PAGE 15 Casación Rad. N° 36481 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36481 Acta No. 04 Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia de 15 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido contra la recurrente por LILIA MARÍA FORERO BELLO y en el cual actuó como litisconsorte el MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA (Cundinamarca).

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La demandante instauró el proceso con el fin de obtener fundamentalmente, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 19 de diciembre de 2002. Como apoyo de su pedimento en lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que laboró al servicio del Municipio de San Antonio del Tequendama desde el 3 de abril de 1998; se afilió a PORVENIR el 1° de junio de 1999.

Contrajo una enfermedad catastrófica V.I.H- SIDA, y la Junta Regional de Calificación de Invalidez le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 78,95% con fecha de estructuración del estado de invalidez 18 de diciembre de 2002. La Administradora le negó la prestación alegando mora en las cotizaciones y por tanto, no reunir 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a la invalidez.

El 19 de diciembre de 2002, el Municipio empleador se puso al día en las cotizaciones suyas y de los demás servidores, a lo cual se allanó PORVENIR, pues aceptó el recaudo y registró los pagos. La Administradora viene cancelando la prestación en virtud de una acción de tutela concedida como mecanismo transitorio. 2.- La Administradora admitió unos hechos entre ellos la afiliación de la actora a PORVENIR desde el 1° de junio de 1999.

Se opuso a las pretensiones y esgrimió en su defensa que la reclamante al momento de estructurarse la invalidez se encontraba en mora y no tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la invalidez. Aunque el empleador canceló las cotizaciones lo hizo con posterioridad al siniestro, por lo que se trata de un pago extemporáneo que no convalida los aportes.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. A petición de la demandada fue llamado como litisconsorte el Municipio de San Antonio del Tequendama, que no respondió el libelo (fl. 48) 3.- Mediante sentencia de 12 de marzo de 2007, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Municipio empleador al pago de la pensión deprecada, a partir del 18 de diciembre de 2002 y absolvió a PORVENIR de todos los cargos.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal al conocer en segunda instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo de 15 de febrero de 2008, revocó el del Juzgado y condenó a PORVENIR al pago de la pensión de invalidez por riesgo común. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado luego de transcribir los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, que el estado de invalidez se demostró en este caso, con el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, según el cual la demandante presenta una pérdida de la capacidad laboral del 78.95% por enfermedad común, con fecha de estructuración 18 de diciembre de 2002 (fls. 13 a 15).

Señaló que de acuerdo con la documental presentada por Porvenir S.A., la demandante fue afiliada a este fondo en virtud de la relación laboral con el Municipio de San Antonio del Tequendama y para la fecha de estructuración de la invalidez se encontraba afiliada y cotizando al sistema; no obstante existía una mora del empleador en el pago de los aportes correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, y mayo de 2002, los que fueron cancelados el 20 de diciembre de 2002, después de configurada la invalidez (fls. 7 a 10).

Concluyó que “si bien es cierto que por la mora del empleador, la densidad de cotizaciones en el año inmediatamente anterior no alcanzó a completar las 26 semanas que exige el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, también es cierto que las cotizaciones efectuadas durante la vigencia de su afiliación al sistema (descontando las aportadas con posterioridad al siniestro), superan con creces las 26 semanas que contempla el literal a) de la norma.

Lo anterior según se desprende de las afirmaciones de la demandada al contestar el libelo introductor, en las que reconoce la afiliación al sistema desde el 1° de junio de 1999 y la mora en el pago de apenas 6 meses de cotización”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la Administradora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de la parte demandante y del Municipio de San Antonio del Tequendama.

Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia gravada y en sede de instancia, confirme la providencia del Juez A quo, para absolver a Porvenir de todos los cargos. Para tal efecto propuso un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por aplicación indebida de “los artículos 69, 38, 39, literal a), 40, 41 y 70 de la Ley 100 de 1993.

Dejó de aplicar los artículos 1°, 13 literal d), 17, 20, 22, 23, 39, literal b), y 70 de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988, 10 del Decreto 1642 de 1995, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 48 y 230 de la Constitución Política, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige según lo dispuesto por el artículo 145 de la codificación de Procedimiento Laboral, y 60 de esa misma codificación”.

