SDS República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMIN0 GÜIZA Corte Suprema de Justicia 1 11 República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMIN0 GÜIZA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36450 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 286. Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada sustentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ANTONIO PALOMINO GÜIZA contra la sentencia del 1º de febrero del cursante año mediante la cual el Tribunal Superior de San Gil confirmó el fallo proferido el 18 de agosto de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, que condenó al procesado a las penas principales de 9 años de prisión, multa equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales y 105 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable de los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, cometidos ambos en concurso homogéneo.

HECHOS Los resumió el Tribunal de la siguiente forma: “ Entre marzo y septiembre del año 2003, ANTONIO PALOMINO GÜIZA en su condición de Alcalde del municipio de Vélez celebró de manera directa con el señor Miguel Martínez, propietario de la fábrica de tubos “ El ahorro” 12 contratos para la adquisición de tubería con destino al acueducto y alcantarillado de esa localidad, constatándose posteriormente que en el proceso de contratación existieron irregularidades y que los precios de los materiales presentaban sobrecostos en cuantía de $15.713.000”.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Con fundamento en el informe presentado por el Procurador Provincial de Vélez, en el que dio cuenta sobre las presuntas irregularidades advertidas en la contratación celebrada por el alcalde de ese municipio, la Fiscalía Quinta Seccional de la misma población dispuso el 18 de abril de 2005 la iniciación de investigación previa, al término de la cual decretó la apertura de instrucción penal, según decisión del 1º de junio siguiente. 2.

Tras escuchar en indagatoria a ANTONIO PALOMINO GÜIZA, el fiscal le resolvió la situación jurídica en decisión del 21 de septiembre del mismo 2005, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ambos en concurso homogéneo. 3.

El 4 de enero de 2006 el instructor clausuró la investigación y el 17 de abril siguiente calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, por los mismos punibles atribuidos en la medida de aseguramiento. Por apelación interpuesta por la defensa, el pliego acusatorio fue objeto de confirmación por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, en decisión del 1º de junio de 2006. 4.

El trámite de la fase de juzgamiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, cuyo titular en providencia del 18 de julio de la precitada anualidad revocó la medida de aseguramiento por aplicación favorable de la Ley 906 de 2004. 5. Surtidas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el juez de la causa puso fin a la instancia con la sentencia del 18 de agosto de 2009, en la cual condenó a ANTONIO PALOMINO GÜIZA y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, providencia confirmada por el Tribunal Superior de San Gil el 1º de febrero del cursante año, en virtud de la apelación interpuesta por su defensor. 7.

Contra la sentencia de segundo grado el letrado en mención promovió el recurso extraordinario de casación, el cual sustentó oportunamente. LA DEMANDA El impugnante formula tres cargos contra el fallo del Tribunal, el primero con fundamento en la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000, el segundo al amparo de la causal primera, cuerpo segundo de la misma disposición legal y el tercero con apoyo en la causal primera, apartado primero ibídem.

Por razones de método y con el fin de evitar repeticiones innecesarias, la Sala en el acápite siguiente realizará el resumen de los cargos de la demanda y de inmediato ofrecerá la respuesta respectiva, con la aclaración consistente en que si hay lugar a admitir algún reproche la intervención de la Corte se limitará a disponer lo pertinente, como quiera que en ese caso la decisión corresponde a un auto de trámite.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Antes de abordar el enunciado estudio, es preciso recordar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, hay lugar a inadmitir la demanda cuando el actor no cumple los presupuestos contemplados en el artículo 212 ibídem. Como es sabido, los requisitos establecidos en la norma última citada, particularmente el incluido en el numeral 3º de esa disposición, tienen como fin evitar que la casación se convierta en una tercera instancia. Con tal propósito, por tanto, la sustentación del libelo debe efectuarse de manera lógica y coherente en orden a facilitar su adecuada comprensión y porque solamente de esa manera tendrá capacidad para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia. En ese orden, compete al actor no sólo enunciar debidamente la causal y el cargo formulado, con indicación en forma clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, sino cumplir las pautas que la Corte, en su decantada jurisprudencia, ha establecido frente a cada uno de los motivos de casación previstos en la ley.

Bajo los anteriores parámetros procede la Sala a analizar el libelo casacional presentado. Primer cargo. Invocando, como se dijo, la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000, el censor aduce que la sentencia está viciada de nulidad por violación del debido proceso y derecho de defensa. Al desarrollar el cargo sostiene que las piezas calificatorias de primera y segunda instancia atribuyeron al procesado el delito de peculado por apropiación por el supuesto beneficio obtenido por el contratista, a pesar de lo cual el juez a quo varió los hechos imputados en la resolución de acusación, pues condenó a PALOMINO GÜIZA por haberse apropiado para sí mismo de parte de los dineros correspondientes a los sobrecostos de los contratos celebrados con la fábrica “ El Ahorro”, decisión avalada por el Tribunal Superior.

