CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 36478 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 36478 Acta No. 42 Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 11 de abril de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue AMPARO CARVAJAL DE ZULUAGA.

I.

ANTECEDENTES Amparo Carvajal de Zuluaga demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de vejez y los intereses moratorios. Fundamentó esas súplicas en que cumplió 55 años de edad el 5 de agosto de 1992 y solicitó del demandado la pensión de vejez, que le negó porque sólo cotizó 852 semanas, tanto en el sector público como en el privado, lo cual no es cierto; que laboró para el Departamento de Antioquia entre el 5 de julio de 1979 y el 18 de junio de 2002, con algunos períodos sin laborar durante este tiempo, y desde el 14 de diciembre de 1996 hasta el 18 de junio de 2002 deberá tomarse en cuenta como laborado porque el Tribunal Superior de Medellín ordenó su reintegro, todo lo cual suma aproximadamente 6.548 días, que equivalen a 935 semanas, y entre el 18 de junio de 2002 y el 30 de octubre de 2004, cotizó al Instituto de Seguros Sociales, como trabajadora dependiente, lo que representa aproximadamente 120 semanas, que sumadas a las 635 del sector público, arroja un gran total de 1055 semanas, número más que necesario para asistirle derecho a la pensión de vejez, a partir de 1 de noviembre de 2004, junto con los intereses moratorios.

El demandado se opuso; de los hechos admitió el agotamiento de la vía gubernativa y de los demás adujo que no le constan. Invocó las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y la genérica (folios 65 a 67).

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 14 de septiembre de 2007, condenó a pagar la pensión de vejez, a partir de 1 de febrero de 2005, fecha de retiro del sistema, y los intereses moratorios. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Esto dijo el ad quem: “La Sala circunscribirá el estudio de la sentencia exclusivamente a los puntos objeto de apelación por la parte demandada, al tenor de la directriz que para estos efectos traza el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, en armonía con el 35 de la Ley 712 de 2001 y el 357 del C.P.C., aplicable en esta materia por mandato del artículo 145 del C.P.L., y de la S.S., entendiendo que las partes quedaron conformes con todo lo demás resuelto.

“El primero de los reproches, consistente en que para el caso controvertido debe tenerse en cuenta lo señalado en la Ley 33 de 1985, que regula el régimen de transición pensional para servidores públicos; ninguna razón le asiste a la impugnante, puesto que de una parte, no precisa qué es lo que debe tenerse en cuenta de la ley que menciona y de la otra, si lo que pretende es hacer alusión a los requisitos de esa norma para pensión de jubilación, debe recordársele que la demandante no ha solicitado su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, del sector público, sino en la Ley 100 de 1993, artículo 33.

“Referente al cuestionamiento relacionado con el número de semanas exigidos por la Ley 100 de 1993, artículo 33, tampoco se le puede dar la razón, por cuanto verificada por el despacho la prueba allegada al proceso, se encuentra lo siguiente: “En la Resolución del ISS mediante la cual se negó por segunda vez la pensión de vejez, Nº 016914 de 2005, se argumenta que la demandante laboró en el sector público sin cotizar al ISS, durante estos dos períodos: “Del 05 de julio de 1979 al 07 de mayo de 1985 Y del 07 de agosto de 1987 al 27 de diciembre de 1992.

Para un total de semanas en el sector público sin cotización al ISS, de 576.14 semanas. “También se dice en la resolución que a partir del 01 de julio de 1995, cuando inició la vigencia del sistema general de pensiones, la demandante fue afiliada al ISS, período que se contabilizó como semanas pero no dice cuántas; sin embargo, de acuerdo con certificación del Departamento de Antioquia (fls. 40), la demandante no estaba vinculada para esa fecha con la administración, sino que lo hizo solo a partir del 16 de agosto de 1q995, hasta el 18 de junio de 2002, correspondiendo a dicho período 302 semanas cotizadas por el sector público.

“En efecto, el Departamento de Antioquia, certifica a fls. 40, que la accionante estuvo vinculada con dicha entidad, durante estos tres períodos: “05 de julio de 1979 al 07 de mayo de 1985 “07 de agosto de 1987 al 27 de diciembre de 1992 “16 de agosto de 1995 al 18 de junio de 2002. “Entonces, sumadas las semanas del sector público sin cotización al ISS (576.14), con las semanas del sector público cotizadas (302), arroja un total de 878.14 semanas.

“Agrega la resolución del ISS, en mención, “que las semanas válidamente cotizadas por el sector privado al ISS, según reporte de la historia laboral son de 1931 que equivalen a 275 semanas” y colige “Que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS con las semanas cotizadas al ISS a través de diferentes empresas, arroja un total de 852 semanas.

De lo que se deriva que el asegurado Carvajal de Zuluaga no ajusta el tiempo requerido para la pensión de vejez por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que es el que permite sumar indistintamente el tiempo de servicio público con las semanas cotizadas al ISS por el sector privado y que exige un mínimo de 1000 semanas hasta el 31 de diciembre de 2004”, dicha conclusión en cuanto al número de semanas es errada, por cuanto como se estableció atrás, el ISS ha dejado de contabilizar el tiempo cotizado con el sector público, entre el 16 de agosto de 1995 y 18 de junio de 2002, por 302 semanas.

