CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 36472 RODRIGO EDISON SIERRA PARDO VS CAFETERO EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.36472 Acta No.41 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por RODRIGO EDISON SIERRA PARDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de febrero de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES Pretende el demandante el reajuste de su sueldo mensual a partir del 1º de enero de 2002, en el porcentaje del índice de precios al consumidor correspondiente a los años 2001, a 2005 sumado al incremento anual automático del 3% adicional, pactado convencionalmente; el reajuste de la indemnización convencional por despido sin justa causa comprobada, primas legales, semestrales extralegales de junio y diciembre, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías e intereses y demás emolumentos que resulten a su favor y la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949; subsidiariamente, la indexación de los valores resultantes de cada uno de los conceptos laborales anotados.

Expuso que prestó sus servicios personales a la accionada, desde el 2 de febrero de 1977 hasta el 29 de julio de 2005, fue trabajador oficial, en el último cargo de Cajero principal en la oficina de Fontibón; desde el 1º de enero de 2002 hasta la terminación del contrato, la demandada no realizó el ajuste salarial a que tenía derecho, por disposición del Gobierno Nacional, y de acuerdo con la decisión de la Corte Constitucional; conforme con la última convención colectiva 1999-2000 se dispusieron aumentos iguales al IPC en ese año y hasta el 30 de noviembre de 2001, sin que posteriormente se realizaran, pues sólo recibió los aumentos del 3% convencional, con desconocimiento del IPC por los años 2002 a 2005 los que se le deben dada la fecha de ingreso, a partir del 1 de enero de 2002; que la accionada entre esta fecha y hasta el despido, fue una Sociedad de Economía Mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda, sometida al Régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, siendo éste su propietario en un 100%; el Banco, para no otorgar los aumentos, se remite a la reducción, en menos del 90% de la participación estatal en su capital, a partir del 5 de julio de 1994, hasta septiembre de 1999, y que las relaciones laborales para los empleados de la entidad, se rigen por el C.S. del T conforme con el artículo 29 de los estatutos y el Decreto 029 de 2000, por ello, para los años 2002 a 2005, no realizó automáticamente, los reajustes sobre el sueldo mensual básico.

El Banco, al contestar la demanda, admitió la vinculación laboral, se opuso a las pretensiones y adujo que el régimen al que se encontraba amparado el demandante, era el de los trabajadores particulares, por ende no existía norma que lo obligara al reajuste adicional pretendido y que se le practicaron incrementos iguales al IPC adicionales al 3%, porque así lo disponía la convención, pero al perder su vigencia el 30 de noviembre de 2001, se siguió aplicando sólo el incremento automático del 3%; que la sentencia invocada por el demandante no se le aplica a estos servidores; aclaró que el Banco se transformó en empresa industrial y comercial del Estado mediante Decreto 1748 de 1991, así se ratificó con los Decretos 663 de 1993 y 510 de 1999; que a partir del 5 de julio de 1994 ostentaron la calidad de trabajadores particulares porque la participación privada fue superior al 10%, luego en 1999, Fogafin tomó la participación accionaria superior al 90% pero el Decreto 2331 de 1998, señaló que sus servidores, “seguirían sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación ”, es decir, el de los trabajadores particulares.

Propuso las excepciones de prescripción, pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa en el demandante, compensación y buena fe patronal. La primera instancia terminó con sentencia del 26 de enero de 2007, mediante la cual el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 29 de febrero de 2008, confirmó el fallo del a quo. Consideró el Tribunal si frente “ a la condición de trabajador oficial que alega el demandante resulta procedente ordenar el pago de los reajustes salariales para los años 2002 a 2005, conforme al incremento en el índice de precios al consumidor ordenado por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional”, reseñó lo dispuesto en el articulo 150 de la Carta Política, numeral 19 literal e) sobre la función del Congreso de fijar el régimen salarial y prestacional entre otros, de los empleados públicos y el artículo 1 de la Ley 4 de 1992 sobre la obligación del Gobierno Nacional en el mismo sentido, el que se fijará cada año; se apoyó en la sentencia C-1433 por medio de la cual se estudió la demanda de inexequibilidad de la Ley 547 de 1999, que desconoció el aumento para servidores públicos que devenguen menos de 2 salarios mínimos, para concluir que no existe normatividad que establezca dicho aumento para los trabajadores oficiales y que: “ Resulta claro que sin que sea necesario entrar a determinar la naturaleza de la vinculación del accionante, es decir si se ostenta la condición de trabajador oficial o privado; no es posible propender el pago de un reajuste que de un lado: (i) no ha sido determinado en la sentencia de constitucionalidad discutida; y del otro, (u) el aumento no se prevé constitucional ni legislativamente para este tipo de trabajadores, como si lo es para los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