Cita como errores de hecho: “1- Pese a haber hallado probado ‘que por la mora del empleador, la densidad de cotizaciones en el año inmediatamente anterior (a la fecha en la que se estructuró la invalidez …) no alcanzó a completar las 26 semanas que exige el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993’ (f.84, c. 1), dar por cierto, sin que lo sea, que como las cotizaciones efectuadas durante toda la vigencia de la afiliación al sistema, y descontando las efectuadas con posterioridad al siniestro, superan con creces las 26 semanas que contempla el literal a) del mencionado artículo 39, era Porvenir y no el Municipio de San Antonio del Tequendama quien debía asumir el pago de la pensión de invalidez de la señora Forero.

“2- No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la mora en el pago de los aportes a la seguridad social correspondientes a la señora Forero, el único legalmente llamado a responder por el pago de la pensión de invalidez que ella reclama es el Municipio de San Antonio del Tequendama”. Refiere como pruebas mal apreciadas la certificación expedida por el Municipio de San Antonio del Tequendama (f.7, c.1); extractos de la cuenta individual de la señora Forero en Porvenir (fs. 8 a 10, c.1); contestación a la demanda, en especial la respuesta al hecho 4 (fs. 25 a 31, c.1, en particular f.26, c.1); y carta remitida por Porvenir a Lilia María Forero el 25 de septiembre de 2003 (fs.11 y 12, c.1).

Como prueba dejada de apreciar menciona la comunicación dirigida por Porvenir a Lilia María Forero el 12 de mayo de 2005 (f. 10, c.1). En el desarrollo afirma la censura que desde la entrada en vigencia de los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988 y posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993, en sus artículos 13, literal d), 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, y del Decreto 692 de 1994, en sus artículos 19 y 27, es indiscutible que la afiliación al Sistema de Seguridad Social conlleva el deber de efectuar oportunamente los aportes que fija la ley y que es en el patrono sobre quien recae la obligación de realizar tales cotizaciones, aun en el evento de que no le hubiere descontado al trabajador las sumas pertinentes y, peor aun, si realmente lo hizo.

Se refiere al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 sobre los efectos de la mora; al artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 y al 28 del Decreto 692 de 1994, y expone que por el simple hecho de que el patrono consigne tardíamente los aportes de sus trabajadores y les reconozca los intereses moratorios que prescribe la ley, no con ello se exime de que se le impongan otras sanciones, entre las cuales está la de atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por el Sistema de Seguridad Social Integral como consecuencia del retardo.

Añade que no basta con subsanar la mora patronal en la cancelación de las cotizaciones a la Seguridad Social, con el pago de unos intereses de mora irrisorios o revirtiendo la responsabilidad hacia las administradoras de fondos de pensiones con base en sus facultades de cobranza dado que, si la mora patronal sólo trae para el empleador unas puniciones írritas tal actividad de cobranza se convertiría casi en la única tarea de las administradoras, prácticamente imposible de cumplir por parte de cualquier entidad e insoportable para el actual sistema judicial de nuestro país. Luego precisó que fueron incorporados al proceso una certificación expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de San Antonio del Tequendama (f.7, c.1) y los extractos de Porvenir sobre los movimientos de la cuenta individual de la señora Forero (fs. 8 a 10, c.1), ambas pruebas mal apreciadas por el juzgador ad quem, según las cuales tal entidad pública consignó en Porvenir el 19 de diciembre de 2002 (de conformidad con los extractos el 20) el valor de los aportes por pensiones de su trabajadora Lilia María Forero Bello, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2002 (como lo reconoció el Tribunal) y de septiembre, octubre y noviembre de ese mismo año (como realmente se incluyó tanto en la certificación municipal como en los extractos y que el dicho Tribunal pasó por alto).

Dijo que resultaba fácil colegir que “como la calenda de estructuración de la condición valetudinaria de la señora Forero fue el día 18 de diciembre de 2002, en ese momento el Municipio de San Antonio del Tequendama se encontraba en mora en la cancelación de los aportes a Porvenir, lo que permite afirmar, sin asomo de duda, que a esa fecha la señora Forero Bello ostentaba en Porvenir la calidad de AFILIADA NO COTIZANTE, lo que pone de manifiesto el grave error en el que incurrió el Tribunal en su examen del acervo probatorio …, confundiendo obtusamente los conceptos de afiliación y de cotización, …” Sostuvo que la norma que ha debido aplicar el fallador de segundo grado era el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el literal a) de ese mismo precepto, pues la actora al momento en que se determinó su condición de inválida, pertenecía a la categoría de afiliada no cotizante en razón de la mora patronal en el pago de los aportes a la seguridad social.

