SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36465 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36465 Acta N° 32 Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron las partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por FELIPE GUZMÁN LOZANO contra BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, se declare que su despido fue ilegal y sin justa causa, y en consecuencia se condene al Banco demandado, de manera principal, a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, y al pago de los salarios dejados de percibir, con los aumentos que se lleguen a pactar en la convención colectiva de trabajo, y a las prestaciones convencionales, como primas semestrales extralegales, de vacaciones y de antigüedad; así mismo para que cancele al I.S.S. las cotizaciones para pensión; declarando además, que no hubo solución de continuidad en la relación laboral.

Subsidiariamente, pretende el pago de la indemnización por despido sin justa causa consagrada convencionalmente, reajustada según la desvalorización monetaria, desde la fecha del despido hasta cuando sea efectivamente pagada; y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que ingresó a laborar a la entidad demandada el 5 de abril de 1978; que el 11 de abril de 2001, cuando tenía más de 23 años de servicio, el empleador decidió darle por terminado el contrato de trabajo, argumentando justas causas; que para ésta última fecha se desempeñaba como Gerente de la Oficina ILarco de Bogotá, devengando un sueldo mensual de $4’385.238.oo y promedio de $4.824.185.oo; que la demandada no cumplió con los procedimientos convencionales para la terminación de su contrato, privándolo del derecho a una adecuada defensa; que los hechos alegados por su empleador para despedirlo no fueron objeto de prohibición, o si lo eran no le fueron comunicados oportunamente; que la vinculación al banco de una familiar suya, a través de una cuenta, no está prohibida y por el contrario está expresamente permitida, según la misma carta en que se le comunica el despido, al transcribir el Manual Nuestra Ética Bancoquia; que los sobregiros que en ella se indican, no fueron otorgados por él sino por el Comité de Riesgo de la Sucursal, mediante decisión colegiada, según el Manual de Análisis de Riesgos; y que su despido obedeció más a la política generalizada en las entidades financieras de acabar con los empleados antiguos, que a las supuestas faltas, que entre otras cosas, no tienen la gravedad que justifique la decisión tomada después de tantos años de servicio.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar contestación a la demanda se opuso a las pretensiones. De sus hechos solo aceptó la fecha de inicio de la relación laboral con el demandante, y aclaró que el salario convenido con éste lo fue bajo la modalidad de integral, siendo su última cuantía de $4’385.238,oo; de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. En su defensa argumentó, que el contrato de trabajo que existió entre las partes, se dio por terminado el 11 de abril de 2001, con fundamento en los hechos descritos en comunicación dirigida en la misma fecha; que al actor en actos totalmente violatorios de las políticas del Banco, que le habían sido comunicadas mediante Notiflash Santander 428 del 27 de julio de 2000, y que también constan en el Manual de Ética del Banco, no solo permitió la apertura de una cuenta corriente de la cual era titular una cuñada suya de nombre María Garzón Noguera, en la Oficina en la que se desempeñaba como Gerente, suscribiendo el contrato de cuenta corriente, sino que además le autorizó sobregiros en ella, por encima de los topes permitidos a cualquier cliente; que tales conductas implicaron la violación de las disposiciones del Reglamento Interno de Trabajo que se mencionan en la carta de despido; que dada la naturaleza del cargo que desempeñaba y la confianza depositada en él, debía evitar incurrir en conductas que pudieran implicar conflicto de intereses con el Banco y falta de claridad y transparencia en sus actuaciones; que su cargo de Gerente se encontraba excluido del campo de aplicación de la convención colectiva de trabajo vigente para el momento de su desvinculación, y no obstante fue citado a diligencia de descargos, permitiéndosele ser asistido por dos compañeros de trabajo, sin que sus explicaciones fueran satisfactorias; y que por las razones expuestas, es evidente que la terminación de su contrato de trabajo estuvo plenamente justificada, careciendo las pretensiones de todo fundamento fáctico.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Doce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 30 de enero de 2007, absolvió a la sociedad llamada a juicio de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar condenó al demandado pagar al actor $135’307.980,23 por concepto de indemnización por despido injusto, suma que deberá ser indexada al momento de su pago, y a las costas de la primera instancia. Para ello consideró, que no podía abordar el examen de la ilegalidad del despido, por ser ésta es de estirpe extralegal acordada por el accionado con organizaciones sindicales a las cuales no se probó que pertenecía el demandante; que la terminación unilateral de su contrato de trabajo fue sin justa causa, pues el demandado no demostró que éste tuviera conocimiento de los documentos contentivos de las prohibiciones que se le imputan, descritas en la carta de despido; y que no resultaba aconsejable su reintegro, pues siendo el cargo que ocupaba de manejo, como quiera que era el Gerente, ciertamente constituye una incompatibilidad, al haberse minado la credibilidad y confianza con el empleador, indispensable para estos cargos que imprimen, dado el servicio prestado, circunstancias de máxima seguridad y tranquilidad entre el trabajador y su empleador; por lo que se condenaría a la indemnización legal derivada del despido, liquidada conforme a lo dispuesto en el artículo 64 del C. S. del T., debidamente indexada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó: “ (…..) Como uno de los fundamentos de derecho del actor apunta a beneficios extralegales, es de anotarse que del documento obrante a folio 104 se advierte que el demandante era afiliado a la organización sindical ADEBAN, no obstante no se allega convención colectiva suscrita con esa organización, adicionalmente recuérdese que el cargo del actor al despido era de gerente de oficina (fI. 44 a 45), esto es, funcionario de manejo y dirección siendo incluso que las distintas convenciones arrimadas a los autos, suscritas por el banco con otras organizaciones sindicales, excluyen al gerente como beneficiario, permitiéndose excepcionalmente en algunos eventos, los cuales no alcanzan a irrigar consecuencias al caso en examen, razón por la cual no puede abordar la Sala el examen de la ilegalidad en el despido, pues es de estirpe extralegal, acordada por el banco con organizaciones a las cuales no se demostró pertenecía el demandante.

