SDS República de Colombia CASACIÓN 36463 CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO Y OTROS Corte Suprema de Justicia 1 2 República de Colombia CASACIÓN 36463 CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO Y OTROS Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36463 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 340.

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO contra la sentencia del 15 de julio de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó el fallo proferido el 9 de octubre de 2009 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma sede, que condenó al mencionado procesado, así como a Nazly Sanelly Negrete Mora, Frank Brady Morales Romero, José Manuel Aponte Madrid y Fernando de la Hoz Shiffino, como coautores del delito de tráfico de estupefacientes, agravado en el caso de Negrete Mora y Aponte Madrid.

A los cuatro primeros, a su vez, se les condenó por el punible de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, mientras a Negrete Mora, adicionalmente, por el ilícito de lavado de activos.

HECHOS Los resumió el juez de primera instancia en los siguientes términos: “La presente investigación se origina en los hechos descritos en el informe No. 001 del 1 de noviembre de 2004, suscrito por funcionarios del SIU-DAS de Barranquilla presentado a la Fiscalía, dando cuenta de la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes la cual utiliza diferentes medios de envíos como correos humanos y embarcaciones con desplazamientos a nivel internacional.

Entre las personas integrantes de dicha agrupación se señala a alias El calvo, Castillo, Richi, El capo, el Migue, Gallego y Moisés, entre otros. De la actividad investigativa realizada se determinó que los integrantes de esta organización se ubican en la ciudad de Barranquilla-Atlántico, en donde reclutan personas con visas de países extranjeros para ser utilizados como correos humanos y que a su vez almacena estupefacientes para llevar a cabo embarques por vía marítima, utilizando rutas de países como Venezuela, Curazao, Haití, Panamá, llegando a los Estados Unidos.

Se lograron varias incautaciones en diferentes fechas de envíos entre los años 2005 y 2006, que llegaban a Miami, Santo Domingo, Panamá, remitidos desde diferentes ciudades y países en los que supuestamente habrían participado CARLOS AUGUSTO ARÉVALO, WILFRIDO MARADEY, alias EL VIEJO HILL, GOERING JOSÉ ILLIDGE, alias GERIN INGERLAIN, GREGORIO JOSÉ DÍAZ, alias GOLLO, VÍCTOR RAFAEL FELIX, alias EL GATO, NAZLLY SANELLY, LUIS REINEL VILALBON, alias EL JIMMY, JULIO OLIVARES, alias PUNTO CINCUENTA o EL CANOSO, FRANCISCA NUÑEZ, alias MUÑECA, MARCOS OROZCO, ALDO MARIO, ALEJANDRO MARTÍNEZ, entre otros”.

ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la investigación en resolución del 26 de febrero de 2007 y producida la captura de Nazly Sanelly Negrete Mora, Frank Brady Morales Romero y CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO, se les escuchó en declaración de indagatoria, siendo resuelta su situación jurídica el 20 de marzo siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva.

En el curso de la investigación se vinculó mediante declaratoria de personas ausentes a José Manuel Aponte Madrid y Fernando de la Hoz Shiffino, a quienes se les definió situación jurídica en decisión del 10 de agosto de 2007 con medida de aseguramiento de detención preventiva. Clausurada la instrucción, el Fiscal especializado a cargo de la misma calificó el mérito del sumario con la resolución del 9 de enero de 2008, en la cual acusó a Frank Brady Morales Romero por los delitos de tráfico de estupefacientes simple y concierto para delinquir agravado, a CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO y José Manuel Aponte Madrid por los ilícitos de tráfico de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado, a Fernando de la Hoz Shiffino por el punible de tráfico de estupefacientes, y a Nazly Sanelly Negrete Mora por los reatos de tráfico de estupefacientes agravado, concierto para delinquir agravado y lavado de activos.

Por vía de apelación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la resolución de acusación, según decisión del 25 de julio de 2008. En firme el pliego acusatorio, asumió el conocimiento del proceso el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, funcionario que tras surtir las fases previas del juicio, puso fin a la instancia mediante la sentencia del 9 de octubre de 2009, en la cual condenó a los procesados, así: - A Nazly Sanelly Negrete Mora le impuso las penas principales de 168 meses de prisión y 2.200 salarios mínimos legales mensuales de multa, como coautora de los delitos de tráfico de estupefacientes agravado, concierto para delinquir con fines de narcotráfico y lavado de activos. - A José Manuel Aponte Madrid le impuso las penas de 156 meses de prisión y 2.000 salarios mínimos legales mensuales de multa, como coautor de los ilícitos de tráfico de estupefacientes agravado y concierto para delinquir con fines de narcotráfico. - A Frank Brady Morales Romero y CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO les impuso las penas de 108 meses de prisión y 1.500 salarios mínimos legales mensuales de multa, como coautores de los punibles de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico. - Finalmente, a Fernando de la Hoz Shiffino le impuso 96 meses de prisión y 1.000 salarios mínimos legales mensuales, como coautor del ilícito de tráfico de estupefacientes.

Adicionalmente, a los procesados les irrogó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso fijado para la pena privativa de la libertad. Contra la sentencia de primera instancia interpusieron el recurso de apelación los defensores de Frank Brady Morales Romero, CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO y Nazly Sanelly Negrete Mora, así como el procesado primeramente mencionado, pero el Tribunal Superior de Barranquilla le impartió confirmación en el fallo del 15 de julio de 2010, ante lo cual el representante judicial de ARÉVALO FRANCO acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El impugnante formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero al amparo de la causal segunda de casación prevista en la Ley 600 de 2000 y el segundo bajo el auspicio de la causal primera, sin especificar el aparte de la misma bajo la cual sustenta el reproche.