Lo único relativo a trabajadores oficiales y en cabeza del Gobierno Nacional es lo concerniente a sus prestaciones sociales mínimas, como lo enuncia la Ley 4 de 1992, nunca a su régimen salarial. “No obstante, y en caso de querer discutirse la condición de trabajador del orden privado por parte del demandante, resulta claro que conforme al Decreto 092 de 2000 emitido por el Gobierno Nacional, el Banco Cafetero es una sociedad de economía mixta con lo cual la naturaleza de sus trabajadores no es la de ser oficiales sino particulares en atención a la disposición expresa del mismo decreto.

De igual manera y como quiera que en providencia del 30 de mayo de 2003 expediente No. 20069 la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral analizó la naturaleza jurídica de la entidad bancaria y se estableció que su capital era inferior al 9O%, el régimen aplicable del personal vinculado es el de los trabajadores de orden privado al no ser una entidad netamente estatal.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende el demandante que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, para que en su lugar se concedan las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula 4 cargos, los cuales fueron oportunamente replicados; se estudiarán conjuntamente, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida “ del artículo 1° del Decreto 092 de 2000, que se remite al artículo 29 de los estatutos del Banco Cafetero (Esc. Púb. No.3497/99, Not.31 de Bogotá) habiendo dejado de aplicar las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 8° del Decreto 1050 de 1968; el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la ley 489 de 1998; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 20 y 43 del C. S. T. y S. S. y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991” En la demostración trascribe apartes de la sentencia impugnada y luego indica que el debate estriba en analizar si el demandante es empleado oficial o particular y acoge un concepto que atribuye al Consejo de Estado, sin identificarlo, respecto a las dos clases de empresas de economía mixta que pueden surgir cuando la intervención del capital estatal es superior o inferior al 90%, de donde deduce, “que la entidad no cambia de naturaleza jurídica cuando se aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90% del total accionario; sólo se modifica la Entidad el régimen aplicable a sus trabajadores, calificándolos como oficiales en aquellas empresas donde la participación oficial es superior al 90% y como trabajadores particulares cuando la participación estatal es inferior al 90%”.

Anota que la naturaleza jurídica de la entidad no la determinan sus estatutos sociales, sino el grado de participación del Estado; cita en tal sentido el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968, así como los preceptos 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976, 97 de la Ley 489 de 1998 y 461 y 464 del Código de Comercio. También se remite a la sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 1974, radicación 4695, de la que copia un segmento para fundar su argumentación; se refiere a la escritura pública 3497 del 28 de octubre de 1999 notaría 31 de Bogotá, artículo 29, que “ reforma de manera ilegal el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero”; y transcribe los artículos anteriormente mencionados y el 461 del Código del comercio para afirmar que “ la asamblea de accionistas no puede cambiar el régimen aplicable a los trabajadores de la entidad demandada…generando en esta forma un vicio insaneable que determina una NULIDAD ABSOLUTA por tener un objeto ilícito, al apartarse de las norma (sic) que determinan el régimen el régimen de la Entidad”, y concluir que el régimen que se aplica a los trabajadores del Banco, es de naturaleza oficial.

Seguidamente trascribe el artículo 2° de la Ley 50 de 1936, para establecer, “la ineficacia del artículo 29 de escritura pública 3497 de 28 de octubre de 1999 notaría 31 de Bogotá como lo establece el artículo 43 del C.S.T y S.S”; observa que “el ex empleado demandante ostentaba una calidad de trabajador oficial no de particular …”, y que dicha calidad no la modifica el Decreto 092 de 2000; cita en su apoyo, la sentencia de esta Sala del 30 de enero de 2003, radicación 19108, y del 3 de diciembre de 2007, radicación 29256, del Consejo de Estado, del 7 de febrero de 2008, radicación 666001-2003, para concluir que “ los estatutos de una empresa de economía mixta no pueden estar por encima de la ley que reglamenta su naturaleza”; explica que desde el punto de vista jurídico deberá darse prelación a los artículos 3º del Decreto 3130 de 1968, 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976 y 489 de 1996, que están por encima del Decreto 092 de 2000, que en el presente caso no hubo cambio de naturaleza de la entidad, y asegura que el Banco Cafetero siguió siendo oficial.

