CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 36451 LEONARDO FABIO BARRAGÁN WILCHES DIEGO ANDRÉS PALACIOS CASTRO PAGE 2 CASACIÓN 36451 LEONARDO FABIO BARRAGÁN WILCHES DIEGO ANDRÉS PALACIOS CASTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 271 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012).

ASUNTO Decide la Sala acerca de la posibilidad de admitir la demanda de casación allegada por la apoderada de LEONARDO FA-BIO BARRAGÁN WILCHES y DIEGO ANDRÉS PALACIOS CASTRO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la cual confirmó la pena de 36 meses de prisión que les impuso a esas y otras personas el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad como coautores responsables de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la noche del 23 de mayo de 2004, agentes de la Policía Nacional sorprendieron a LEONARDO FABIO BARRAGÁN WILCHES, DIEGO ANDRÉS PALACIOS CASTRO, Álvaro Sánchez Figueredo, Fernando Espinosa Duarte, William Hair González Garzón y Carlos Alfonso Rodríguez Rojas mientras estaban, encapuchados, dentro de un prostíbulo que funcionaba en la diagonal 150 # 31-69 de esta ciudad.

Tenían en su poder armas de fuego, que portaban sin el permiso de la autoridad competente y con las cuales habían doblegado la voluntad de las once personas que se hallaban en el interior del establecimiento, a fin de sustraerles sus pertenencias. 2. Puestos a disposición los capturados, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura del proceso, los vinculó mediante indagatoria y, una vez cerrada la instrucción, calificó el mérito del sumario el 27 de agosto de 2007, acusándolos por las conductas punibles de hurto calificado y agravado y fabrica-ción, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, según lo dispuesto en los artículos 239, 240, numerales 2, 3 e inciso siguiente al numeral 4, 241, numerales 10 y 11, y 365 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal. 3.

Ejecutoriada la providencia acusatoria, conoció de la etapa siguiente el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, despacho que condenó a los procesados por los injustos en comento (pero les reconoció la rebaja del artículo 269 ibídem) a la pena principal de 36 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico tiempo y les negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la sanción privativa de la libertad. 4.

Apelada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó en su integridad. 5. Contra la sentencia de segundo grado, interpuso la apoderada de LEONARDO FABIO BARRAGÁN WILCHES y DIEGO ANDRÉS PALACIOS CASTRO recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 1. Propuso la recurrente dos cargos, ambos al amparo de la causal primera cuerpo segundo de casación (numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000) y atinentes a la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de derecho en la apreciación de la prueba.

Los sustentó de esta forma: 1.1. Falso juicio de convicción. Tanto el informe de policía por medio del cual fueron dejados los procesados a disposición de las autoridades como la denuncia presentada por una de las víctimas son criterios orientadores de la investigación y no tienen valor probatorio, como lo ha reconocido la Corte en su jurisprudencia. Fueron, además, los únicos elementos de juicio con los cuales las instancias sustentaron los fallos.

El primero corresponde a un reporte acerca de una captura en flagrancia que da origen a la investigación y la segunda es una entrevista recibida por la policía que no tiene el valor de testimonio ni de indicio. 1.2. Falso juicio de legalidad. Fueron violadas las reglas de la cadena de custodia respecto de las armas incautadas, así como de los cartuchos y proveedores.

Dicho sistema no es exclusivo de la Ley 906 de 2004, sino también de la Ley 600 de 2000, y en particular está regulado por los artículos 288 y 289 de este último estatuto, al igual que por las resoluciones 1890 de 2002 y 2869 de 2003 de la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con dichas disposiciones, fueron múltiples los errores en el proceso de recolección, embalaje, registro y traspaso de los referidos elementos (los precisó).

Por lo tanto, debe excluirse la prueba relativa al objeto material del delito contra la seguridad pública. 2. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la providencia impugnada y, en su lugar, absolver a LEONARDO FABIO BARRAGÁN WILCHES y DIEGO ANDRÉS PALACIOS CAS-TRO de los hechos y cargos materia de imputación, tanto en la conducta punible de hurto calificado y agravado como la de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso reglado y extraordinario que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si es descubierto en el fallo un error trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. La crítica será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que la demanda de casación nunca podrá equipararse a un alegato de instancia, máxime cuando los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto) exigen una presentación lógica y adecuada a cada una de las causales establecidas en el artículo 207 ibídem, así como el desarrollo de los cargos que por yerros in procedendo (o de mero trámite) o in iudicando (o de juicio) haya propuesto el recurrente, con la demostración de su importancia para la decisión adoptada. 2.