Por último expone que obra en el expediente una carta remitida a la demandante como respuesta al requerimiento que ella interpusiera ante la Superintendencia Bancaria de Colombia (fs. 32 y 33, c.1, y dejada de lado por el Tribunal), con la cual se puede refrendar que Porvenir ejerció una exhaustiva labor de cobranza para lograr recaudar las deudas morosas del Municipio con la seguridad social, con lo que se diluye cualquier posibilidad de trasladar el deber de sufragar la prestación a Porvenir, sobre la base de una hipotética negligencia de la empresa en el cumplimiento de sus tareas de cobranza.

La réplica del Municipio se refiere a que la administradora debe ser condenada porque no cumplió su deber de cobro; a cargo del empleador según la Ley 100 de 1993 en caso de retardo en el pago de las cotizaciones es el interés moratorio, pero no el pago de las prestaciones. Adicionalmente, el pago de las cotizaciones en mora se efectuó un día después de la fecha de estructuración de la invalidez y fue aceptado por la Administradora.

No hubo mala fe por cuanto en ese momento no se conocía la situación de invalidez de la trabajadora, dado que el dictamen fue rendido con posterioridad. La demandante opositora indicó que el Tribunal no se equivocó por cuanto la actora era cotizante activa para la fecha de estructuración de la invalidez y aunque existían periodos en mora, el 23 de septiembre de 2002 se sufragó la cotización correspondiente al mes de agosto.

Entonces su situación debe ser analizada a la luz del literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El error de hecho en casación laboral y de seguridad social es aquel en que incurre el sentenciador por la errónea apreciación de un determinado medio de prueba calificado o por su falta de estimación; y para que proceda el quebrantamiento de la sentencia debe ser manifiesto y tener incidencia en el sentido de la decisión. El censor le atribuye al fallo dos errores que denomina de hecho, pero en la forma como los plantea y desarrolla lo que le enrostra son en realidad equivocaciones de estirpe jurídica, relacionadas con los efectos de la mora en el pago de cotizaciones y la normatividad aplicable a la controversia, aspectos que sólo pueden ser abordados en un cargo de orientación jurídica.

El primer error que se le imputa al fallo para que pudiera tener la connotación de fáctico, sería entendiendo que se acusa al Tribunal de haber dado por establecido que la actora cotizó 26 semanas en cualquier tiempo sin haber sido cierto. Sin embargo, lo que en verdad cuestiona el recurso es que el Tribunal la hubiera tenido como cotizante activa al momento de la estructuración de la invalidez y en consecuencia, procediera a dirimir la controversia con fundamento en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, y no apoyándose en el literal b) del citado precepto.

Asevera el recurrente: “como la calenda de estructuración de la condición valetudinaria de la señora Forero fue el día 18 de diciembre de 2002, en ese momento el Municipio de San Antonio del Tequendama se encontraba en mora en la cancelación de los aportes a Porvenir, lo que permite afirmar, sin asomo de duda, que a esa fecha la señora Forero Bello ostentaba en Porvenir la calidad de AFILIADA NO COTIZANTE, lo que pone de manifiesto el grave error en el que incurrió el Tribunal en su examen del acervo probatorio …, confundiendo obtusamente los conceptos de afiliación y de cotización, …”.

Y es que el Tribunal le reconoció a la demandante la condición de cotizante activa no porque hubiera pasado para él desapercibido el estado de mora existente a la fecha de la estructuración de estado de invalidez, sino porque tenía vigente para ese momento una relación laboral con el Municipio de San Antonio del Tequendama –hecho que no discute el recurso-, siguiendo así aunque no lo manifestó expresamente, lineamientos jurisprudenciales según los cuales el trabajador dependiente afiliado al sistema general de pensiones, solo se entiende que deja de ser cotizante “en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora” - sentencia de 3 de agosto de 2005, rad.