(…..) Con la documental visible a folio 45 a 47, se acredita el hecho de la terminación del contrato por parte de la empresa, coligiéndose que fue la demandada, quien tomó la decisión de terminar el contrato de trabajo el 11 de abril de 2001, para el efecto, se permite la Sala transcribir los apartes pertinentes: “…el día 26 de octubre de 2000, aprobó la apertura de la cuenta corriente No.233- 00650-1, a nombre de la señora MARIA GARZÓN NOGUERA identificada con la Cédula de Ciudadanía No.51.686.410, que de acuerdo a la investigación resultó ser su cuñada, lo cual se corroboró con el acta de descargo, e igualmente se verificó que el contrato de cuenta corriente está suscrito por la mencionada señora, esta firmado por usted como representante del Banco, de la misma manera, el formulario de solicitud de vinculación tiene su visto bueno para la apertura de la cuenta lo cual evidencia el incumplimiento de su parte a la comunicación del Notiflash Santander No. 428 del 27 de Julio 2000, emitido por la Vicepresidencia del Recursos humanos a través del correo electrónico sobre ENDEUDAMIENTO TRABAJADORES DEL GRUPO BSCH COLOMBIA, y que en uno de sus apartes establece” Ningún Gerente podrá tener cuenta corriente abierta en la oficina a su cargo, ni tener cuenta a nombre de su cónyuge, padres, abuelos, hijos, nietos, hermanos, sobrinos, suegros, cuñados o de cualquier otro persona o sociedad en las que se pueda general algún conflicto de interés “.

Adicionalmente, se puede corroborar que la cuenta corriente en mención ha presentado sobregiros otorgados por el comité de oficina para aprobación cupos de sobregiros, del cual usted forma parte activa y decisiva en el ejercicio de sus funciones como gerente, para la aprobación de los mismos, varios de los cuales fueron autorizados por usted aún sobrepasando las atribuciones asignadas a usted como gerente de por el Banco ”.

Establecido que fue a demandada quien terminó en forma unilateral el vínculo laboral con el demandante y cuales fueron las razones que esgrimió para ese fin, corresponde el establecer si éstas existieron y constituyen una causa justa imputable a la demandante. Al punto claro es que los hechos descritos en la comunicación evidentemente ocurrieron, según se extrae del acervo probatorio, sin embargo, debe advertirse si el actor, tenía conocimiento acerca de que aquellas conductas a él imputadas, eran contrarias a la descripción de funciones a él confiadas, o los manuales o lineamientos establecidos para el cargo.

En punto a dilucidar lo anterior, no se advierte con precisión ello, pues si se observa en interrogatorio de parte absuelto por el demandante, pregunta N° 2 folio 35, asume conocer sus funciones, admitiendo que las mismas se hallan “mas detalladas a nivel de los manuales establecidos por el banco…”, empero precisa no conocer el Manuel de ética, ni el llamado Notiflash (fI. 36), correspondiéndole al banco acreditar que ello era de conocimiento del gerente, apenas si se traen a los autos el manual de ética (fI. 61 y ss.), así como el “Notiflash” (fl. 58), precisando por el juzgado en inspección judicial que éste último carece de constancia alguna de recibo.

Se encuentran vertidos en autos los testimonios de FANNY ESTELLA HERNÁNDEZ (fl. 90 y 55), quien manifestó que Iaboró por espacio de 20 años al servicio de la demandada, indicando que fue compañera del demandante en la oficina donde él era gerente, afirma que podían tener como clientes a familiares, y que los sobregiros están autorizados por el gerente, sub-gerente y asesor de ventas, que cuando se pasaba del límite del sobregiro se pedía autorización de la Gerencia zonal, tales sobregiros son ratificados por la propia MARIA LUCIA GARZÓN NOGUERA, quien a folio 76 acepta que ellos le fueron efectuados.

Así mismo, encontramos lo señalado por la deponente MARIA DEL PILAR HERNÁNDEZ (fI. 96), quien indica que conoció al actor ya que ella era la subgerente de la oficina de ILarco, precisando en su dicho que la cuenta corriente de la señora MARIA LUCIA GARZÓN NOGUERA, gozó de sobregiros, afirma conocer el manual de ética, el que se le entregó mediante acta, lo que no se demuestra para el demandante; precisándose aquí que el juzgado en inspección judicial (fI. 226), anunció que se apreciaba constancia de entrega del manual de ética, empero lo que obra a folio 225 y siguientes, es la entrega del Manual de Inducción de Bancoquia, el cual tiene entre otros contenidos un punto llamado “nuestra ética”, lo que difiere del manual de ética aportado a los autos (fI. 62), el cual refiere al Banco Santander, y no al anterior Bancoquia; de otro lado tampoco se acredita plenamente que los sobregiros fueran aprobados únicamente por el gerente, salvo el dicho de la señora Hernández, sin embargo, no tiene esa deponente soporte creíble, al no existir en autos otro medio de convicción que ofrezca mejor convicción, referido a la existencia del listado en donde por escrito se asentó el desacuerdo; finalmente el documento relacionado con el texto de sobregiro (fI. 136), tampoco fue recibido por el demandante, según se aprecia a folio 137.