También alude al inciso que adicionó el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, del que destaca que “los trabajadores no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación que efectúe Fogafin en las empresas Industriales y comerciales del Estado”. LA RÉPLICA Señala que el cargo cita normas como el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968 y los preceptos 2 y 3 del Decreto Ley 130 de 1976 que están derogados, que la Ley 489 de 1996 no existe.

Destaca que el artículo 8 del Decreto 092 del 2000, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, porque es la ley y no los estatutos los que determinan el régimen aplicable, pero como el capital público era inferior al 90%, sus servidores eran particulares y así se mantuvo en el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, con el que se adicionó el numeral 4 articulo 320 del Decreto 633 de 1993, no afectó el régimen laboral aplicable con anterioridad.

SEGUNDO CARGO Acusa una “ violación directa ”, por interpretación errónea de los artículos 53 y 123 de la Constitución Política que relaciona como servidores públicos, “ los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”; y la movilidad en el salario dispuesta en el artículo 53 de la Constitución, en síntesis explica que según la sentencia los servidores públicos, y los empleados oficiales tienen “los mismos derechos y garantías que otorgan las leyes”; reseña un criterio de la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, del 19 de mayo de 2008, en el que se concluye que por el hecho de regirse los trabajadores del Banco por el sistema particular no “pierden la condición de trabajadores oficiales”, por ende tienen derecho al aumento legal solicitado; agrega que el demandante pertenecía a una Empresa de Economía Mixta del Orden Nacional, así erró el Tribunal al considerar que no existe disposición que establezca el derecho a la movilidad salarial.

LA RÉPLICA Indica que la censura confunde el género con la especie, al primero pertenecen los servidores públicos, y al segundo, los trabajadores oficiales o los empleados públicos, el mismo artículo 123 de la C.N. los diferencia, e igual el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; se requiere entonces ser empleado público para ser beneficiario de los reajustes.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, las siguientes normas: “ artículo 1° del Decreto 092 de 2000 que se remite al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 20 y 43 del C. S. T. y S. S. y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo, por haber estimado erróneamente unas las pruebas y haber dejado de apreciar otras, según se aprecia a continuación”.

Señala como errores de hecho, los siguientes: “1º.- No dar por demostrado, estándolo que para los años 2000 al 2005, el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, por ende, se le aplicaba a sus trabajadores las normas del artículo 3° del decreto 3135 de 1968 y demás normas relacionadas en el cargo”. “2º.- No dar por demostrado, estándolo que (sic) régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, a partir del 29 de septiembre 1999 y en adelante, hasta la fecha, diferentes al Presidente y el Contralor de dicha entidad se rigen por las normas de empleados oficiales, según artículo 3º del Decreto 3135 y otras normas, en consideración al hecho de que el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario”.

“3º.- No dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero no efectuó el aumento legal del salario del demandante a partir del año 2001, sólo realizó los aumentos convencionales del 3% anual”. “4º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 29 de la Escritura Pública No. 3497 del 28 de octubre de 1999, Notaría 31 de de Bogotá, contentiva de la reforma estatutaria de la demandada, permitió el cambio de Régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero en contravía a lo dispuesto por las normas que rigen las relaciones de los trabajadores oficiales; y no dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero es una entidad oficial y sus trabajadores excepto el Presidente y el Contralor, son trabajadores oficiales, según las normas mencionadas en el cargo”.

“5º.- No dar por demostrado, estándolo que en el contrato de trabajo que vinculó al demandante con el demandado, pactaron aplicar “todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales y las del reglamento de trabajo o estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores”. “6º.- No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO CAFETERO HOY “EN LIQUIDACION” desconoce el derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios de sus trabajadores cuando le niega al trabajador reclamante el aumento de salarios para los años 2000 a 2005”.

“7º.- No dar por demostrado, estándolo, que la devaluación que sufre el peso colombiano, otorga el derecho a la movilidad del salario de toda clase de remuneración, es decir, debe aumentarse el salario a todo trabajador particular u oficial como mínimo el porcentaje certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, tanto para servidores públicos como para trabajadores particulares”.

Relaciona como pruebas equivocadamente apreciadas: la certificación expedida por el Banco Cafetero en Liquidación sobre su composición accionaría (folio 143) y como dejadas de apreciar copia de la Escritura Pública No 3497 del 28 de octubre de 1999, Notaría 31 de Bogotá (folios 152 a 158); índices de devaluación de los años 2001 a 2005 (folios 42 a 46); contrato de trabajo (folios 84 a 86); certificación de sueldos y aumentos realizados por el Banco Cafetero al trabajador para los años 2002 a 2004 (folios 84 a 90); carta del presidente del Banco Cafetero de fecha 29 y 18 de septiembre de 2001 (folio 144).

