Proceso nº 36443 Casación inadmite N° 36443 Luis Alfredo Pescador Reyes PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 36443 Luis Alfredo Pescador Reyes. Proceso nº 36443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N.225 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

VISTOS Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Alfredo Pescador reyes, condenado en fallo del 10 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior de Antioquia, como autor de la conducta punible de acceso carnal violento.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: El 19 de abril de 2009 a las 4.00 horas, la ciudadanía dejó a disposición de la Policía de Vigilancia al señor Faudis Aldrides Valencia Osorio, a quien capturó en flagrancia, dado que fue observado cuando en compañía de otra persona que logró huir, accedió carnalmente a una adolescente y por lo cual se llamó a la policía, recibiendo información por medio de radio que la ciudadanía tenía a una persona a quien habían capturado por haber violado a una adolescente de 15 años de edad.

Al llegar allí les fue entregado el capturado a quien habían lesionado porque intentó huir de ese lugar y se les informó que había accedido con violencia a la adolescente A.B.M.M, le pusieron de presente sus derechos como persona capturada y con el correspondiente informe se dejó a disposición de la Fiscalía. La Policía Judicial realizó los actos urgentes como reconocimiento médico sexológico a través de la psicóloga de Bienestar Familiar, en la cual señaló que dos personas la habían interceptado en la esquina de su casa, le habían sacado un arma blanca y llevado a la terraza de un inmueble ubicado en la carrera 98 con calle 99m, frente al río Apartadó, barrio Fundadores de esta población (Apartadó) y mediante violencia la accedieron carnalmente estas dos personas.

Cuando la ciudadanía se percató de lo sucedido, por sus voces de auxilio, se capturó a uno de los delincuentes y el otro logró huir de ese lugar, amenazando a las personas con el arma blanca que tenía en su poder. Se identificó al otro coautor como Luis Alfredo Pescador Reyes, respecto de quien se solicitó la respectiva orden de captura”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes narrados, el 20 de abril de 2009, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Faudis Aldrides Valencia Osorio como presunto autor del delito de acceso carnal violento. 2. En esa misma fecha la Fiscalía presentó escrito de acusación, reiterando el delito antes referido a cargo de Faudis Aldrides Valencia Osorio. 3.

Las investigaciones contra Faudis Aldrides Valencia Osorio y Luis Alfredo Pescador Reyes, inicialmente se llevaron por separado, motivo por el que con posterioridad a que se materializó la captura contra el segundo, 27 de abril de 2009, el ente acusador presentó escrito de acusación en su contra por el punible de acceso carnal violento agravado. 4.

La audiencia de formulación de acusación, para ambos procesados, se cumplió ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, autoridad que el 21 de abril de 2010 profirió sentencia condenatoria contra Luis Alfredo Pescador Reyes y Faudis Aldrides Valencia Osorio como coautores del delito de acceso carnal violento, agravado conforme al numeral 1º del artículo 211 del Código Penal, esto es, por haberse cometido el hecho en concurso de otra persona, imponiéndoles la pena principal a cada uno de 200 meses de prisión y la accesoria de 206 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En cuanto a los perjuicios, se condenó al pago de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5. La anterior decisión fue impugnada por la defensa de Luis Alfredo Pescador Reyes, la cual fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Antioquia, en decisión del 10 de marzo de 2011. 6. Contra la anterior decisión el defensor del sindicado, promovió el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto del presente pronunciamiento.

LA DEMANDA 1. El censor bajo la égida de la “causal primera, artículo 181 de la Ley 906 de 2004” propone como único cargo, la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de legalidad, cuya trascendencia finca en la imposición de una pena que desborda la legalidad y por tanto el debido proceso en desmedro de los intereses del acusado. 2.

Al mismo tiempo aduce que hubo una “falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad llamada a regular el caso”. 3. Como precepto normativo violado, alude al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, también a los artículos 10º y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 29 de la Constitución Política y 27 de la Ley 906 de 2004. 4.

Indica que las anteriores normas fueron inaplicadas por los juzgadores de instancia al avalar pruebas de referencia y el testimonio de la menor, sin el cumplimiento de los requisitos legales para su aducción, motivo por el que se vulneraron las garantías de Luis Alfredo Pescador Reyes. 5. Por último señala que la sentencia condenatoria no puede fundarse en medios de convicción de referencia “y en el presente caso, luego del análisis de la aducción e incorporación de la prueba que presuntamente vinculaba a Luis Alfredo Pescador Reyes, no alcanzó a superar dicha fase y por ello ni siquiera llega a tener la entidad de prueba de referencia” 6.

La petición del censor se encamina a que se case la sentencia de segundo grado, en su lugar se absuelva al sindicado del delito de acceso carnal violento y se ordene su inmediata libertad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. No obstante que la Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.- En lo que corresponde a los requisitos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: (i) Se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, (iii) Se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Lo anterior porque en correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

El demandante carece de interés jurídico. (ii). Se prescinde de señalar la causal. (iii). No desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se abordará el único reparo postulado por el impugnante.

Calificación de la Demanda 3. Sea oportuno precisar que si bien, el recurrente ajusta su reparo a la causal primera prevista en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la cual se refiere a la violación directa de la ley sustancia, el desarrollar la censura, plantea varios reparos contra el fallo del Tribunal y los postula como un único cargo, refiriendo en el mismo, violaciones al derecho al debido proceso, falso juicio de legalidad, violación directa de la ley sustancial tanto por aplicación indebida, interpretación errónea y falta de aplicación, además afirmando que el fundamento del fallo fue exclusivamente la prueba de referencia. 3.1 Además de incurrir en imprecisiones de este tipo, planteando censuras de distinta de naturaleza dentro de un mismo cargo, sus reparos no dejan de ser meros enunciados carentes de demostración y planteados de forma abstracta, pues por ejemplo no da a conocer sobre qué medio de convicción concurre el falso juicio de legalidad, mucho menos los requisitos para la aducción de esa prueba, la norma que los regula, y la forma en que dichos condicionamientos fueron irrespetados en el proceso.