En el primer cargo sostiene que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, por cuanto el juzgador condenó al procesado por los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, a pesar de que la fiscal del caso no solicitó condena en la audiencia de juzgamiento en relación con el segundo de esos punibles.

Por tal razón, señala, el Tribunal infringió el principio de congruencia contemplado en el artículo 488 de la Ley 906 de 2004. En el segundo cargo acusa la sentencia de ser ilegal por falta de aplicación de una norma de derecho sustancial. Para fundamentar la censura argumenta que el ad quem desconoció el alcance del artículo 488 de la Ley 906 de 2004 y es así como trae a colación jurisprudencia, que no identifica, donde se trata el tema de la congruencia, para concluir que si el sentenciador hubiese analizado la omisión del fiscal consistente en no mencionar en la audiencia de juzgamiento el delito de concierto para delinquir, habría aplicado el principio de favorabilidad en relación con la precitada disposición legal y, en consecuencia, no hubiera condenado al acusado por dicha conducta punible.

Estima, de esa manera, que el Tribunal violó la ley sustancial “ por exclusión evidente del artículo 32, numeral cuarto, del Código Penal y aplicación indebida del artículo 286 de la misma obra”. Solicitó, por tanto, casar parcialmente la sentencia para proferir la condena únicamente por el ilícito de tráfico de estupefacientes simple. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda instaurada por el defensor de CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO por no satisfacer los presupuestos de coherencia y adecuada sustentación contemplados en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, en los dos cargos formulados el actor denuncia la existencia de incongruencia entre la sentencia y la acusación, por cuanto en la primera de esas piezas procesales se condenó al procesado por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, a pesar de que la fiscal delegada no incluyó ese punible dentro de la solicitud de condena que elevó en la audiencia pública de juzgamiento.

En principio, es de advertir, el censor atinó en escoger la causal segunda cuando estructuró el primer cargo, pero desacertó por completo cuando el segundo reproche lo apoyó en la causal primera, pues es claro que el tema de la incongruencia entre la sentencia y la acusación, en la Ley 600 de 2000, está expresamente regulado en el numeral 2º del artículo 207 de esa disposición legal, norma que erige como causal de casación “ cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación”.

Debe precisarse que la jurisprudencia de la Sala ha admitido también denunciar la incongruencia de la sentencia con fundamento en la causal tercera, porque un yerro de esa naturaleza configura, en últimas, la vulneración del derecho de defensa. La fundamentación del segundo cargo, por lo demás, acusa una falta total de claridad, si se tiene en cuenta que el demandante menciona como violados los artículos 32, numeral 4º y 286 del Código Penal, el primero por falta de aplicación y el segundo por aplicación indebida, cuando esos preceptos ninguna relación tienen con el asunto objeto de examen, pues, en su orden, contemplan la causal excluyente de responsabilidad denominada cumplimiento de orden legítima de autoridad competente y el delito de falsedad ideológica en documento público.

Pero así pueda a primera vista predicarse la selección atinada por parte del libelista de la causal de casación en el primer cargo, ello no implica que el mismo deba admitirse. Porque lo cierto es que la disposición contempla la incongruencia presentada entre la sentencia y la resolución de acusación, incluida la variación efectuada en el curso del juicio con fundamento en lo dispuesto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, no así entre la primera de esas piezas procesales y la intervención final del fiscal en la audiencia pública de juzgamiento.

El actor, de alguna forma, propende porque en este caso, que se sigue bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se aplique por favorabilidad la norma que en la Ley 906 de 2004 regula el fenómeno de la congruencia, es decir, artículo 448 (no 488 como lo menciona equivocadamente en la demanda). Sin embargo, no realizó esfuerzo argumentativo alguno para demostrar que el nuevo esquema procesal, en punto a esa materia, tolera la aplicación de dicho principio constitucional, atendidos los presupuestos que para el efecto ha establecido la jurisprudencia de la Corte, es decir, siempre y cuando las disposiciones no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.

De otra parte, observa la Sala que la postulación del impugnante no se corresponde con la realidad procesal, pues no resulta cierto que la Fiscalía no haya solicitado condena por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico en la audiencia pública de juzgamiento. Una atenta lectura de la respectiva acta, permite arribar a conclusión diversa.

En efecto, obsérvese cómo al final de su intervención la delegada de la Fiscalía demandó proferir “ a todos los acusados sentencia condenatoria de acuerdo a los delitos precisados en la resolución de acusación”, petición que estuvo precedida de la fundamentación que juzgó necesaria para el efecto, en la cual se destaca la afirmación atinente a la existencia de una organización que estaba dedicada al tráfico de sustancias ilícitas, frente a lo cual estimó que “ las personas que hoy se encuentran aquí están involucradas en estos hechos”.

Si el recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal de 2000, tiene como finalidad “ la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, resulta claro que ninguno de esos fines se evidencia en este caso, por cuya razón no le queda opción diversa a la Sala que reiterar la decisión de inadmitir la demanda presentada por el defensor de CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO.

Así se pronunciará la Corte, sin que advierta aspecto alguno constitutivo de vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS AUGUSTO ARÉVALO FRANCO.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Sentencia del 4 de septiembre de 2003, radicación 20943. � Cfr. Auto del 30 de agosto de 2005, radicación 23659. � Cfr. Providencia del 4 de mayo del 2005, radicación 19094. � Folio 170 cuaderno original No. 12. � Folio 168 cuaderno ídem.