“En suma, 878.14 semanas del sector oficial más 275 válidas del sector privado, ascienden a 1.153.14 semanas, que superan el número exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cifra que estuvo cercana a la emitida por el señor perito en su dictamen de 1.064 semanas (fls. 89), luego de estudiar la historia laboral de la actora obrante en el proceso, teniendo en consecuencia la actora derecho a la pensión; de ahí que habrá de mantenerse lo decidido por la a quo en este punto.

“Pasando a otro de los cuestionamientos de la impugnante, el referente a que no procede el interés moratorio, tampoco le asiste la razón, ya que como queda visto, la pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 141 autoriza tales intereses y así se tratare de una pensión por transición, también procederían esos intereses, según lo tiene dicho la jurisprudencia nacional:” Y reproduce un fragmento de la sentencia de la Corte, de 20 de octubre de 2004, radicación 23159.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y lo absuelva. Con esa intención propuso un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, los artículos 25 y 26 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (modificados por los artículos 12 y 14 de la Ley 712 de 2001), 77, 183, 233 y 236 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 literal e) de la Ley 797 de 2003), y 141, ibídem, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para su demostración, transcribe un pasaje de la sentencia de la Corte, de 29 de mayo de 2002, radicación 18415, reiterado en la de 20 de febrero de 2004, radicación 21259. Arguye que la documental de folios 92 a 123, indica en principio que Amparo Carvajal de Zuluaga aportó al ISS 275 semanas, que sumadas a las 878 que cotizó en el sector público, genera un total de 1153, suficientes para adquirir el derecho a la pensión de vejez, como lo concluyó el Tribunal Asevera que ese hecho, en apariencia, indicaría que la sentencia impugnada no tendría vicios de legalidad, pero que ello no es cierto porque las documentales de folios 92 a 123, atrás referidas, pueden acreditar el número de semanas que ellas indican, pero no fueron legal y oportunamente allegadas al proceso, razón por la cual la sentencia de segundo grado debe anularse, por las siguientes razones: 1.-En la demanda inicial se pidió un dictamen pericial, cuyo texto transcribe. 2.-Esa trascripción muestra que ese peritazgo era improcedente, dado que a todas luces contradice el numeral 1 del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto reproduce, porque determinar si Amparo Carvajal de Zuluaga reúne o no los requisitos exigidos para la pensión de vejez, no es función de un perito sino del juez ordinario laboral, porque de no ser así los jueces sobrarían y sería el perito el que determine el derecho o no a una determinada prestación. Afirma que en la primera audiencia de trámite: “el…lego…” Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, sin un mayor análisis jurídico, decreta la totalidad de las pruebas pedidas por las partes, entre las que se encuentran el dictamen pericial antes referenciado, aunque como se io, el numeral 1 del artículo 236 del C.P.C., prohíbe que se decreten dictámenes sobre puntos de derecho, pues estos y a la luz del artículo 233 del C.P.C., fueron diseñados para discernir aspectos técnicos, científicos o artísticos, conocimientos éstos, que en principio son ajenos a la orbita (sic) del operador judicial”; y que “No contento con testo, y ante el error del fallador de primer grado, (la ignorancia de la ley no sirve de excusa), en la segunda audiencia de trámite, el mandatario judicial de la parte demandante, sigue haciéndole incurrir en error al juez del conocimiento, pues no sólo quiere que el perito le diga que la señora CARVAJAL DE ZULUAGA tiene derecho a la pensión de vejez, esto es haga las veces de Juez, sino que le dice que el perito debe ser abogado; y el juez accede a dicha petición. “3.-A folios 89 a 91 aparece el dictamen pericial, el que desde luego como era obvio concluye que la actora tiene derecho a la pensión de vejez por reunir la edad y el número de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez conforme lo ordena el artículo 33 de la ley 100 de 1993; conclusión que como era de esperarse, es tenida en cuenta por el operador judicial y avalada en su integridad por Tribunal; lo cual con mayor razón resulta criticable, pues es evidente que viola los artículos 233 y numeral 1 del artículo 236 del C.P.C. “4.-Ahora bien, como lo criticado no es el dictamen pericial, aunque como se vio sí resulta fundada su crítica, sino el valor probatorio que el ad quem les dio a las documentales que aparecen a folios 92 a 123 del cuaderno número 1, surge la pregunta ¿cómo llegaron tales pruebas al proceso, si éstas no fueron pedidas con la demanda ni decretadas de oficio por el Juez?; la respuesta es sencilla, las mismas sagaz pero ilegalmente, fueron incorporadas al proceso con el dictamen pericial; y se dice que tales documentales fueron irregularmente allegadas al plenario, toda vez que no cumplen con los requisitos que la ley exige para su producción, aducción o validez, como en seguida se entra a explicar: “A.-El artículo 183 del C.P.C., es claro en señalar que: “ART. 183 OPORTUNIDADES PROBATORIAS.

Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalas para ello en este código” (Resalto). “B.-A su vez el numeral 6º del artículo 77 del C.P.C., expresa que: “ART. 77.-Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse: “… “6º.-Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandante”.

“C.-El artículo 25 del C.P.L., modificado por el artículo 12 de la ley 712 de 2001, expresa que la demanda deberá contener: “9.-La petición en forma individualizada y concreta de los medios de prueba. ” “D.-A su turno el artículo 26 del C.P.L., modificado por el art. 14 de la ley 712 de 2001, aduce que: “Art. 26 Anexos de la demanda. La demanda deberá ir acompañada de los siguientes anexos: “3º.- Las pruebas documentos y las anticipadas que se encuentren en poder del demandante.” Explica que el análisis de estas normas adjetivas dejan ver que una prueba tiene valor si ha sido solicitada, decretada e incorporada en las oportunidades legales, y que para la demandante se circunscribe a la demanda inicial, porque de ahí en adelante carecen de validez las que no cumplan los ritos procesales legales, como el caso de la documental de folios 92 a 123, allegada con el dictamen pericial, el que es ineficaz frente al punto de derecho allí contenido, por lo que tales probanzas no tienen fuerza probatoria, independiente de que su contenido sea veraz o no, dado que su invalidez deviene en que no fueron pedidas con la demanda, ni mucho menos decretadas de oficio, puesto que fue el perito el que olímpicamente las incorporó al informativo, pese a lo cual los juzgadores de instancia le dieron toda la validez para contabilizar 275 semanas allí contenidas, que sumadas a las 878 generan un gran total de 1153 semanas cotizadas.

LA RÉPLICA Sostiene que si el soporte de la sentencia impugnada no fue el dictamen pericial, que el cargo cuestiona de manera amplia, incurre en un extravío que conduce a su desestimación. Copia lo que afirmó el Tribunal y añade que ello evidencia que no decidió con base en el dictamen del perito sino en la historia laboral, por lo que el cuestionamiento es inane; a lo que se suma que el demandado no se opuso en la oportunidad procesal respectiva en que ese dictamen se decretó, y que el cargo está invocado en los denominados medios nuevos, pues no puede el censor en el recurso de casación formular ese reparo, si en las instancias no mostró inconformidad alguna sobre ese dictamen, ni siquiera en la sustentación de la alzada cuando recurrió el fallo del a quo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la decisión acusada se estableció que la demandante reunía el número de semanas exigidas en los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, para adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo de esa entidad, con apoyo en la Resolución No. 016914 de 2005 (folios 10 a 11 y vuelto), y el documento visible a folio 40, que fueron citados expresamente por el Tribunal (folio 148 y vuelto), de tal suerte que en este asunto no tienen relevancia alguna los supuestos errores jurídicos que se controvierten en el cargo, en relación con el dictamen pericial que milita a folios 89 a 91, pues si bien ese fallador aludió al dictamen pericial, simplemente lo hizo para afirmar que tal probanza corroboraba lo que acreditan los medios documentales en que fundó su conclusión, como se desprende con facilidad del siguiente aparte del fallo impugnado: “En suma, 878,14 semanas del sector oficial más 275 válidas del sector privado, ascienden a 1.153.14 semanas, que superan el número exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cifra que estuvo cercana a la emitida por el señor perito en su dictamen de 1.064 semanas (fls. 89), luego de estudiar la historia laboral de la actora obrante en el proceso, teniendo en consecuencia la actora derecho a la pensión; de ahí que habrá de mantenerse lo decidido por la a quo en ese punto”.

Es claro, entonces, que el juzgador de segundo grado fundó su decisión de confirmar la sentencia del juez de conocimiento, que reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la actora, basado exclusivamente en los documentos referidos, esto es, los que militan a folios 10, 11 y 40 del cuaderno de instancia; de manera que la controversia planteada por el censor resulta intrascendente, dado que los medios demostrativos sobre los que se centra la discusión no fueron los que apuntalaron la sentencia recurrida.

Adicionalmente, corresponde señalar que los documentos allegados con el experticio, a que se refiere la acusación, en verdad no fueron apreciados por el ad quem para efectos de concluir que le correspondía confirmar la sentencia del a quo. Al margen de lo anterior, se observa que si lo que el recurrente cuestiona es la pertinencia del decreto del dictamen pericial como prueba, no es el estadio de la casación el apropiado para esos efectos, pues ese tipo de irregularidades pueden ser corregidas a través de los mecanismos previstos en la ley, de los cuales puede hacerse uso en el trámite de las instancias.

Y en este caso, como con acierto lo destaca la réplica, no existió ninguna inconformidad del instituto demandado con la solicitud de la práctica de esa prueba, pues nada dijo a ese respecto en la contestación de la demanda y guardó silencio cuando se dictó el auto en que se ordenó el dictamen, como tampoco dejó ver su desacuerdo con esa decisión en el escrito por medio del cual sustentó el recurso de alzada (folios 138 a 140), de tal suerte que la queja que ahora plantea es extemporánea e impertinente.

En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 11 de abril de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por AMPARO CARVAJAL DE ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2