N° 24250. El anterior razonamiento se insiste, es de estirpe eminentemente jurídica y por tanto queda por fuera de las facultades de la Corte en un cargo por errores de hecho. Ahora bien, la consideración del fallador para otorgar la pensión, restringida a lo fáctico, consistió en que “es cierto que las cotizaciones efectuadas durante la vigencia de su afiliación al sistema (descontando las aportadas con posterioridad al siniestro), superan con creces las 26 semanas que contempla el literal a) de la norma”.

Si se entendiera este primer error en la forma como se dejó inicialmente anotado, esto es, que no se demostraron cotizaciones por 26 semanas en cualquier tiempo antes de la fecha de estructuración de la invalidez, no le asistiría razón al recurrente, pues resulta razonable la conclusión del fallo de que ese número de cotizaciones se encuentra satisfecho, pues se reconoció por la demandada en la contestación del libelo que la actora se afilió al fondo privado de pensiones administrado por PORVENIR el 1° de junio de 1999 y la mora sólo se dio por seis meses en el año 2002, lo cual se corrobora con la comunicación de folios 11 y 12 suscrita por el Representante Legal de Porvenir.

En lo que se refiere al segundo yerro relativo determinar en caso de mora en las cotizaciones a quien corresponde el pago de la prestación si al empleador o a la Administradora de Pensiones, es igualmente un problema de puro derecho. Por último, acusa el impugnante como no apreciado el documento de folios 31 y 32 con el cual pretende demostrar que la Administradora fue eficiente en el cumplimiento de su deber de cobro de las cotizaciones en mora y liberarse así de la obligación. Ese escrito es una comunicación enviada por la Directora de Prestaciones de PORVENIR a la actora donde le manifiesta que ha adelantado varias gestiones de cobro; ese documento de haber sido apreciado por el Tribunal en nada afectaría el sentido de la decisión, por lo que resulta intrascendente frente a la legalidad del fallo gravado.

Debido a que es una comunicación informativa que proviene de la propia demandada, por sí misma no tendría aptitud para probar la diligencia en su deber de cobro si no viene acompañada de otros elementos demostrativos de la gestión de cobranza. No es de recibo que la misma parte pueda elaborar la prueba que la beneficie. Además, para el Tribunal el estado de mora fue finalmente irrelevante, pues por tratarse de una cotizante activa estimó que era aplicable el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original –vigente para el sub lite-, que exigía para efectos de la pensión de invalidez que el afiliado “hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”, esto es en cualquier tiempo, requisito que encontró satisfecho incluso sin tener en cuenta los aportes en mora que se cancelaron con posterioridad a estructurarse la invalidez.

Para la Corte resulta reprochable el comportamiento de la Administradora demandada de dejar desprotegida a una afiliada que padece de una enfermedad catastrófica, cuando el Municipio empleador por motivos presupuestales efectuó el pago de los aportes en mora de sus trabajadores, habiendo sido aceptado respecto del conglomerado de los servidores que no presentaron novedades, y no respecto de quien estructuró el riesgo amparado, no observándose comportamiento patronal malicioso en cuanto si bien el riesgo se concretó un día antes de que la entidad se pusiera al día en la obligación, la fecha de estructuración era desconocida para ella en ese momento, pues el dictamen que la determinó fue rendido 15 meses después. Justamente el cambio jurisprudencial adoptado por la Sala respecto a las consecuencias de la mora patronal, (sentencia de 22 de julio de 2008, rad.

N° 34270), busca prevenir y remediar estas actuaciones de las Administradoras que tenían afiliado a todo el grupo de trabajadores de una empresa estatal o privada, y en el evento de presentarse una mora aceptaban los pagos globales, pero luego sólo reconocían como válidos aquellos respecto de quienes no se hubiera presentado ninguna contingencia, dejando en el desamparo al trabajador que hubiere estructurado una invalidez o a la familia de quien hubiere fallecido, contrariando principios rectores de la seguridad social que le imponen la protección precisamente de quienes enfrentan un estado de necesidad.

Finalmente, insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones anteriores, el cargo se desestima.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 15 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por LILIA MARÍA FORERO BELLO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y en el que actuó como litisconsorte el MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia