Proceso nº 36456 Casación 36456 MOISÉS MORALES OTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 36456 MOISÉS MORALES OTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36456 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 434 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MOISÉS MORALES OTERO contra la sentencia del 7 de diciembre de 2010 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, la cual confirmó la decisión de primer grado por medio de la cual el Juez Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad condenó al mencionado por la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador.

H E C H O S El sentenciador de primer grado los resumió así: “La Administración de Impuestos Nacionales de Neiva ─ DIAN ─, denunció al señor MOISES MORALES OTERO, por omitir consignar dentro del término legal los dineros recaudados por IVA, correspondientes a los períodos 3, 4, 5 y 6 de 2005, por un valor total de un millón sesenta y tres mil ($ 1.063.000,oo) más intereses moratorios.” A N T E C E D E N T E S 1.

Por los hechos anteriormente referidos, el 25 de enero de 2007 la Fiscal 12 Seccional de Neiva profirió resolución de acusación en contra de MOISES MORALES OTERO como autor del comportamiento punible de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal). Dicha determinación no fue recurrida y cobró ejecutoria el 26 de febrero del mismo mes y año. 2.

La causa fue tramitada por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Neiva, quien, mediante auto de 12 de marzo de 2007, ordenó el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y llevó a cabo la audiencia preparatoria el 7 de junio siguiente. La vista pública tuvo lugar el 24 de junio de 2010, luego de lo cual el funcionario judicial, a través de sentencia de primera instancia del 27 de agosto de 2007, condenó a MOISES MORALES OTERO a la pena principal de 36 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del comportamiento punible de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal).

Así mismo, lo condenó al pago de una suma equivalente a 2,7863 salarios mínimos legales mensuales por razón de los perjuicios derivados de la ejecución del delito y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos 2 años. 3. La decisión de primer grado fue apelada por el defensor del procesado y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de fallo de segunda instancia del 7 de diciembre de 2010.

Inconforme con la anterior determinación, el apoderado judicial del procesado MOISES MORALES OTERO interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Antes de entrar al desarrollo de los cargos, el impugnante precisa que procede la casación discrecional con el fin de proteger los derechos fundamentales infringidos a MORALES OTERO, con fundamento en el inciso 3° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, con el propósito de obtener de la Corte un pronunciamiento con criterio de autoridad sobre la garantía de investigación integral y el principio de la necesidad de la prueba de incidencia sustancial, instituciones que rigen el debido proceso penal.

Sostiene que existen principios normativos que pueden alegarse a través de las tres causales de casación. Que el principio universal de la última ratio y de la necesidad de la prueba fueron vulnerados porque el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, derogado tácitamente por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, según pronunciamiento de la Corte Constitucional (Sentencia C-009 de 23 de enero de 2003) consagra la causal de extinción de la acción penal cuando se presenta el pago de la obligación tributaria, que como en el caso concreto, en que resultó favorable el proceso coactivo a los intereses del Estado.

Luego de transcribir la norma citada, indica que si el Tribunal liberó a MORALES OTERO del pago de la deuda, entonces también queda exonerado de la acción penal, y prueba de esta afirmación es el proceso ejecutivo seguido contra aquél. Comenta que el principio de necesidad de la prueba establece que las providencias deben tener soportes objetivos con existencia material, exigencia que no puede suponerse, ni ser objeto de omisiones valorativas; así, denuncia que el fallador incurrió en errores de hecho por falso juicio de existencia, por desconocer el proceso ejecutivo y de secuestro de los derechos sucesorales del hoy procesado, con los cuales le pagó a la Dirección de Impuestos Nacionales.

Por lo tanto, califica como un infundado juicio valorativo, violatorio de los principios de necesidad de la prueba y última ratio, la afirmación del fallador consistente en que el procesado no ha cancelado los dineros a favor de la DIAN. Pide a la Sala que admita la demanda, case integralmente la sentencia condenatoria y absuelva al procesado del delito investigado.

Enseguida, invoca la causal primera de casación descrita “en el parágrafo de artículo 402 del Código Penal”, derogado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, “por el art. 3 de la Ley 553 de enero 13 de 2000, cuerpo segundo modalidad violación indirecta por apreciación errónea o falsos juicios de identidad, errores in judicando cometidos al momento de fallar.” Cargo único: violación indirecta de la ley sustancial Formula como cargo único a partir de la violación indirecta de la ley y para establecer “proporción (sic) jurídica, las normas procesales (violación intermedia) equívocamente examinadas por el Tribunal Superior de Neiva Huila y recultivas (sic) de las pruebas fueron:” cita a continuación los artículos 247, 248, 253, 254, 402 parágrafo único del Código Penal, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 y “Sentencia C-9 de la Corte Constitucional”.

Sostiene que “la ley quebrantada de manera mediata (violación fin) se produjo en la modalidad de falta de aplicación de los artículo 407 y 448 del Código Penal” A continuación transcribe el contenido de los artículos 29 de la Constitución Política y 232 de la Ley 600 de 2000, y cita apartes de diversos pronunciamientos de esta Sala, sobre los cuales señala: “por lo que el requerimiento legal sobre la credibilidad y eficacia la toma (sic) es violatoria del debido proceso por no cumplir con las formas propias que se exigen expresamente para ella, por lo que debe ser excluida como amparo o fundamento de una providencia judicial; como lo tiene previsto la ley (art. 232 del C. P. P.) por qué ante la duda que ellas generan en su contenido han de ser desestimada como fundamento de las providencias judiciales.” A renglón seguido, se refiere el valor del indicio y sostiene que pierde su poder de convicción cuando el hecho indicador “que pretende ser probado con una prueba ineficaz o ilícita por violación del debido proceso, por lo que el ese silogismo sencillamente no pude producir efectos demostrativos y menos de carácter judicial”.

Concluye que: “El a quo y el a quem (sic) incurrió (sic) en error de hecho por omisión de pruebas al no tenerse en cuenta que mi prohijado le tienen secuestrado y embargado los derechos sucesorales que le correspondía dentro de una sucesión y se incurrió en un falso raciocinio o error en el raciocinio, analizados y demostrados en el cargo único en la modalidad vía indirecta de la causal primera por violación de la ley sustancial, consiste en que se case íntegramente el fallo condenatorio por absolutorio a favor de MOISES MORALES OTERO ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Presupuestos de la casación por vía discrecional y carga argumentativa que le corresponde al demandante. En el presente asunto solamente procede la casación discrecional, en los términos del inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, toda vez que no se cumple el presupuesto de la cuantía de la pena correspondiente al delito por el que fue condenado el procesado.

Así, aún cuando es cierto que el fallo impugnado fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de todos modos el comportamiento punible de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal) tiene legalmente fijada una pena máxima de prisión de 6 años, guarismo inferior al que se requiere para que proceda el recurso extraordinario de casación por la vía ordinaria.

Dígase, entonces, que el recurso extraordinario de casación, cuando se intenta por la vía discrecional, debe estar orientado al desarrollo de la jurisprudencia, esto es a que la Sala unifique posturas, revise la doctrina, o bien aborde un tópico aún no resuelto, con la demostración que la nueva postura debe servir a ese propósito y, a la vez, para la solución del caso; o bien, a la protección de garantías fundamentales, pretensión que le exige al impugnante demostrar de manera fehaciente la materialidad del vicio y su incidencia en el debido proceso o el derecho de defensa.

Debe indicarse que si bien es cierto que el casacionista advirtió que recurría por la vía excepcional según lo previsto en el inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), con el fin de obtener un pronunciamiento con criterio de autoridad sobre la garantía de investigación integral y el principio de la necesidad de la prueba de incidencia sustancial, los cuales, según dice, le fueron desconocidos al procesado y cuya protección reclama, también lo es que corresponde a la Corte decidir, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga –y, en todo caso, antes de abordar el estudio de los requisitos de admisibilidad del cargo- si la acepta o rechaza.

Lo anterior significa que los razonamientos que desarrollan los cargos concretos que se formulen por alguna de las causales de casación contra el fallo de segundo grado no pueden confundirse con las razones que han de justificar la admisión discrecional de la demanda, pues si se refundiera en uno solo el razonamiento encaminado a admitir el libelo con aquel que sustenta el cargo propiamente dicho, no existiría ninguna diferencia entre la casación discrecional y la casación ordinaria.

En este sentido, téngase en cuenta que la irregularidad originada en la violación al deber de investigación integral (motivo de casación que en este caso ensaya el apoderado del procesado), es también una causal que cabe invocar por la vía ordinaria; pero cuando se orienta por la modalidad excepcional su sustento ha de ir precedido por un razonamiento encaminado a enseñar a la Colegiatura las razones por las cuales debe discrecionalmente admitir el escrito.

En cualquier caso, el discurso casacional debe plasmarse a través de razonamientos lógicos, sistemáticos y coherentes, sujetos a un desarrollo argumentativo claro y preciso, que no deje dudas sobre la materialidad de los presupuestos que exige esta especial modalidad de la casación y su incidencia, pues, como así lo ha fijado la jurisprudencia de la Colegiatura, el recurso extraordinario no está destinado a reabrir injustificadamente etapas procesales ya superadas, ni a enfrentar los juicios probatorios y jurídicos del juzgador con los del impugnante, menos aún a denunciar cualquier clase de irregularidad en el debido proceso o vulneración de garantías, pues ante irritualidades insustanciales y de escasa trascendencia el proceso puede mantener su validez. 2.

El caso concreto. La Corporación anticipa su conclusión en el sentido de que inadmitirá el cargo único formulado, toda vez que los argumentos que lo sustentan se apartan de los lineamientos reseñados en precedencia. En particular, el impugnante incurre en una ostensible violación a los principios de precisión y claridad, pues sus razonamientos resultan evidentemente confusos, al punto que la Corte no puede desentrañar cuál, en últimas, es la causal de casación que propone el recurrente.

En efecto, el libelista empieza por criticar la violación al deber de investigación integral, reproche que no desarrolla con el rigor y en los términos en que lo ha fijado la jurisprudencia de la Corporación, y que de prosperar acarrearía una decisión de nulidad. Así mismo, deja enunciada una violación al principio de última ratio que orienta el derecho penal, sin plasmar un desarrollo serio del vicio alegado.

Pero más adelante denuncia de manera indiscriminada, y con total carencia de metodología, que el sentenciador incurrió en todos los yerros de hecho (falso juicio de existencia, identidad y falso raciocinio) en la apreciación de las pruebas, equivocaciones de apreciación que naturalmente conducen a la emisión de un fallo de reemplazo, solución bien distinta a la nulidad que sugiere la crítica inicial, y que, además, resultan natural y lógicamente excluyentes entre sí, al menos cuando se invocan en el mismo cargo y se predican de la misma prueba, sin mencionar que tales críticas en nada contribuyen a sustentar la censura referente a la violación del principio de investigación integral.

De esta manera, el demandante viola los principios de jerarquía y autonomía de las causales de casación. La confusión aumenta cuando el demandante introduce un cúmulo de apreciaciones en torno al análisis del indicio, su estructura, mérito suasorio del hecho indicador y la inferencia indiciaria, sin la cohesión propia que es exigible de un estudio técnico jurídico, como lo requiere la fundamentación de una casación discrecional.

A la evidente confusión reseñada en precedencia, la cual, dicho sea de paso, a la Sala no le corresponde dilucidar o entrar a corregir por expresa prohibición del principio de limitación, es necesario agregar la ostensible violación al principio de proposición jurídica completa, por la incoherente cita de la norma y estatuto procesal sobre los cuales se apoya el motivo de casación de casación que se invoca (cualquiera que éste sea), así como la impertinente enunciación de normas supuestamente violadas por el juzgador, entre las cuales se incluye aquella del Código Penal que se refiere a las causales de agravación de la estafa, y las del mismo estatuto que tipifican las conductas de emisión y transferencia ilegal de cheque, alzamiento de bienes, sustracción de bien propio, cohecho por dar u ofrecer y, la más desconcertante, fuga de presos.

Todo lo anterior, conduce a concluir que la demanda de casación es un escrito que contiene confusos argumentos y reflexiones deshilvanadas, erráticas e incoherentes. Dentro de lo escasamente comprensible que resulta el libelo, la Sala alcanza a observar, no sin dificultad, que el recurrente reprocha que el juzgador incurrió en una omisión probatoria al no apreciar que el procesado ya había pagado la obligación tributaria con el embargo de unos derechos sucesorales.

Pero, el argumento así expuesto es intrascendente por desconocer la realidad del proceso. En efecto, en el fallo de primer grado el funcionario judicial apreció que: “si los bienes del señor MORALES OTERO han sido objeto de embargo y remate por parte de la DIAN en algún cobro coactivo, no ha sido por razón de las obligaciones que han dado lugar a este proceso, pues no hay prueba de ello, por lo menos en este despacho hay varias radicaciones contra él por el mismo delito”.

En estas condiciones, el planteamiento que asoma del libelo queda sin fundamento, toda vez que el fallador desvirtuó la tesis defensiva de instancia, la misma que hoy es traída a esta sede extraordinaria, mientras que el impugnante no enseña nada distinto a su discrepancia con la aludida conclusión, sin mostrar un yerro susceptible de ser corregido en esta sede extraordinaria. 3.

En conclusión, por faltar a los principios de claridad, precisión, trascendencia, debida y suficiente fundamentación, la demanda de casación, como ya fue anunciado, será inadmitida a esta sede extraordinaria, sin que, por otra parte, del estudio del proceso se advierta la necesidad de superar los defectos del libelo para, de manera oficiosa, asegurar la protección de garantías fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado MOISES MORALES OTERO. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 28 de abril de 2010, radicación No. 33318. � Sentencia de casación de 8 de noviembre de 2002, radicación: 14243 14