El falso juicio de legalidad comporta una trasgresión indirecta de la ley sustancial por errores de derecho, el cual se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con los preceptos que regulan la manera legítima de producir e incorporar los elementos de juicio al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio.

Entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al juicio con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple. En tal medida, es deber del casacionista identificar el elemento de juicio irregularmente incorporado, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los cuales se predica el reparo, acreditar cómo se produjo su transgresión y enseñar su incidencia en el sentido del fallo.

El libelista, desconoce que el falso juicio de legalidad es una censura que ataca la legitimidad de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, pues al pretender fallidamente sustentar el reparo, alude al desconocimiento del principio de la legalidad de la pena, lo cual conlleva a entender a la Sala, su inconformidad con la sanción impuesta, crítica que corresponde ser propuesta por vía de la violación directa de la ley sustancial, ya sea por interpretación errónea, falta de aplicación o aplicación indebida, más no a través de la violación indirecta como erradamente se presenta en la demanda.

Pero no solo la falencia se advierte en el planteamiento del cargo, sino en el desarrollo del mismo, pues aún si el libelista hubiera acertado en la selección de la causal, ignora la Corte cuál fue el yerro en el proceso de tasación de la pena, dado que omitió realizar el obligado ejercicio de enseñar cómo se tasó la punibilidad en la sentencia, en qué se equivocaron las instancias y cuál sería la adecuación punitiva correcta, empero el censor se conformó con decir que se había desbordado la legalidad de la sanción. 3.2 Ahora bien, al hablar de falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una serie de normas internas e internacionales que se encarga de transcribir, la queja debió presentarse como violación directa de la ley sustancial, cuyas exigencias pasan a referirse.

La Corporación tiene fijado que para recurrir en casación a través de la violación directa, se exige que el actor cumpla con los siguientes requisitos: Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso, no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por ello no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

Y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la regla que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. Al mismo tiempo, alegar la violación directa de la ley sustancial por errores del sentenciador en la aplicación o interpretación de la ley, implica del recurrente, abstenerse de reprochar la prueba, pues debe aceptar la apreciación que de ella hizo el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos contenida en la sentencia. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, el libelista ha de dirigir su acusación hacia alguno de estos dos supuestos.

Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquel que en su lugar debe ser atribuida, citando el mandato que resulta infringido. En punto de interpretación errónea, la jurisprudencia ha precisado que el precepto que se reputa como vulnerado por el fallador fue aplicado, además de correctamente seleccionado para el caso, pero el yerro consiste en que al determinar sus alcances se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse dicho error con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se origina en el equivocado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicar el precepto que corresponde, o destina uno equivocado.

En orden a verificar este error de derecho, es menester establecer cuál es el contenido de la norma en cuanto a su alcance, descubriendo su real sentido, lo que requiere de quien lo demanda, la manifestación expresa frente a qué normas o principios interpretativos fueron los trasgredidos por el fallador de segundo grado. Hay simplemente un yerro de sentido, de hermenéutica, porque el juzgador acierta en la selección de la norma sustancial aplicable, pero le da un sentido y alcances equivocados, contrarios a la voluntad del legislador, se hace decir al precepto algo contrario a su texto y a su espíritu. 3.2.1 De la lectura del libelo, claramente se advierte cómo el casacionista incumplió todos los requisitos antes señalados, pues ni siquiera precisó el error de derecho en el cual habría incurrido el Tribunal, al referir indistintamente aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, como si fueran situaciones idénticas.

Tampoco expresó la manera en que las normas transcritas fueron indebidamente aplicadas, la situación que entraron a regular, ni la trascendencia del error en la sentencia. Adicionalmente dentro de este mismo reproche, entra a controvertir el fundamento probatorio de la sentencia, alegando la inocencia de su representado, al no ser admisible su condena con base en prueba de referencia, trayendo a colación la tarifa legal negativa que establece la Ley Procesal Penal en esta materia.

Olvidó el casacionista que cuando se postula el cargo por vía de la violación directa de la ley sustancial, la queja va dirigida a la aplicación de la ley penal sobre unos hechos que ya se han dado por probados y que el recurrente no puede modificar a través de razonamientos encaminados a poner en entredicho la valoración de los elementos de juicio, ni cuestionar la certeza del soporte fáctico de la sentencia. Desconoce la Sala cuáles fueron esas pruebas de referencia que según el demandante, soportaron el fallo recurrido, por manera que también se ignora el soporte probatorio de la sentencia, el cual, debió ponerse de presente en forma expresa.

Pero de todas formas, se reitera, en el desarrollo del cargo por violación directa, resulta inadmisible discutir los hechos de la sentencia o plantear errores en la valoración de las probanzas, pues en caso tal, la censura tendrá que plantearse por vía de la violación indirecta, en cargo separado y haciendo ver la trascendencia del vicio en la emisión de la decisión, y si lo que se aduce es la inaplicación de la regla de la tarifa legal negativa por razón de la prueba de referencia, es necesario postular la censura como falso juicio de convicción, obligación que claramente incumple el defensor de Luis Alfredo Pescador Reyes.

En este orden de ideas deviene necesaria la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admite y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Luis Alfredo Pescador Reyes. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras. � Casación Penal del 9 de julio de 1985. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 18 _1097413356.doc