En el asunto materia de interés, la demandante no propuso un error susceptible de ser atendido en sede de casación, pues los dos reproches por ella expuestos no corresponden a las causales de procedencia enunciadas, e incluso trajo a colación problemas jurídicos inexistentes para el caso, ya que pueden responderse sin necesidad de examinar de fondo la actuación. Veamos: 2.1.

Cuando en casación se plantea la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la valoración de la prueba, el proponente tiene la carga procesal de (i) precisar la modalidad del vicio, ya sea en la forma de falso juicio de legalidad o, de manera excepcional, falso juicio de convicción; (ii) indicar los preceptos desconocidos o vulnerados por el ad quem; y (iii) demostrar que el yerro determinó o suscitó la decisión que aparece en la parte resolutiva de la sentencia, de modo que sin éste hubiera debido proferirse otra distinta.

En lo que al falso juicio de legalidad atañe, la Sala tiene dicho que se da cuando el juzgador le otorga validez jurídica a un medio de convicción, equivocándose al estimar que cumple con las exigencias formales de producción e incorporación, o cuando le niega validez a la prueba, a pesar de que sí había observado los requisitos en comento.

Y en cuanto al falso juicio de convicción, ocurre cuando el juzgador le niega al elemento probatorio el valor que la ley le asigna, o le da uno que legalmente no le corresponde. No obstante, como el ordenamiento jurídico colombiano obedece al sistema de la persuasión racional, o de libre valoración de la prueba, este yerro sólo se presentaría en contados casos, por ejemplo, cuando el juez desconoce la tarifa legal negativa que el legislador consagra en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, relacionada con los informes que la policía judicial elabora dentro de las labores previas de verificación. 2.2.

En el presente caso, la apoderada de LEONARDO FA-BIO BARRAGÁN WILCHES y DIEGO ANDRÉS PALACIOS CASTRO no sustentó un falso juicio de convicción, por un lado, ni un falso juicio de legalidad, por el otro. En cuanto al primer reproche, relativo a la tarifa legal negativa que en sentir de la profesional del derecho pesaría sobre el informe por medio del cual un agente de la policía relató las circunstancias que rodearon la captura de los procesados, así como la denuncia presentada contra los capturados, la Sala tiene esclarecido que el conocimiento directo de los hechos que el servidor público plasma en un escrito se trata de una fuente que, en tanto tal, es susceptible de ser valorada como prueba.

En palabras de la Corte: “[…] así se le diera la naturaleza de informe al testimonio vertido en la forma señalada, no puede perderse de vista que lo señalado por […] fue el producto de su propia experiencia, de lo que conoció de primera mano de uno de los individuos que habían perpetrado el atentado criminal, y no de datos suministrados por informantes o colaboradores. ” En el primer caso, como así lo entendieron el juzgador cooperativo y el Procurador Delegado, se trata de la exposición de lo vivido en forma directa por quien rinde el informe, por tanto merecedora de ser apreciada como prueba, sin perjuicio de que puede ser corroborada o desvirtuada por otros elementos de convicción, quedando sujeto su fuente, en este caso […], a las consecuencias penales del caso si se estableciese que faltó a la verdad. ” Si hubiese sido lo segundo, es decir, la presentación de un reporte de versiones suministradas por informantes, su mérito quedaría restringido a servir como criterio orientador de la investigación, sin ningún otro valor probatorio, tal como lo señalaba el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 (hoy artículo 314 del C. de P. P.) ” De la simple lectura de la decisión de segunda instancia, la Sala advierte que lo que el Tribunal apreció como medio de prueba no fue un informe de labores previas de verificación en el sentido del artículo 314 de la Ley 600 de 2000, sino el relato, de primera mano, de uno de los servidores públicos que sorprendieron en flagrancia a los partícipes de los delitos contra el patrimonio económico y la seguridad pública, entre ellos a LEONARDO FABIO BARRAGÁN WILCHES y DIEGO ANDRÉS PALACIOS CASTRO.

Incluso así lo reconoció la demandante en su escrito: “ 1) Es un informe de primer respondiente del lugar de los hechos por parte de la policía de vigilancia a la fiscalía, que reporta lugar de los hechos, observación del lugar de los hechos, información obtenida sobre los hechos, víctimas, personas capturadas, armas incautadas, testigos. 2) Es un informe de casos de captura en flagrancia por la policía ”.