Atendiendo lo precedido, no hay duda que la terminación unilateral del contrato de trabajo del actor fue sin justa causa legal, y aunque la demandada aportó pruebas dentro del proceso para justificar la decisión del despido del demandante, no probó que el señor GUZMÁN LOZANO tuviera conocimiento de los hechos y documentos endilgados en su carta de despido.

Así las cosas, procede la Sala a examinar las pretensiones principales, y siendo ella el reintegro, al tenor del parágrafo transitorio del art. 6 de la ley 50 de 1990, no advirtiéndose manifestación del demandante de acogerse al nuevo régimen en éste punto, le continuarán aplicándose las previsiones del Decreto-Ley 2351 de 1965 ordinal 5° del artículo 8°, estimando ahora la Sala, no resulta aconsejable el reintegro, pues siendo el cargo del demandante de manejo, como quiera que era el gerente, ciertamente constituye una incompatibilidad, pues se ha minado justamente la credibilidad y confianza con el empleador, indispensable para éstos cargos que imprimen, dado el servicio prestado por un establecimiento bancario, circunstancias de máxima seguridad y tranquilidad entre el trabajador y su empleador, motivo por el cual se condenará a la indemnización legal derivada del despido injusto, y que asciende a $135.307.980,23, suma que deberá ser reconocida debidamente indexada al momento de su pago, precisándose que dicho valor fue liquidado, conforme lo establece el art. 64 del C. S. del T., sin las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2002, toda vez que a la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor, 11 de abril de 2001, aún no había entrado en vigencia la norma modificatoria en comento.

(…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron las partes, con fundamento en la causal primera de casación establecida en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretenden, según el alcance de la impugnación, la demandada que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó la del a quo y en su lugar la condenó a pagar al demandante la indemnización por despido injusto, indexada al momento de su pago, y a las costas, y en sede de instancia se confirme la decisión de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda; y la demandante que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia se revoque el fallo del juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones principales de la demanda inicial, o en subsidio se condene la demandada a pagar la indemnización por despido injusto, debidamente indexada, según la tabla pactada en la convención colectiva.

Se comenzará por resolver del recurso presentado por la parte demandada, toda vez que tiene alcance absolutorio. Recurso Presentado Por La Parte Demandada Con el objeto indicado, formuló un solo cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de infringir por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “…los artículos 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo en su numeral 6° el cual fue modificado por el artículo 7° del decreto Ley 2351 de 1965..” Violaciones derivadas de la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal: “1° Dar por demostrado sin estarlo, que el contrato de trabajo del señor FELIPE GUZMÁN LOZANO, no terminó con justa causa probada y señalada por el BANCO SANTANDER COLOMBIA en la comunicación mediante la cual se le dio por terminado el contrato. 2° No dar por demostrado, estándolo que el contrato de señor FELIPE GUZMÁN LOZANO con el Banco terminó con justa causa comprobada, la cual le fue señalada al demandante en la comunicación mediante la cual se le dio por terminado el contrato de trabajo.” Como pruebas dejadas de apreciar, señala: “1° Certificación que obra a fls. 109 a 110 del expediente expedida por el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. en donde se certifican las funciones que debía desempeñar el señor GUZMÁN LOZANO en el cargo de Gerente de la Oficina, esta certificación tiene fecha 23 de marzo de 2005. 2° Documentos de fI. 132 a 134 en donde constan los correos electrónicos cruzado entre los diversos funcionarios del Banco para que se investigue la conducta del señor FELIPE GUZMÁN LOZANO en forma urgente. 3° Documentos de fI. 128 a 131 en donde constan pantallazos históricos que corresponden a cupos de sobregiros otorgados a la cuenta No. 233-0650 que evidentemente corresponde a la de la señora MARIA LUISA GARZÓN NOGUERA, y un cuarto pantallazo que corresponde a cupos de sobre canjes otorgados a la misma señora MARIA LUISA GARZÓN NOGUERA. 4° Documentos de fls. 136 y 137 que contiene una comunicación de la Gerencia de Riesgos Pines, en donde se establecen los topes para sobregiros y se observa el techo conjunto de $3.000.000.oo de pesos. 5° Reglamento Interno de Trabajo que obra de fI. 142 a 213 del expediente, especialmente en su artículo 82 fI. 188 en donde se contemplan las obligaciones especiales para los Directores, Gerentes y Jefes de Áreas.” Y como erróneamente apreciadas, indica: “1° Documento suscrito por el demandante en donde expresamente señala “debido a su importancia dejo constancia haber recibido el manual de Inducción Bancoquia el cual me comprometo utilizar como herramienta de consulta”. 2° El documento denominado NOTIFLASH SANTANDER que obra de folio 58 a 89 y tiene fecha 27 de julio de 2000, el cual apareció en los correos electrónico de cada una de las Oficinas de los Gerentes del BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. por lo tanto el mismo era de conocimiento general para los Gerentes de Banco.” Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: “Si el Honorable Tribunal hubiera apreciado la documental que obra a folio 109 a 110 del expediente y en la cual se establecen claramente las funciones que debía cumplir el demandante señor FELIPE GUZMÁN LOZANO habría encontrado que una de ellas era “cumplir con las normas, controles y procedimientos establecidos”, ello nos está indicando que el señor FELIPE GUZMÁN LOZANO en su cargo de Gerente de la Oficina de ILARCO debía conocer las normas y procedimientos establecidos por el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. para abrir cuentas corrientes a familiares de servidores del Banco y también debía tener pleno conocimiento de los procedimientos que rigen el otorgamiento de los sobregiros límites de los mismos y de los sobre cupos.