Considera trascendente la irregularidad, por cuanto la existencia o no de beneficio económico para el encartado no fue objeto de debate en la audiencia pública, tal como lo puso de presente el señor fiscal en su intervención final. Adicionalmente, porque a pesar de no ser imputada en la resolución de acusación, los falladores tuvieron en cuenta dicha situación fáctica para fundamentar la condena impuesta por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, así como para tasar la pena en cuanto por el beneficio patrimonial propio se consideró la conducta del procesado de suma gravedad.

Solicitó de esa forma casar la sentencia impugnada para decretar la nulidad de la misma, a efectos de ordenar el envío de la actuación a sede del juzgado de primera instancia. Consideraciones de la Sala: La Sala encuentra adecuadamente estructurado el reproche analizado, razón por la cual lo admitirá. Segundo cargo: Al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, el libelista acusa al sentenciador de violar indirectamente la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio, que condujo a la inaplicación del artículo 397 del Código Penal.

El yerro lo hace recaer sobre el testimonio rendido por el señor Miguel Martínez el 16 de marzo de 2005 ante el Procurador Provincial de Vélez en el marco de la investigación disciplinaria adelantada contra el aquí procesado por razón de estos mismos hechos, prueba no “ controvertida, cotejada, precisada o desvirtuada " por la defensa, aun cuando trasladada a la presente actuación y en la cual el declarante manifestó que luego de cobrar los cheques recibidos por los contratos, tenía que darle plata al señor Alcalde, a veces un millón de pesos y en otras ocasiones “ unos trescientos mil pesos”.

Según el actor, con posterioridad Miguel Martínez al rendir testimonio dentro de este proceso tanto en la etapa investigativa como en el juicio, precisó que en realidad nunca entregó dinero al ex alcalde de Vélez y que si dijo lo contrario en su declaración anterior es porque el interrogador lo presionó para que declarara en ese sentido. Acotó el libelista que por los hechos relatados por el testigo no sólo se formuló denuncia penal ante la Fiscalía y la Procuraduría, sino que el Procurador Regional de Santander el 18 de mayo de 2006 decretó la nulidad de la actuación disciplinaria, ordenando compulsar copia para investigar la conducta del Procurador Provincial de Vélez.

En esas condiciones, prosigue, a pesar de que el testigo Martínez declaró durante todo el proceso penal hechos diferentes a los aseverados inicialmente y sin obrar prueba diferente que demuestre la apropiación de dineros en provecho del acusado, los juzgadores consideran que la única versión creíble es la primera, es decir, la rendida fuera del proceso, decisión con la cual incurren en un error de valoración, por las siguientes razones: En primer lugar, porque sí existe un motivo para que el testigo hubiese hecho esas afirmaciones cuando declaró ante el Procurador Provincial, esto es, las presiones y la ignorancia, situación denunciada ante las autoridades competentes.

En segundo lugar, porque aun cuando no militan dentro de nuestro sistema jurídico muchos ejemplos de pruebas tarifadas, en su criterio, es inexplicable dar mayor valor a una declaración a lo sumo constitutiva de prueba sumaria, en cuanto no fue controvertida al momento de su producción, frente a aquella que se repite o practica dentro del proceso penal con todas las garantías.

En ese sentido, considera que hay reglas generales de la ciencia jurídica, “ cuyo desconocimiento puede vulnerar la sana crítica, como por ejemplo aquella según la cual “ carece de menor capacidad probatoria la prueba testimonial que no ha sido controvertida en su producción y que se ha producido fuera de la actuación procesal cuando ha sido posible repetirla o practicarla nuevamente dentro de la misma”.

Y, en tercer término, porque si es cierta, como lo afirma el juez, la presencia de al menos tres o cuatro explicaciones diversas sobre lo ocurrido, para el casacionista constituye un error de valoración concluir que desvirtuadas las demás versiones, entonces necesariamente la primera es verdadera, pues si algo brilla por su ausencia en este caso es la inexistencia de prueba indicativa de que el procesado se apropió del supuesto sobrecosto.

Tras precisar que con este cargo no pretende efectuar una nueva valoración de la prueba, sostiene que el error es trascendente porque de no haberse presentado, el acusado hubiera sido a lo sumo hallado responsable como autor del delito de peculado culposo. En esas condiciones, solicitó casar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver a PALOMINO GÜIZA del ilícito de peculado por apropiación. Consideraciones de la Sala: El error de hecho por falso raciocinio se produce cuando el sentenciador, al fundamentar su decisión, vulnera los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia. Para su demostración se debe expresar el principio o principios desatendidos, indicar aquellos que se debieron aplicar y fundamentar la trascendencia del yerro.

En el caso sometido a estudio de la Corte, el censor no cumple tal carga argumentativa, pues en vez de identificar los principios de la sana crítica desconocidos por el Tribunal, se dedica a plantear, pese a señalar lo contrario, su propia visión acerca del poder persuasivo arrojado por el conjunto probatorio allegado a la actuación, argumentando que la primera versión del testigo Miguel Martínez no es creíble, pues tenía motivos para no afirmar la verdad y, en fin, que en este caso no obra prueba demostrativa de la responsabilidad del acusado.

De esa forma, el actor pretende que la Corte acoja su particular punto de vista y deseche el ejercicio apreciativo de los juzgadores, no obstante la doble presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo. Solamente se aproxima a sustentar el yerro propuesto cuando sostiene, aun cuando a manera de mera posibilidad, la violación de lo que llama regla de la ciencia jurídica, esto es, aquella según la cual “ carece de menor capacidad probatoria la prueba testimonial que no ha sido controvertida en su producción y que se ha producido fuera de la actuación procesal cuando ha sido posible repetirla o practicarla nuevamente dentro de la misma”.

Pero es evidente que dicho enunciado no configura una ley científica, entendida como tal aquella frente a la cual cualquier examen de comprobación mantiene condiciones de aceptación e irrefutabilidad universal, es decir, no reúne las características que le son inherentes: “ universalidad, síntesis, verificabilidad y contrastabilidad”, pues hasta el momento no se ha constatado científicamente y con pretensión de generalidad que la prueba testimonial no controvertida en su producción está dotada en forma indefectible de una menor capacidad probatoria.

La Sala encuentra que el demandante, en realidad, no hace sino disfrazar su real intención, cual es cuestionar el valor probatorio del testimonio de Miguel Martínez, desde luego, con equivocación de la vía casacional apropiada, pues para ello debió acudir al error de derecho por falso juicio de convicción, acreditándole a la Corte la existencia de la tarifa legal implícitamente aducida, es decir, la regla jurídica que asigna un menor valor a la prueba traslada, exigencia de fundamentación no satisfecha por el demandante.

En conclusión, como la confección del segundo reproche no cumple el requisito de adecuada y lógica sustentación inherente al ataque propuesto, la Sala lo inadmitirá. Tercer cargo: Denuncia la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal. Para sustentar el reproche, el actor transcribe los apartes de los fallos con los cuales se fundamentó la decisión de negar al procesado la prisión domiciliaria, tras lo cual concluye que los juzgadores dejaron de lado la norma reguladora de los requisitos de ese beneficio, tomando simplemente la gravedad de la conducta para sustentar tal negativa.

Al respecto, considera equivocado afirmar que se trata de una conducta de extrema gravedad. De una parte, porque la compra de los tubos se realizó a una empresa dedicada justamente a la elaboración de esos elementos, los cuales utilizó el municipio para suplir necesidades de los ciudadanos, sin haberse presentado queja alguna sobre la calidad y funcionamiento del material adquirido.

Y de la otra, porque la lesión al patrimonio del municipio derivada del delito de peculado por apropiación ascendió a la suma de $15.713.000, los cuales comparados con el presupuesto de Vélez para el año de 2003 ($4.407.588.220, según la sentencia de primera instancia), representa un daño equivalente al 0.35% del presupuesto para esa anualidad.

Para el impugnante, resulta inaceptable el argumento según el cual tratándose de hechos de corrupción cometidos por funcionarios públicos, los condenados siempre deben ir a prisión, pues eso es crear una regla contraria a la ley y la jurisprudencia. Por eso, estima que si los falladores hubiesen apreciado los hechos probados en el juicio, habrían concedido la prisión domiciliaria.

En ese sentido, estima que en este caso está acreditado lo siguiente: En primer lugar, las condenas lo fueron por delitos cuyas penas van de 4 a 10 años. En segundo lugar, dichos ilícitos se refieren a comportamientos desplegados por el procesado como alcalde, mas no a señalamientos relacionados con su conducta familiar, personal o particular y actualmente no desempeña empleo público ni tiene a su cargo la administración de bienes del Estado, razón por la cual no representa peligro para la comunidad.

Y, en tercer término, el aludido no tiene inconvenientes para cumplir las obligaciones propias de la prisión domiciliaria, ni hay elementos de juicio que lleven a desconfiar que lo hará, pues ha satisfecho la totalidad de requerimientos y obligaciones que tuvo como investigado, indagado, acusado y ahora condenado. En consecuencia, demanda casar parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, conceder al acusado la prisión domiciliaria.

Consideraciones de la Sala: En la presentación de este reproche resulta claro que el censor cumplió a cabalidad los presupuestos de adecuada y lógica sustentación, por cuya razón se admitirá también. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.- INADMITIR el cargo segundo de la demanda instaurada por el defensor de ANTONIO PALOMINO GÜIZA, conforme a las razones expresadas en la presente decisión. 2.- ADMITIR los cargos primero y tercero del mencionado libelo, acorde con los motivos referidos en esta determinación. En consecuencia, se ordena remitir la actuación a la Procuraduría Delegada para que emita concepto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 10 de abril de 2003, radicación 16485.