Acerca del contenido de la denuncia, la razón por la cual la profesional del derecho adujo que no podía ser apreciada como prueba radicó en señalar que, conforme a un fallo de la Corte Constitucional (C-1117 de 2005), el acto mediante el cual se la interpone “ tiene carácter informativo, en cuanto se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa ”.

En dicha decisión, el máximo tribunal de control constitucional declaró exequibles algunas expresiones del artículo 69 de la Ley 906 de 2004, lo que de por sí implica no haber abordado, con calidad de fuerza vinculante, el problema de si podía ser apreciada como medio de conocimiento o no dentro de la Ley 600 de 2000. Por el contrario, la Sala ha señalado que la denuncia es valorable como prueba, en la medida en que haya sido confrontada con otros medios de convicción. Y, en este asunto, la denuncia fue confrontada con el conocimiento directo que relató en su informe el uniformado que participó en la captura en flagrancia de los procesados.

Así mismo, la Corte ha señalado que no es posible predicar por sí sola, una tarifa legal negativa en la denuncia que sea constitutiva de un error por falso juicio de convicción: “[…] dentro del esquema de libertad probatoria y apreciación racional que gobierna la materia, nada impide que se valore la versión suministrada por el denunciante, ni sobre ella pesa una especie de tarifa legal negativa como lo sostienen los casacionistas ”.

Es obvio que, en un sistema de procedimiento penal en el cual prevalece el principio de la permanencia de la prueba, la regla general consiste en que será susceptible de valoración, para la providencia que le pone fin al objeto del proceso, toda manifestación o declaración que de manera directa, o incluso indirecta, aluda a los hechos que puedan confirmar o refutar la atribución contenida en la resolución de acusación o su equivalente, sin importar no se haya realizado ante el mismo funcionario que toma la decisión. La recurrente, sin embargo, no demostró que este asunto se trataba de una excepción, en virtud de la preminencia de cualquier otro criterio de idéntico o superior raigambre.

Por lo tanto, las prohibiciones de valoración probatoria a las cuales se refirió la demandante en su escrito de demanda no se vislumbran con la calidad de tales. En lo que al segundo reproche respecta, relacionado con el falso juicio de legalidad por incumplimiento de los artículos 288 y 289 del Código de Procedimiento Penal, así como de las resoluciones que para su reglamentación ha expedido la Fiscalía, la Sala ha contemplado que, en la Ley 600 de 2000, “ cualquier error o irregularidad que se manifieste en el sistema de cadena de custodia no implica la ilegalidad del medio probatorio sino tan solo el cuestionamiento de su mérito o fuerza de convicción ”.

Por consiguiente, la discusión planteada por la abogada no podía estar dirigida a obtener la exclusión de los medios de prueba, sino a discutir que dichos elementos incautados eran realmente los que fueron hallados en poder de los inculpados como objeto material del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Esto último jamás lo puso en duda la recurrente.

Cuestionó la cadena de custodia como un fin en sí mismo considerado y no como un medio racional para acreditar la autenticidad de la evidencia. El problema, entonces, deviene en irrelevante. 3. Con base en lo anterior, la Corte concluye que la abogada se apartó en el escrito de los principios de no contradicción, sustentación suficiente, crítica vinculante y coherencia, de los cuales se desprende que los argumentos deben bastarse por sí mismos para propiciar, desde una óptica de lo razonable, la existencia de un error capaz de deslegitimar la sentencia de segunda instancia. Y como la Sala, una vez examinado el expediente, tampoco encuentra vulneración de las garantías mínimas de los procesados, no admitirá la demanda contra la decisión dictada por el juez plural.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTI-CIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la apoderada de LEONARDO FABIO BARRAGÁN WILCHES y DIEGO ANDRÉS PALACIOS CASTRO contra la decisión de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de 23 de abril de 2008, radicación 24101.

En el mismo sentido, fallo de 11 de marzo de 2009, radicación 23410, entre otros. � Folios 10-12 del cuaderno del Tribunal. � Folio 63 ibídem. � Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2005. � Auto de 22 de julio de 2009, radicación 31338. En el mismo sentido, fallo de segunda instancia de 29 de junio de 2011, radicación 36402. � Auto de 9 de marzo de 2011, radicación 34378. � Fallo de 8 de octubre de 2008, radicación 28195