Así mismo correspondía al señor FELIPE GUZMÁN LOZANO como Gerente de ILARCO aprobar y estudiar sobregiros dentro de sus atribuciones y dentro de sus funciones se encuentran la de apertura de cuentas corrientes dentro de los limites establecidos por el Banco. Es indudablemente que si se hubiera apreciado esta prueba fundamental se habría podido determinar las funciones del señor FELIPE GUZMÁN LOZANO como Gerente de la Oficina de ILARCO BANCO SANTANDER COLOMBIA SA. y si además se hubiera tenido en cuenta el documento de fl. 136 y 137 del expediente que corresponde al comité ejecutivo de riesgos del BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. y que debía ser cumplido por los Gerentes regionales y los Gerentes de Oficina se había establecido claramente la prohibición de exceder de un techos junto de tres millones de pesos en el otorgamiento de sobregiros.

Por otra parte si también se hubieran analizado por el Tribunal las documentales que obran a fIs. 132 a 134, documentos que permiten acreditar las fallas de procedimiento cometidas por el señor Gerente de ILARCO señor FELIPE GUZMÁN LOZANO así como los comunicados 13 de febrero y 18 de febrero de 2001 que dieron lugar al procedimiento disciplinarios que se originó con la terminación del contrato de trabajo que terminó con el contrato de trabajo.

Otros documentos dejados de apreciar y que tiene es el que obra a fIs. 128 a 137 del expediente en donde se aportan pantallazos históricos en donde constan los cupos asignados a la señora MARIA LUCIA GARZÓN y los cupos de sobregiros y sobre canje demostrándose el exceso de los sobregiros en el denominado techo conjunto que consta en el documento a FIS. 136 y 137 del expediente, con lo cual se acreditó que el Comité de Créditos el cual formaba parte el señor FELIPE GUZMÁN LOZANO se extendió en sus atribuciones, en la relación que aparece en la carta de despido, con lo cual se incumplieron gravemente las obligaciones y funciones del trabajador, lo cual constituye justa causa de acuerdo a lo señalado en el Reglamento Interno de Trabajo arts. 71 y 96, los cual no fueron tampoco apreciados por el Honorable Tribunal que si lo hubiera hecho habría tenido que justificar la justa causa al Banco en la carta que dio por terminado el contrato de trabajo del demandante.

La falta de apreciación de las documentales que me he permito señalar fueron determinantes para que el Tribunal determinara que no se había acreditado la justa causa consagrada en la carta de despido, pero con el análisis que hemos efectuados de las pruebas no apreciadas se acredita plenamente que existió un grave incumplimiento de las obligaciones así como varias omisiones de parte de señor FELIPE GUZMÁN LOZANO en su carácter de Gerente de la Oficina de ILARCO, incumplimiento de obligaciones y omisiones que si se hubiera apreciado correctamente el reglamento se habrían considerado como justa causa, y que se encuentra tipificadas en las normas que integral el presente cargo.

La errónea apreciación del documento por medio del cual el demandante acepta haber conocido el Manual de Ética del Banco Comercial Antioqueño, así como la naturaleza técnica de los que denomina el Notiflash que dado su carácter de un Internet interno del BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. debe considerarse recibido por todos los Gerentes que si no tuvieron so (sic) al mismo lo estaban incumpliendo también sus obligaciones, impidieron que el Tribunal diera por acreditado el incumplimiento gravísimo de sus funciones del señor FELIPE GUZMÁN LOZANO el haber autorizado la apertura de la cuenta de su cuñada la señora ANA MARIA GARZÓN cuando en ese notiflash se prohibía a los Gerentes la apertura de esa clase de cuentas.

Siguiendo la doctrina de esa Honorable Corporación acreditada como se haya la justa causa, a través de la falta de apreciación de las pruebas documentales que me he permito señalar y la apreciación erróneamente que me he permitido señalar la Corte podrá encontrar que tampoco se ajusta a la crítica del testimonio y por tanto debe considerarse como erróneamente apreciado el testimonios de la señora FANNY STELLA HERNÁNDEZ y el de la señora MARIA DEL PILAR HERNÁNDEZ quienes afirmaron que para excederse del límite de los sobregiros era necesario pedir autorización a la Gerencia Zonal y que a demás cuando se iban a otorgar sobregiros a familiares debería solicitar autorización a la Junta Directiva del Banco lo cual no ocurrió en el caso de la señora ANA MARIA GARZÓN. Consideramos que el Tribunal incurrió, en los errores evidentes de hecho que me he permitido puntualizar y que lo llevaron a la debida aplicación del art. 64 del C.S.T. en relación con art. 6°, así como a la indebida aplicación del artículo 62 del C.S.T. en su ordinal 6° el cual fue modificado por el Decreto 2351 de 1965, debe casarse parcialmente la sentencia en cuento condenó a mi representado a pagar al señor FELIPE GUZMÁN LOZANO la suma de $135.307.980.23 por concepto de indemnización por despido injusto suma que deberá ser reconocida debidamente indexada al momento de su pago.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta, que las pruebas denunciadas no demuestran los errores señalados por la censura, por cuanto no informan cuáles normas, controles y procedimientos se le dieron a conocer al demandante, y menos demuestran que conocía las prohibiciones para abrir cuentas corrientes a familiares y los procedimientos para otorgarles sobregiros; además algunos de ellos no tienen constancia de haber sido recibidos por él. Dice además, que en el artículo 82 del Reglamento Interno de Trabajo se consagran las obligaciones especiales de los Gerentes y entre ellas no hay ninguna atinente a la apertura de cuentas a familiares, ni a la concesión de sobregiros; que Manual de Inducción Bancoquia, con la constancia de haber sido recibido por el actor, no es más que una trampa de la apoderada del demandado, para tratar de inducir en error al Despacho, al afirmar que se trataba del Manual de Ética, que es un documento muy diferente, no entregado ni recibido por el trabajador, como se comprobó al evacuar el punto segundo de la inspección judicial.

