CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 36479 P/.Jhon Alexander Bastidas Cano y otro República de Colombia Casación No. 36479 P/. Jhon Alexander Bastidas Cano y otro Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36479 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 193 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011) VISTOS: Debiera la Sala examinar la viabilidad formal de la demanda de casación excepcional presentada por el defensor de Jhon Jairo Galvis Garzón contra la sentencia proferida por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá el 8 de febrero del año en curso por medio de la cual, modificando la dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Descongestión de la misma ciudad en septiembre 24 de 2010, condenó a dicho acusado -entre otro- a la pena principal de 5 meses y 7 días de prisión como coautor del delito tentado de hurto calificado y agravado, de no ser porque ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. En términos del a quo los hechos materia de este juicio “tuvieron ocurrencia hacia el medio día del 22 de septiembre de 2003, dentro del campus de la Universidad Nacional de Colombia, lugar donde fueron sorprendidos los señores Jhon Alexander Bastidas Cano y Jhon Jairo Galvis Garzón en posesión de una bicicleta marca Logos de color rojo y negro, de propiedad del estudiante de odontología Miguel Andrés Moreno Poveda, quien la avaluó en la suma de un millón de pesos”.

Por ellos la Fiscalía abrió la correspondiente investigación vinculando mediante indagatoria a los aprehendidos, a quienes acusó en resolución de enero 13 de 2004 como probables coautores del delito de hurto calificado y agravado según los artículos 239 a 241 del Código Penal. Remitido el asunto al Juzgado 27 Penal Municipal de Bogotá para que se adelantase el juicio, decretó éste en auto del 17 de noviembre de 2005 la nulidad del proceso a partir de la notificación de la resolución acusatoria, por manera que rehecha la actuación el calificatorio cobró ejecutoria el 26 de abril de 2006.

Verificada entonces la causa se dictó por el Juzgado Primero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá sentencia de primera instancia en septiembre 24 de 2010 condenando a cada uno de los acusados a la pena principal de 25 meses de prisión como coautores del delito de hurto calificado y agravado. Sin embargo, recurrida la anterior decisión por la defensa de Galvis Garzón, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá, a través de la proferida en febrero 8 de 2011, la modificó para imponer a los encausados la pena principal de 5 meses y 7 días de prisión como coautores del delito tentado de hurto calificado y agravado.

Contra la sentencia del ad quem el defensor del mismo sujeto procesal antes mencionado interpuso el recurso de casación en su modalidad excepcional formulando cinco cargos: el primero por nulidad derivada de una alegada violación al principio de investigación integral; el segundo también por nulidad originada a partir de una aducida infracción al derecho de defensa en tanto la audiencia preparatoria se habría realizado sin la presencia de la defensa técnica de Galvis Garzón; el tercero igualmente por senda de la causal tercera fundado en que a los sujetos procesales no se les notificó el decreto oficioso de pruebas dispuesto en la audiencia preparatoria; el cuarto por violación directa de la ley, por falta de una alegada falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal y el último por violación indirecta de la ley sustancial derivada a partir de un error de hecho por falso juicio de identidad. 2.

Si bien los hechos materia de juzgamiento fueron calificados en la resolución de acusación como punible consumado de hurto calificado y agravado, tal calificación fue variada en la sentencia de segunda instancia para ahora tenerlos en la modalidad de tentativa. En esas condiciones y siendo jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala que en tales hipótesis el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias, así no se encuentre en firme, con todas sus circunstancias, es el que señala la pauta para determinar el término de la prescripción de la acción penal, impera colegir que en este asunto el delito tentado de hurto calificado y agravado -dada además la fecha de ocurrencia de los hechos- se hallaría sancionado con una pena máxima de 9 años de privación de libertad, de conformidad con los artículos 240, 241 y 27 de la Ley 599 de 2000, luego la correspondiente acción prescribe durante el juicio por el transcurso de un lapso no inferior a un lustro contado a partir de la ejecutoria de la acusación, tal como lo señala el artículo 86 ídem.

En efecto, como la resolución de acusación dictada en contra de Jhon Alexander Bastidas Cano y Jhon Jairo Galvis Garzón cobró ejecutoria el 26 de abril de 2006 implica ello que desde el pasado 26 de abril del año en curso -cuando se surtía el traslado a los no recurrentes en casación- se verificó ciertamente el lapso prescriptivo de cinco años a que se refiere el citado precepto.

Por eso nada distinto en este asunto concierne a la Sala que decretar la prescripción de la respectiva acción penal y consiguientemente cesar todo procedimiento que por los hechos materia de acusación se adelante en contra de los acusados. Finalmente dada la mora en que se incurrió durante la tramitación de este juicio, específicamente entre el momento en que cobró ejecutoria la acusación y hasta antes de dictarse sentencia de primera instancia, se compulsarán copias ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá -Sala Jurisdiccional Disciplinaria a fin de que se determine el funcionario responsable de la misma y se apliquen las condignas sanciones.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito tentado de hurto calificado y agravado que se imputó a Jhon Alexander Bastidas Cano y a Jhon Jairo Galvis Garzón. 2. En consecuencia, decretar la cesación de todo procedimiento que por tales hechos se adelante en su contra. 3. Compulsar copias de la actuación pertinente ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá -Sala Jurisdiccional Disciplinaria a fin de que se investigue al responsable de la mora evidenciada en este asunto.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 6