Al desarrollar el cargo afirma que de la certificación de la composición accionaria aludida, se aprecia que desde su creación en 1953 al 4 de julio de 1994, el Estado tenía el 100%, y que sólo temporalmente su participación descendió a partir del año 1994, pero del 28 de septiembre de 1999 a la fecha, aquella es la participación. Expresa que el Banco no cambió su naturaleza jurídica, al aplicar las normas sustanciales contenidas en los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, 3º del Decreto 3130 de 1968, 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976 y 97 de la Ley 489 de 1996 (sic), sobre las sociedades de economía mixta; que aquella naturaleza no está determinada en los estatutos sociales, sino en el grado de participación estatal.

Aduce que la accionada tiene participación del Estado superior al 90% del capital, por ende, se equivoca el ad quem en el régimen laboral aplicable al demandante, y riñe de esta forma con el contenido de la naturaleza jurídica que describe el artículo 29 de la Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999; así asegura que el actor ostentaba la calidad de empleado oficial y no particular.

Dice que el ad quem no tuvo en cuenta el contrato de trabajo suscrito entre las partes, en el que se pactó la incorporación de todas las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales y las del Reglamento de Trabajo o Estatuto de Personal; lo mismo expresó de la certificación sobre la devaluación de los años 2001 a 2004, e indicó los porcentajes correspondientes.

LA RÉPLICA Explica que se entremezcla crítica a normas inadecuadamente aplicadas, con otras dejadas de aplicar, sin discriminarlas. En cuanto a los errores, dice que el primero no es de hecho, sino jurídico; la definición del régimen aplicable a los empleados del Banco, e igual si los estatutos están en contravía de las normas de los trabajadores oficiales y la devaluación del peso colombiano; anota que las documentales sobre el descenso de la participación accionaria en 1994, la escritura pública sobre el régimen aplicable, y las documentales sobre la devaluación no afectan para nada la conclusión del Tribunal, soportada en consideraciones jurídicas.

CUARTO CARGO Afirma que la sentencia viola directamente las siguientes normas: “el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991; el artículo 4° de la Ley 4ª de 1992, el artículo 2º de la Ley 547 de 2000; el artículo 2° de la Ley 628 de 2000; el artículo 2° de la Ley 780 de 2002, el artículo 2° de la Ley 848 de 2003; el artículo 13, 20 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social; el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996 y artículo 461 del Código de Comercio; los artículos 13, 53, 123, 187, 241 y 243 Constitucionales; y por último el Art. 2° del Decreto 2316 de 1953 y artículo 1° del Decreto 663 de 1993 por el cual se reformó el Banco Cafetero”.

Señala que son varios los motivos de inconformidad que devienen del contenido de la sentencia gravada: “1. La Naturaleza jurídica del Banco Cafetero hoy en liquidación. “2. La naturaleza jurídica de sus trabajadores. “3. Derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios de los servidores públicos. “4. Derecho a la movilidad del salario tanto de servidores públicos como de trabajadores particulares, es decir, cobija a toda clase de remuneración. “5.

Derecho a la Igualdad y Derecho de Asociación. “6. Existencia de la ratio dicidendi contenidas en las sentencias de constitucionalidad Nos _C-1433 de octubre de 2003, C-1064 de Octubre 10 de 2001, C-931 de septiembre 29 de 2004 proferidas por la Honorable Corte Constitucional, para efectos de aumentar la remuneración del trabajador y la transgresión de dichas razones, por el a-quo y el ad-quem, al desatender la cosa juzgada constitucional (art. 243 C. P.) e irrespeto a la interpretación auténtica que hace la corte constitucional con fuerza de autoridad (art. 241 C. P.).

“7. La sentencia que se enrostra en esta demanda también viola el debido proceso al quebrantar principio constitucional que establece: “…situación más favorable al trabajador en caso de deuda (sic) en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho…”, consagrado en al artículo 53 constitucional”. Al desarrollar los puntos fijados dice que desde su creación, por Decreto 2316 de 1953 artículo 3, hasta su transformación, en virtud del Decreto 663 de 1993, el Banco siempre fue empresa oficial, pero a partir del 4 de julio de 1994, hasta el 28 de septiembre de 1999, descendió transitoriamente el capital accionario estatal a menos del 90% y el 29 de septiembre de 1999, lo recuperó y lo superó, para concluir que la naturaleza jurídica de la entidad sigue siendo oficial; cita para respaldar su dicho las sentencias de esta Sala del 9 de diciembre de 1974, radicación 4695 y del 28 de julio de 2006 radicación 23371.