Finalmente afirma, que el “Notiflash Santander”, donde se prohíbe la apertura de cuentas corrientes a familiares, no fue enviado a cada una de las oficinas del demandado, pues de haber sido así, en su encabezado estarían los destinatarios. VIII. SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Del análisis objetivo de las pruebas relacionadas, todas obrantes en el cuaderno del juzgado, denunciadas por la censura como inapreciadas unas y erróneamente apreciadas otras, siguiendo en lo posible el orden en que aparecen mencionadas en la demostración del cargo, se tiene lo siguiente: El documento de folio 109 a 110, fechado el 23 de marzo del 2005, expedido por el Jefe de Departamento de Servicios al Personal de la entidad accionada, solamente da cuenta de las funciones desempeñadas por el demandante como Gerente de la Oficina ILarco, pero no consagra ninguna prohibición en lo relacionado con apertura de cuentas y el otorgamiento de sobregiros, que fueron los cargos a que se contrae la carta de despido.

Las documentales que obran a folios 128 a 134, son copia de correos electrónicos cruzados entre funcionarios del Banco Santander, para que se investigue la conducta del actor, relacionada con apertura de cuentas a familiares y el otorgamiento de sobregiros, pero éstos por si solos no desvirtúan la inferencia del juez colegiado, de que él tuviera conocimiento de los documentos que contienen las prohibiciones que se le endilgan.

Los artículos 71, 82 y 96 del Reglamento Interno de Trabajo, visible a folios 142 a 213, contienen, el primero las prescripciones de orden general que deben observar todos los trabajadores del demandado; el segundo las obligaciones especiales para algunos de ellos, entre los que se encuentran los gerentes, y el tercero las justas causas de terminación unilateral de los contratos de trabajo por parte de la empresa; pero ninguno de ellos hace alusión a prohibiciones sobre la apertura de cuentas y el otorgamiento de sobregiros.

Así las cosas, de haber sido apreciados por la colegiatura los medios de convicción referidos en los tres párrafos anteriores, para nada hubieran incidido en la conclusión a que llegó sobre la injusticia del despido del actor. Los comunicados del 13 y 18 de febrero del 2001, que según la censura dieron lugar al procedimiento disciplinario que originó la terminación del contrato de trabajo, no hay lugar a analizarlos, pues no se explica en qué consistió el error cometido al dejar de apreciarlos, ni se indican los folios del expediente en que se encuentran.

El documento de folios 136 y 137, calendado el 24 de mayo de 2000, emanado de la Vicepresidencia de Riesgos del demandado y dirigido al Comité de Préstamos de su oficina ILarco, que contiene las facultades para la aprobación de operaciones de riesgo, sí fue tenido en cuenta por el ad quem, cuando afirmó “finalmente el documento relacionado con el texto de sobregiró (fl.136), tampoco fue recibido por el demandante, según se aprecia a folio 137.”; por lo que debió denunciarse su errónea apreciación. El documento obrante a folio 225, no fue apreciado con error, pues solo da cuenta que el día 4 de octubre de 1996, el demandante recibió el denominado “Manual de Inducción Bancoquia”, y si bien en él se dice que contiene, entre otros temas, el de “Nuestra Etica”, como dicho manual no se aportó al proceso, es imposible determinar si las prohibiciones que se le enrostran en la carta de despido estaban contenidas allí; además éste documento, como lo advirtió el Tribunal y no lo discute la censura, es distinto al “Manual de Etica” que aparece a folios 60 a 72, del que no se demostró haberle sido entregado.

Del documento visible a folios 58 y 59, llamado Notiflash Santander, calendado el 27 de julio de 2000, donde se prohíbe la apertura de cuentas corrientes a familiares, se desconoce a quién va dirigido, y además como lo advirtió el juzgado en la inspección judicial, carece de constancia de haber sido recibido por el demandante, y no aparece acreditado como lo sostiene el recurrente que vía Internet haya sido recibido por todos los gerentes, y en consecuencia tampoco fue apreciado erróneamente por juzgador de segunda instancia. De otro lado, no es posible que la Sala aborde el estudio de la prueba testimonial denunciada, por no haberse acreditado previamente alguno de los yerros fácticos enrostrados con cualquiera de las tres pruebas calificadas en casación, valga decir, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Finalmente valga decir, que la censura no hizo alusión alguna al interrogatorio de parte absuelto por demandante ni a al inspección judicial, pruebas que también fueron tenidas en cuenta por la colegiatura, y a su inferencia de que tampoco se acreditó plenamente que los sobregiros fueran aprobados solo por el actor en su condición de gerente, lo que se traduce en que éstas conducen a mantener en pié la decisión impugnada.

Al respecto ha dicho esta Corporación en múltiples oportunidades, que resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los razonamientos y elementos de prueba inatacados mantienen incólume la decisión recurrida, que goza de la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto del recurso extraordinario.

En definitiva, encuentra la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en ninguno de los dislates fácticos que le atribuyó la acusación, y por lo tanto el cargo no prospera. Recurso Presentado Por La Parte Demandante Con el fin propuesto en el alcance de la impugnación, presenta un solo cargo que fue replicado. IX. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “ ….los artículos 2°, 25, 29, 39, 53, de la Constitución Política de Colombia; artículos 1°, 9°, 21, 64, 353, 467, 471, del Código Sustantivo del Trabajo;

Decreto Ley 2351 de 1965, artículos 8° numeral 5° y 38, violación que se produjo por la indebida aplicación del artículo 61 del C.P.T.” Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el Banco demandado incumplió las normas procedimentales contenidas en la Convención Colectiva cuando un trabajador sindicalizado incurra en violación de normas reglamentarias. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que existen incompatibilidades entre las partes, por lo que no es aconsejable el reintegro. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que en el hipotético caso de no acceder al reintegro, se le debe pagar al demandante la indemnización contemplada en la convención colectiva.” En los cuales incurrió por la apreciación errónea de las convenciones colectivas suscritas por el Banco Comercial Antioqueño -ahora Banco Santander Colombia S.A.- y la Asociación Colombiana de Empleados Bancarios el 6 de Septiembre de 1991, en sus artículos 1° parágrafo 1°, 18, 20 y 21; la convención colectiva suscrita entre el Banco Santander Colombia SA. y la Unión Nacional de Empleados Bancarios “UNEB” el 9 de diciembre de 1999 -folios 400 a 424-, que incluye los tres anexos de folios 422, 423 y 424, que no aparecen en la convención enviada inicialmente por el Ministerio de la Protección Social; la carta de despido -folio 45-; el certificado de afiliación al sindicato - folio 104-; y el documento denominado “Comité de Préstamos Oficina ILarco” -folio 136-.

En su desarrollo se destacan los siguientes planteamientos: “ILEGALIDAD DEL DESPIDO En la demanda y al interponer el recurso de apelación se planteó la ilegalidad del despido en razón a que el Banco omitió la parte más importante del trámite fijado en la Convención cuando un trabajador sindicalizado infringe normas reglamentarias. En el año de 1.991, cuando la pasiva se denominaba Banco Comercial Antioqueño y a su interior solamente existía el sindicato ACEB, se suscribió una convención colectiva (FI. 231) algunas de cuyas normas se prolongaron en el tiempo sin modificarse y sobrevivieron a la fusión con el Banco Santander, encontrándose vigentes para la fecha de los acontecimientos, entre ellas, las relativas al procedimiento para aplicar sanciones y despidos.

En su artículo 1°, parágrafo 1°, inciso 3° (FI. 232), se determina que la convención también es aplicable a los funcionarios excluidos cuando estén afiliados a la ACEB. Se entiende que al surgir nuevos sindicatos como UNEB y ADEBAN, sus afiliados adquieren el mismo derecho. El sindicato ADEBAN, con registro sindical expedido en Marzo de 1999, certificó la afiliación del actor y estar a paz salvo con la tesorería (FI. 104).

En estas condiciones, por el solo hecho de estar sindicalizado, el demandante adquirió el pleno derecho a beneficiarse de las conquistas convencionales no obstante ser Gerente de Oficina. Entre los derechos adquiridos por ser sindicalizado, están los contemplados en los artículos 18 y 21 donde se señala el procedimiento a seguir cuando un trabajador infringe una disposición reglamentaria.

El primero de ellos (FI. 237), expresa: “ Cuando un trabajador sindicalizado incurra en violación de alguna disposición reglamentaria, el Banco dará aviso al empleado, y a la ACEB, a ésta última con las pruebas que sustenten los hechos, antes de la audiencia a fin de que puedan presentarse los descargos respectivos con la debida documentación, antes de tomar la decisión correspondiente ” (El subrayado es personal) En el presente caso, la accionada, reconociendo el derecho convencional que le asistía al Gerente, cumplió la primera parte de la norma convencional, pero ignoró al Sindicato omitiendo el aviso y el envío de las pruebas, violando el debido proceso.

Y el Art. 21, (FI. 240) más específico, trata el caso concreto del despido así: “ Cuando el Banco vaya a dar por terminado el contrato de trabajo de un empleado amparado por la convención colectiva, invocando una justa causa para hacerlo, antes de tomar la determinación definitivamente, oirá al trabajador inculpado quien podrá asesorarse de la organización sindical ACEB ” El trabajador tiene 24 horas (dos días hábiles de trabajo) para presentar los descargos, pasados los cuales si no lo ha hecho, se considera que el trabajador ha renunciado al derecho de ser oído.

Además, infringiendo los mínimos principios del derecho de defensa, le recortó el plazo para presentar los descargos a un día (FIs. 48 y 55), con el claro propósito de impedir la recolección de las pruebas defensivas, tales como los numerosos y continuos traslados de oficina; las actas del “Comité de Préstamo” de las oficinas donde supuestamente aprobó sobregiros; las cartas otorgándole diferentes atribuciones según la categoría de la oficina, etc.

Si bien es cierto, el artículo 18 se enmarcó en el capítulo de las sanciones disciplinarias y el 21 en el de estabilidad, no es menos cierto que por lógica jurídica deben ser concordantes entre sí e interpretarse como un todo, pues no es aceptable que a un llamado de atención o suspensión se le confieran más garantías defensivas que a la terminación del vínculo laboral, máxime cuando existe una no despreciable antigüedad de 23 años de servicio.

(…..) Con lo expuesto, queda demostrado que el demandante sí era beneficiario de las prestaciones extralegales de la Convención y por lo tanto el empleador tenía la ineludible obligación de informar previamente al sindicato, adjuntándose las pruebas pertinentes tal como lo determina la normatividad convencional. Al no hacerlo, el despido deviene necesariamente en ilegal debiendo asumir las consecuencias entre ellas la acción de reintegro o el pago de la indemnización en los términos de la Convención. ACCIÓN DE REINTEGRO La facultad del juez para decidir entre reintegro o indemnización tiene su fuente en el numeral 5° del artículo 8° del decreto 2351/65 al determinar que “ el Juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio ” Lo anterior no fue acatado por el Ad Quem que denegó la pretendida acción de reintegro, bajo el criterio de no ser aconsejable por tener el demandante un cargo de manejo como Gerente, lo cual, a juicio del juzgador, constituye “ una incompatibilidad, pues se ha minado justamente la credibilidad y confianza con el empleador ” Según el anterior concepto, la incompatibilidad se materializó al hacerle cargos a un funcionario de manejo sin importar que tales acusaciones hayan sido desvirtuadas dentro del proceso.

La simple acusación bastó para hacer nugatoria la acción de reintegro. A lo largo del juicio no aparece ni una sola circunstancia que demuestre la más mínima incompatibilidad. Antes por el contrario, las diligencias donde intervinieron los representantes del banco se desarrollaron dentro de la mayor cordialidad y las respuestas del demandante han servido para corregir las omisiones y falencias empresariales de comunicación y de traslado de funcionarios.

La accionada en ningún momento se ha opuesto al reintegro alegando incompatibilidades. En todo el expediente, incluida la contestación de la demanda, no se encuentra manifestación expresa o tácita por parte del empleador al respecto, de donde se deduce que la incompatibilidad argumentada en el fallo, es una suposición meramente subjetiva.

Posiblemente el juzgador imaginó que el hecho de ser gerente y sindicalizado podía generar alguna incompatibilidad, pero tal situación el mismo Banco la acepta como una conducta perfectamente normal según lo convenido en la misma Convención donde se lee: “ Los funcionarios excluidos pagaran cuota mensual sindical por beneficio convencional, solamente cuando estén sindicalizados caso en el cual se les aplicará la convención obligatoriamente en su totalidad ” (FI. 232) La oposición patronal al reintegro la fundamenta en dos hechos: la apertura el 26 de Octubre de 2000 de una cuenta a la cuñada, y la concesión de sobregiros a la misma.

(No se debe olvidar que procesalmente se comprobó que lo primero no estaba prohibido, además, la cuenta no fue abierta por el demandante aunque sí tuvo que firmar posteriormente el contrato, pues en esa fecha se desempeñaba como Gerente en la oficina de Usaquén (FIs. 2l6 y 219), y el otorgamiento de sobregiros corrió por cuenta del Comité especial creado por el mismo banco).

Por lo demás, ni siquiera se insinuó que la cuenta y los sobregiros concedidos por el Comité hayan sido mal manejados, o que el demandante haya ocasionado pérdidas de dinero a la entidad, o que la hubiera colocado en peligro, o aprovechado su posición de Gerente en detrimento de los intereses o imagen del Banco, o sacado algún provecho personal y menos aún, cometido ilícito alguno. Nada de eso se debatió en el juicio.

El hecho de que en el juicio fueron totalmente desvirtuadas las acusaciones, deja entrever que el proceder del demandante fue transparente y que jamás traicionó la confianza en él depositada durante más de 23 años. Más bien, se aprecia en el plenario que gozaba de la confianza de los superiores, quienes aprovechando sus conocimientos y capacidades administrativas lo enviaban a distintas oficinas como Gerente, o Coordinador de las mismas.

INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL “(…..) Debidamente probado se encuentra y no existe la menor duda que el demandante, se encontraba afiliado al sindicato y consecuencialmente era beneficiario de la convención (FI. 104). En este orden de ideas, se debía aplicar la tabla contemplada en la Convención Colectiva vigente al momento de la injusta desvinculación que para el caso concreto es la fijada en 1.991, en el artículo 20, ordinal “1” (FI. 239).

Según la mencionada tarifa y el tiempo trabajado por el accionante, le correspondería una indemnización equivalente a 1.616 días de sueldo básico. Sabiendo que el sueldo mensual al momento del retiro era de $4.385.238.00, obtendríamos una suma de $ 236. 218.154.00. (…..)” X. LA RÉPLICA La oposición expresa, en síntesis, que el demandante no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo a que se refiere el cargo, y en consecuencia, como lo señala el Tribunal, no estaba sometido al procedimiento consagrado en ella para la terminación de su contrato de trabajo por justa causa.

Dice además, que el razonamiento del ad quem para no ordenar el reintegro, corresponde a las características de seguridad y confiabilidad que requiere un Gerente de Oficina Bancaria, y que dadas las circunstancias que generaron la terminación del contrato, hacen incompatible su reinstalación en el empleo. XI. SE CONSIDERA Como puede verse, el cargo está orientado a que se determine, de una parte, que al actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, obrante a folios 231 a 267, y por lo tanto, para proceder a su despido debió previamente observarse el procedimiento allí consagrado, y como no se cumplió, éste fue ilegal; así mismo que ésta contiene una tabla de indemnización distinta a la legal, que debe pagarse en caso de que la desvinculación de un trabajador sea sin justa causa; y de otra, la procedibilidad de su reintegro.

