos de base de coca.

“Los tres retenidos en sus interrogatorios, asistidos por un abogado que resultó ser el hijo del propietario del bus, al unísono afirmaron que dos personas que se movilizaban en una moto los amenazaron de muerte si no traían una droga que ya estaba encaletada en el bus. “Sin embrago, recluidos en el patio N° 3 de la Cárcel Nacional ‘Las Mercedes’ el conductor del bus y su ayudante, le ofrecieron dinero a CÉSAR AUGUSTO PEREIRA para que aceptara los cargos, como éste no aceptó la propuesta lo amenazaron, al punto que debió ser trasladado a otro patio.

Aspecto que fue corroborado por testimonios de otros internos y certificación del Director de la Cárcel. “Los señores ENRIQUE MANUEL ACOSTA MORALES y HERVI HERA DOVAL SUÁREZ, conductor y ayudante del bus, preacordaron con la fiscalía, aceptando los cargos imputados”. El 11 de octubre de 2008 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Valencia-Córdoba se realizó audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de Enrique Manuel Acosta Morales, Hervi Hera Doval Suárez y CÉSAR AUGUSTO PEREIRA MUÑÓZ. La Fiscalía General de la Nación les imputó la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, al tiempo que solicitó les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, a lo cual el juez accedió. Posteriormente, los dos primeros procesados aceptaron los cargos, en tanto que el diligenciamiento continuó en contra de PEREIRA MUÑÓZ, respecto de quien el ente investigador el 7 de noviembre de 2008 presentó escrito de acusación por el referido ilícito, de conformidad con los artículos 376, inciso 1° y 384 numeral 3° del Código Penal, cumpliéndose en el Juzgado Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Montería la audiencia de formulación de acusación..

En el citado despacho judicial también se evacuaron las audiencias prepataroria y de juicio oral, es ésta última se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio, y finalmente, a través de sentencia de 20 de enero de 2011 CÉSAR AUGUSTO PEREIRA MUÑÓZ fue exonerado de toda responsabilidad penal. En virtud del recurso de apelación formulado por el fiscal, el Tribunal Superior de Montería, mediante sentencia de 25 de febrero de 2011 confirmó la absolución, razón por la cual insiste aquél a través de la impugnación extraordinaria con la correspondiente demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula una cesura por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas. Pregona un error de hecho por “falso juicio de raciocinio” en la apreciación de los testimonios de Enrique Manuel Acosta y Hervi Hera Doval, por desconocer los postulados de la sana crítica, lo que en su parecer conllevó la falta de aplicación de los artículos 376 y 384 numeral 3° del Código Penal.

Tras poner de presente que los mencionados testigos en desarrollo de la audiencia de juicio oral manifestaron que PEREIRA MUÑÓZ sabía de la existencia de la droga ilícita en el bus, ya que fue el encargado de conseguirla y proponerles el negocio, critica a los juzgadores por no dar crédito a tales aseveraciones cuando judicialmente se acudió a las siguientes reglas de la experiencia: 1.

“Resulta improbable o inverosímil el hecho de que una persona que se dedique al oficio de ser ‘revoleador’, ‘segunda’ o ayudante del ayudante contratado ad hoc, se le comunique la recóndita ubicación de un valioso cargamento de psicotrópico, seis kilos que tienen un valor aproximado de cinco millones de pesos, máxime cuando no tenía carro fijo y no tenía idea con qué vehículo iba a trabajar.

Más aún cuando la droga estaba bien camuflada pues se hizo un trabajo cuidadoso para mimetizarla”. 2. “El hecho de que PEREIRA MUÑOZ desde un principio se haya negado a aceptar los cargos, pese a las presiones de los otros tripulantes del bus, quienes fueron asesorados desde el inicio por un abogado que resultó ser el hijo del dueño del mentado automotor, con marcado interés en también librar el rodante de una eventual extinción de dominio por estar dedicado al trasporte de estupefaciente, hace que resulte creíble el dicho del aquí procesado, pues él era un tercero ajeno a la empresa transportadora y sin ningún vinculo contractual que lo relacionara con ese medio de transporte retenido”.

Así, estima que las reglas de la experiencia aplicadas carecen de universalidad, además, parten de premisas ilógicas e irrazonables, pues “carece de lógica suponer que no es posible que un ayudante o ‘revoleador’ no pueda tener conocimiento del transporte de drogas en un bus, máxime cuando hace parte de la tripulación del mismo; como también carece de lógica suponer que quien no acepte cargos anticipadamente es inocente, cuando lo normal es que las personas enfrenten un juicio público, a efectos de que se decida su responsabilidad”.

En criterio del demandante, de las aludidas declaraciones se establecía que otro miembro eventual u ocasional de la tripulación del bus tenía pleno conocimiento del transporte de la sustancia estupefaciente al mediar un acuerdo previo y la realización conjunta con división de trabajo, además, no se advertía en los testigos alguna contradicción, animadversión o ánimo retaliatorio respecto del enjuiciado, ni recibirían algún beneficio, pues ya estaban condenados por el mismo hecho.