Considera que la accionada es una sociedad por acciones, anónima vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de donde deduce que el trabajador tiene la categoría de “empleado oficial y no de trabajador particular como lo afirman el ad quem y el a quo”; cita la sentencia de la Sala del 30 de enero de 2003, radicación 19108 y la 29256, del 3 de diciembre de 2007.

La censura rememora las sentencias de la Corte Constitucional, C–710 de 1999, C–1433 de 2000, C–1064 de 2001, C 1017 de 2003 y C 931 de septiembre 29 de 2004, para indicar la obligatoriedad del Gobierno Nacional de realizar los aumentos impetrados y acude a la sentencia T–0345 de 2007 sobre el aumento anual de salario que le asiste a todos los trabajadores en desarrollo del derecho a la igualdad y de asociación y a los que fueron discriminados por la convención colectiva.

También le encuentra a la sentencia gravada un defecto sustantivo, que estructura una “vía de hecho”, pues desconoce las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por la Corte Constitucional lo que resulta violatorio del derecho de igualdad, el mínimo vital y móvil pues así se le aplique el régimen particular a los trabajadores oficiales no deja de ser una empresa industrial y comercial del estado “ aplicando las normas de los trabajadores oficiales”, el aumento se predica de todos los servidores públicos y los particulares.

LA RÉPLICA Asegura que el ataque se sustenta en sentencias de la Corte Constitucional por ende debió encaminarse por la interpretación errónea. Reitera que el régimen aplicable a los trabajadores del Banco es del sector privado y el aumento se hizo convencionalmente en el marco de la autonomía de la voluntad colectiva del sindicato y el Banco.

Sustenta su posición en sentencia del 5 de noviembre de 1999, radicación 12213 y marzo 13 de 2001 radicación 15406; en relación con el derecho a la igualdad y de asociación, fundado en la sentencia T-0125 de 2007, su objeto es opuesto y en cuanto a los criterios de igualdad, cuando hay coexistencia de pacto y convención, no es el caso; explica en relación con la violación a la “ratio decidendi” de las sentencias de la Corte Constitucional, que ellas se pronuncian por demanda de inexequibilidad de las leyes del presupuesto; sin embargo de allí surge que este derecho no es absoluto, y ha justificado circunstancias en las cuales el aumento puede ser inferior al IPC, además no ha habido pronunciamiento sobre incrementos definidos en la empresa; con todo, para los servidores públicos se ha admitido la posibilidad de aumentos diferenciados de acuerdo a la escala salarial.

Por último la réplica hace un recuento de la sentencia C-1433 de 2000, y C-1064 de 2001, que mantuvo la “ratio decidendi” de la anterior, en torno al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda y que no hubo violación al debido proceso, porque se aplicaron las normas que rigen a los trabajadores del Banco. SE CONSIDERA El demandante reclama el reajuste de su sueldo mensual básico, a partir del 1 de enero de 2002, en el porcentaje del IPC correspondiente a los años 2001 a 2004, con base en lo ordenado por el Gobierno Nacional y las diferentes sentencias que sobre este aspecto ha emitido la Corte Constitucional, en especial la C-1433 de 2000; sin embargo, el Tribunal estimó fundamentalmente la inaplicabilidad de tales aumentos porque a los servidores del Banco, se les aplica las normas de los empleados particulares y encontró viable el aumento, sólo para empleados públicos.

En ese sentido, no tiene incidencia la naturaleza jurídica de la entidad demandada, ni la pretendida calidad de trabajador oficial del actor como lo dijo el Tribunal. En todo caso, tal como lo dedujo el ad quem, los reajustes salariales pretendidos están referidos a los empleados públicos, de acuerdo con el literal e) del artículo 150-19 de la Carta Política, pues con fundamento en esa norma constitucional, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 contentiva del “RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS, DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO NACIONAL Y DE LA FUERZA PÚBLICA”, y precisó en su artículo 1º que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de: “a) Los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

“b) Los empleados del Congreso Nacional, la rama judicial, el ministerio público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la contraloría General de la República; “c) Los miembros del Congreso Nacional; y “d) Los miembros de la Fuerza Pública”. De lo trascrito se infiere que los aumentos salariales para los trabajadores oficiales no son objeto de regulación por parte del Congreso; en consecuencia, para reclamar el incremento salarial relacionado en la sentencia de la Corte Constitucional C–1433 de 2000, se requiere que quien lo pretenda, pertenezca al tipo de servidores públicos señalados en el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, lo cual no sucede con el accionante.

Precisamente esta Sala, en sentencia del 27 de enero del año que avanza, radicación 33420, expresó: “Para la Corte Suprema de Justicia, los artículos 1º y 4º, báculos del ataque, no cobijan al demandante, porque no fue empleado público de la Rama Ejecutiva Nacional, empleado del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral, la Contraloría General de la República, miembro del Congreso Nacional o miembro de la Fuerza Pública.

“De manera que, se insiste, los mencionados preceptos de la Ley 4ª de 1992 no gobiernan el asunto debatido”. “(…) “De manera que por haberse vinculado el actor con el Banco Cafetero por medio de un contrato de trabajo, lo debatido en el sub examine, debe regularse de conformidad con los beneficios y prerrogativas fijadas en las convenciones colectivas de trabajo y demás acuerdos o convenios que pudieron existir entre la demandada y el promotor del litigio, ya que los incrementos salariales impetrados no están instituidos en las normas legales denunciadas por el actor.

Y en cuanto a las sentencias de la Corte Constitucional, la verdad es que se refieren a temas diferentes (deber jurídico del Gobierno y Congreso) y a ciertas categorías de funcionarios que el demandante no tuvo. “Por último, juzga de conveniente la Corte advertir que lo estudiado en el presente asunto difiere sustancialmente de lo dispuesto por la Sala en las sentencias de 30 de enero de 2003, radicación 19108 y de 3 de diciembre de 2007, radicación 29256, en las cuales esta Corporación tuvo oportunidad de analizar los temas concernientes al despido colectivo y al régimen de transición pensional, respectivamente”.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 29 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por EDISON SIERRA PARDO contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.36472 Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Entidad demandada: BANCO CAFETERO Con todo respeto, expreso mi disentimiento con la motivación de la Sala en torno a las consecuencias del artículo 28 del decreto 2331 de 1998, respecto a la capitalización que en la entidad demanda hizo el 28 de septiembre de 1999 Fogafin.

A mi juicio esta norma tiene un carácter protector laboral, al propender por la estabilidad del régimen laboral de los empelados de aquellas instituciones financieras en las que deba intervenir el Fondo de Garantías, de manera que las modificaciones sobre la composición accionaria por la inyección de capital de esta entidad, no acarree una modificación del régimen laboral de los empleados.

A lo que acuden aquí las normas es a desligar la suerte de los derechos de los trabajadores de la naturaleza de la entidad, o más bien de las fluctuaciones que a estas puedan estar expuestas. Es un mecanismo comúnmente aceptado, que el régimen no se haga depender de la naturaleza de la actividad, como lo hace el Legislador de la Ley 142 de 1994, que dispuso respecto a las entidades de servicios públicos, con independencia de la clasificación de la entidad, que los trabajadores están sujetos al régimen de los trabajadores particulares.

El cabal entendimiento de que una es la naturaleza de la entidad y otra el régimen de sus trabajadores, y que necesariamente la una no sigue a la otra, hace completamente inane la razón que arguye la sentencia para no darle aplicación al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, aduciendo como su contraria el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, que sólo se ocupa de la naturaleza de la entidad, esto es, de aquel aspecto que la primera norma citada manda se desligue del régimen laboral.

Con esta aclaración de voto, debo corregir el haber compartido decisiones en que no se le da aplicación a la norma que neutraliza los efectos de la intervención con capital de Fogafín. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 36472 Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que en mi opinión al demandante no podían serle aplicadas las normas legales correspondientes a los trabajadores oficiales, dada la naturaleza de su vinculación laboral con el banco llamado a juicio, que debía entenderse regida por el Código Sustantivo del Trabajo.

En mi sentir los trabajadores del demandado mantuvieron su calidad de trabajadores particulares después del 29 de septiembre de 1999, cuando a través de FOGAFIN el Estado adquirió un capital accionario superior al 90%., pues lo que concluyó ese fallador surge con claridad del artículo 28 de Decreto 2331 de 1998, que, en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.

Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.

Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.

Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".

Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.

Como lo he señalado en ocasiones anteriores compartiendo con ello el criterio del Doctor Eduardo López Viilegas, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 29