Revisada la citada convención colectiva, encuentra la Sala que ésta fue suscrita el 6 de septiembre de 1991, con vigencia hasta el 31 de agosto de 1993, entre el Banco Comercial Antioqueño y la Asociación Colombiana de Empleados Bancarios “ACEB” –folio 231-, organización sindical distinta a “ADEBAN”, que es a la que demostró haber pertenecido el demandante, según el documento de folio 104; además en ninguna de sus cláusulas se estipuló que tal convención se aplicaría a los afiliados a esta última organización. Al respecto, baste con mirar sus artículos 18 y 21, a que expresamente se refiere la censura, relacionados con el procedimiento a seguir para la imposición de sanciones disciplinarias y para el despido sin justa causa, respectivamente, que disponen el primero: “ Cuando un trabajador sindicalizado incurra en violación de alguna disposición reglamentaria, el Banco dará aviso al empleado, y a la ACEB, a ésta última con las pruebas que sustenten los hechos, antes de la audiencia a fin de que puedan presentarse los descargos respectivos con la debida documentación, antes de tomar la decisión correspondiente ” (Lo resaltado y subrayado no es del texto) Y el segundo: “ Cuando el Banco vaya a dar por terminado el contrato de trabajo de un empleado amparado por la convención colectiva, invocando una justa causa para hacerlo, antes de tomar la determinación definitivamente, oirá al trabajador inculpado quien podrá asesorarse de la organización sindical ACEB.

(Lo resaltado y subrayado no es del texto). (…..)” Ahora, la argumentación del recurrente, en el sentido de que al surgir nuevos sindicatos como UNEB y ADEBAN, sus afiliados adquieren el mismo derecho de los afiliados a ACEB, es de estirpe puramente jurídica y por ende ajena al sendero escogido para el ataque, lo que impide abordar su estudio.

En consecuencia, por lo dicho hasta el momento, el Tribunal no incurrió de manera evidente en los errores primero, segundo y cuarto que se le enrostran en el cargo, cuando infirió que no podía abordar el examen de la ilegalidad del despido, por ser ésta de origen convencional acordada por el demandado con organizaciones sindicales a las cuales no se demostró que pertenecía el actor, y que la indemnización por despido correspondía a la establecida en el artículo 64 del C.S. del T., sin las modificaciones introducidas por la Ley 789 de 2002, dada la fecha de terminación del contrato de trabajo, que lo fue el 11 de abril de 2001.

Pasando a la posibilidad del reintegro que se plantea, se encuentra que para demostrarla, la censura solo menciona un párrafo del artículo 1° de la citada convención colectiva de trabajo, suscrita entre el Banco Comercial Antioqueño y la Asociación Colombiana de Empleados Bancarios “ACEB”; organización sindical a la que, como quedó dicho, no se probó que perteneciera el demandante; y omite singularizar otras pruebas con las que pretendía acreditar el tercer error de hecho que denuncia, sobre las cuales podía explicar porqué éste se cometió, que es lo que le permite a la Corte establecer la magnitud del desatino. Obsérvese cómo sobre este último punto, sin mencionar prueba alguna de la que se indique que fue erróneamente apreciada o inapreciada, en el desarrollo del cargo, se dice de manera general, entre otras cosas, las siguientes: que la incompatibilidad se materializó al hacerle cargos a un funcionario de manejo sin importar que tales acusaciones hayan sido desvirtuadas dentro del proceso; que en todo el expediente, incluida la contestación de la demanda, no se encuentra manifestación expresa o tácita por parte del empleador sobre la incompatibilidad del reintegro; que procesalmente se comprobó que la apertura de una cuenta a una cuñada del actor no estaba prohibida; que dicha cuenta no fue abierta por él aunque sí tuvo que firmar posteriormente el contrato; y que el otorgamiento de sobregiros corrió por cuenta del Comité especial creado por el mismo banco; todo lo cual conlleva a no considerar estos aspectos.

Así las cosas, la parte demandante no demostró ninguno de los errores denunciados en el cargo, y por lo tanto éste no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que ninguna de las acusaciones presentadas por las partes salió avante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por FELIPE GUZMÁN LOZANO contra BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A..

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 36465 Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que la principal razón para que el cargo propuesto por la parte demandante no prosperara es que no cuestionó todos los soportes del fallo impugnado, en lo atinente a la aplicación de la convención colectiva al actor.

En efecto, dos fueron las razones que adujo el Tribunal para concluir que al promotor del pleito no le era aplicable el convenio colectivo de trabajo: (i) que era afiliado a la organización sindical ADEBAN y no se aportó al proceso un convenio suscrito con ella; y (ii) que el actor era gerente de oficina, esto es, funcionario de manejo y dirección y las convenciones colectivas excluyen al gerente como beneficiario.

Este segundo argumento no mereció ninguna crítica por parte del recurrente, de suerte que permaneció incólume brindándole apoyo al fallo impugnado, porque, como lo ha explicado por muchas veces la Corte, no tienen vocación de prosperidad las acusaciones exiguas o parciales porque es deber del recurrente en casación cuestionar todos los soportes del fallo impugnado, porque aquellos que deje libres de críticas seguirán sirviendo de apoyo al fallo del Tribunal que, bien se sabe, llega al ambiente de la casación amparado con la presunción de acierto y legalidad.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 26