Aduce que se desatendió que estos testigos de cargo, dada su condición de coautores del hecho tenían una percepción sensorial del mismo y sabían que el enjuiciado conocía del ilícito al haber viajado justos a la zona cocalera de Juan José, dormir una noche en esa localidad, cargar el bus con la droga estupefaciente y devolverse para Montería realizando de manera mancomunada el comportamiento.

Critica al Tribunal porque, contrariamente al juzgador de primer grado, dio por probada la teoría del caso planteada por la defensa acerca de que el conductor y el ayudante del bus le ofrecieron en principio dinero a PEREIRA MUÑÓZ y lo amenazaron para que aceptara los cargos. Que también, del simple certificado del director de la cárcel respecto del cambio de patio, se acreditaron las amenazas recibidas por el enjuiciado, cuando los testigos de cargo explicaron que ellas obedecieron a que PEREIRA se había apoderado de una encomienda.

Para el demandante, de haber sido cierto el ofrecimiento de dinero por parte de los otros procesados en nada cambia los hechos pues era claro que al hacer esa oferta estaban reconociendo que PEREIRA MUÑOZ fue miembro de la empresa criminal. Según expone, ante la mala apreciación de la prueba de cargo se contribuyó a la impunidad, dado que una correcta valoración habría llevado a indicar la siguiente máxima concreta y factible de que PEREIRA era miembro de la empresa criminal: “Siempre que concurren varias personas en una conducta punible, buscan por todos los medios que alguno o algunos de ellos resulten liberados de ese hecho, a cambio de que uno de ellos o varios asuman la responsabilidad de los hechos”.

Finalmente, señala que resulta inverosímil y contrario a la experiencia que si PEREIRA MUÑÓZ no hubiera tenido conocimiento de la existencia del alijo en el bus se hubiera concertado con los dos procesados para manifestar la coartada que expresaron en sus interrogatorios a sabiendas que mentían. En consecuencia, solicita a la Sala casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter condenatorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Bajo el contexto del sistema acusatorio colombiano el recurso de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, sin importar la penalidad prevista por el legislador, cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales.

Para un tal cometido el demandante debe acudir a las causales legal y taxativamente señaladas acogiendo parámetros lógicos y argumentativos en necesaria relación con los fines para los cuales está previsto el recurso de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. La pretensión del libelista ha de estar así demarcada por el carácter teleológico del recurso al acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le den sustento demostrando la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, ese control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas formales del libelo con su consecuente admisión, adquiriendo así prevalencia los fines del recurso.

Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corte advertir, que si bien le asiste interés al fiscal para impugnar la sentencia de segundo grado, el desarrollo de la censura formulada resulta desafortunado con los argumentos lógicos, de debida argumentación y demostración que se deben observar en esta sede extraordinaria. En efecto, la Sala con anterioridad ha insistido en que para denunciar un error de hecho por falso raciocinio le compete al censor acreditar el desafuero intelectivo del juzgador en la valoración probatoria, propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, por lo cual ha de resaltar el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o reglas del sentido común ya decantadas.

Pero tal ejercicio de manera ineludible debe tener el complemento de exhibir el postulado al que debió acudirse para una adecuada estimación probatoria a fin de que la contradicción que arroje el cotejo entre el fallo con los postulados de la apreciación racional de los elementos de convicción sea evidente o palmaria. Así mismo, en virtud del principio de lealtad procesal, para advertir el distanciamiento de la razón por parte del fallador, el demandante ha de guardar estricto apego a lo plasmado en sentencia pues en nada colaborará en su propósito una presentación sofística, amañada o parcializada de los criterios judiciales.

Precisamente, esta situación es la que se evidencia en el cargo en estudio, porque el libelista desdeña las razones judiciales con las cuales se explicó el porqué, además de que no se otorgaba credibilidad a las manifestaciones incriminatorias de Enrique Manuel Acosta y Hervi Era Doval, el material probatorio deficiente aportado por la fiscalía configuraba el estado de incertidumbre respecto de la responsabilidad de PEREIRA MUNÓZ en los hechos investigados.

Los falladores destacaron la inercia investigativa del ente acusador cuando se limitó a los llamados actos urgentes referentes a acreditar la sustancia estupefaciente, pero olvidó probar el grado de compromiso del aquí enjuiciado en el ocultamiento y transporte de la misma, específicamente, aclarar cuál fue su rol en la asignación de tareas de la empresa criminal.

Así se señaló que: “…paradójicamente, en este caso, el número de fiscales que pasó por este proceso —seis en total—, fue superior a la prueba practicada en contra del imputado….fue nula la actividad investigativa, la recolección de elementos materiales de pruebas (diferentes a la droga) evidencia física o información legalmente obtenida”.

Por ello se destacaron, entre otras, las siguientes falencias investigativas: i) no se supo la configuración de la caleta; ii) si era un espacio normal del bus o uno que se hubiera adecuado para tal fin; iii) cómo estaban aseguradas las farolas; iv) clase de tornillos utilizados, v) si los miembros de la Policía pudieron acceder al sitio con herramientas del vehículo o con elementos propios, aspectos que tenían trascendencia para establecer si la caleta era de vieja data y si PEREIRA tuvo la oportunidad de introducir allí la droga estupefaciente.

Del mismo modo, se puso de manifiesto en el fallo la labor ocasional, accidental y fortuita como se incorporó el enjuiciado al grupo fijo de trabajo del bus, lo cual desvirtuaba la conexión precisa para que hubiera obtenido en el lugar de destino, esto es, el sitio denominado Juan José, —para el cual incluso no había estado programado—, los seis kilos de droga, la hubiera escondido en el automotor y luego pactara con el conductor el transporte respectivo.

Se evidenció que mediaba la forma de ahondar en la investigación, pues, “…si la fiscalía se interesa al menos por los registros de las llamadas telefónicas recibidas o efectuadas desde el móvil que le encontraron a PEREIRA MUÑÓZ, a fin de verificar si alguna de esas comunicaciones tuvo origen o destino la región de Juan José, en días previos o en la fecha de su captura, la duda respecto a su participación en los hechos que se le imputaron podía ser superable”.

Unido a esa precariedad probatoria, para el Tribunal eran notorias las inconsistencias en las declaraciones de Enrique Manuel Acosta y Hervi Hera Doval Suárez —conductor y ayudante principal del automotor, respectivamente—, en cuanto no especificaron cómo PEREIRA MUÑÓZ tenía conocimiento del transporte del estupefaciente, máxime que no era un colaborador fijo o permanente en ese bus en particular, de ahí que deviniera improbable o con alto grado de inverosimilitud el hecho de que al ser simplemente el ayudante del ayudante se le hubiera comunicado el lugar del escondite del alijo, máxime cuando se trataba de un valioso cargamento de más de seis kilos con un valor superior a los seis millones de pesos.

Bajo esa óptica el fallador concluyó que: “Las reglas de la experiencia indican que un ‘revoleador’ al empezar el día no tiene idea con qué vehículo trabajará, pues su actividad es extremadamente informal y está supeditada al azar, no es lógica la conclusión que una persona de tan poca relevancia en la tripulación del bus estuviera informado de la caleta tan elaborada que éste tenía, y de la forma tan experta que se realizó el camuflaje de las sustancias sicotrópicas”.

Es sabido que las reglas del sentido común se estructuran mediante la observación de un proceder generalizado y repetitivo desarrollado en circunstancias y contextos similares, de ahí que tengan esa característica de universalidad, que sólo puede ser exceptuadas en caso de mediar condiciones especiales que conlleven alteraciones de entidad que arrojen por ello una consecuencia inesperada.

Aquí el libelista no demuestra el capricho judicial en la regla de la experiencia aplicada y sólo indica, para oponerse a ella, que no siempre que un ayudante haga parte ocasional de la tripulación de un bus que se dirige a una zona cocalera como Juan José-Puerto Libertador, no tiene conocimiento de que el conductor o ayudante principal transportan droga en el automotor, pero sin denotar que ante las particularidades del enjuiciado en este caso se excepcionaba tal regla.

Tampoco intenta derruir la conclusión judicial de que si bien Enrique Manuel Acosta y Hervi Hera Doval en principio merecían credibilidad ya que habían admitido su participación en el delito “una persona capaz de decir la verdad y aceptar su responsabilidad, también debe creérsele cuando sindica a terceros”, no era una regla absoluta por cuanto en ese caso, analizando las manifestaciones incriminantes de ellos al tamiz de la sana crítica respecto de los demás elementos de convicción se establecía que ello obedeció a la negativa de PEREIRA MUÑÓZ para aceptar su plena y única responsabilidad cuando una vez fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva y recluidos en el patio N° 3 de la Cárcel Nacional “Las Mercedes”, le ofrecieron primero dinero, específicamente un millón y medio de pesos, y luego lo presionaron, sin obtener tal propósito.

En este sentido, se destacó que tales presiones se acreditaban con el cambio de patio que solicitó PEREIRA al temer su vida, lo cual fue no sólo corroborado con la certificación del director del respectivo centro carcelario, sino con los testimonios de los reclusos Edison Galindo Martínez y Manuel Salvador Martínez. Así las cosas, la postura del libelista acerca de que no siempre todo aquel que desde un principio niega su responsabilidad de un delito, así sea presionado por otro, debe creérsele, queda sin algún fundamento.

Si se trataba de que la máxima empleada por el Tribunal era impertinente, no explica si para el caso no era predicable tal generalización. En suma, el reproche se reduce a una simple oposición a los criterios judiciales que demeritaron las manifestaciones de Enrique Manuel Acosta y Hervi Hera Doval, en cuanto el planteamiento del casacionista no tiene la contundencia necesaria para advertir que una adecuada apreciación probatoria habría permitido arribar a un fallo esencialmente diverso y por lo mismo de condena de CÉSAR AUGUSTO PEREIRA MUÑÓZ. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el representante de la Fiscalía General de la Nación, por las razones anotada en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322